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Baurecht
Zeitschrift für Baurecht und Vergabewesen
Droit de la construction
Revue du droit de la construction et des marchös publics
Wesen und Unwesen der Bauwesenversicherung
Hans-Ulrich Brunner
Accords de transfert de droits ä bätir entre communes
Benoft Bovay
Garantien auf erstes Anfordern in Bauverirägen mit dem Staat
Martin Werner
Rechtsprechung zum Privatrecht
—
Jurisprudence en droit prive
Bussmann / Demierre / Göksu / Heinzmann / Hürlimann-Kaup/ Pichonnaz/ Reetz/Schmid / Schweryl
Siegenthaler/ Steinauer/ Stöckli /Werro
•
A
Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht
Institut paur le droit suisse et international de Ta construction
Universität Freiburg Universit de Fribourg
—
Schuitliess
BR/DC 312016
Wesen und Unwesen der Bauwesenversicherung
Hans-Ulrich Brunnei Dr. jur., Rechtsanwalt, LL.M..
Zürich
1. Einleitung
1. Die Bauwesenversicherung versichert in ihrem Kern
bereich‘ (a) Bauleistungen, einschliesslich aller zugehörigen
2 gegen
Baustoffe und Bauteile (versicherter Gegenstand),
(b) Beschädigungen oder Zerstörungen, die durch unvorher
gesehene Bauunfälle verursacht werden und während der
3 und
Versicherungsdauer eintreten (versicherte Geflzhren),
(c) die nach den STA-Normen zulasten des Bauherrn, der
Geologen, Architekten, Ingenieure und Bauleiter sowie aller
am Bauwerk beteiligten Unternehmer und Subunternehmer
gehen (versicherte Interessen) .‚
2. Mit einem solch breiten Deckungsumfang ist die Bau
wesenversicherung ein interessantes Versicherungsprodukt,
zumal sie in einem Umfeld wirkt, das gekennzeichnet ist
durch gewichtige praktische Schwierigkeiten und rechtlich
komplizierte Abgrenzungs- und Koordinationsfragen. Wäh
rend der Baurealisierungsphase arbeiten Planer, Unterneh
mer, Lieferanten neben- tind nacheinander, üblicherweise
unter Zeit-, Kosten- und Qualitätsdruck. Ein Schadenfall
stört den Bauablauf, und dies ganz besonders dann, wenn
unklar ist, wer die finanziellen Konsequenzen tragen muss.
Auch fehlt es schlicht an Zeit und Energie. heikle (juristi
sche) Abgrenzungsfragen zu klären, und solche Abgren
zungsfragen stellen sich in verschiedener 1-linsicht.
3. Ein erster Fragenkomplex betriffi die Veigiitungsgejih;;
d.h. das Risiko, (als Unternehmer) fiir die untergegangene
Bauleistung keine Vergütung zu erhalten bzw. (als Besteller)
die Bauleistung trotz Untergangs vergüten zu müssen. So ist
es im Grundsatz zwar der Unternehmer, der bis zurAbnahrne
des Werks die Vergütungsgefahr trägt (Art. 376 Abs. 1 OR;
Art. 1 87 Abs. 2 SIA-Norm 118). Doch wird dieser Grund
satz zugunsten des Unternehmers von diversen Ausnahmen
durchbrochen, die grosses Diskussionspotenzial in sich ber
5 Und ohnehin liegt das wirtschaftliche Risiko in aller
gen.
Regel gerade umgekehrt zur juristischen Gefahrtragungsre
gel, weil der Unternehmer üblicherweise nach Baufortschritt
vergütet ist, sodass bei Untergang der Bauleistung faktisch
vorab einmal der Besteller «für nichts bezahlt» und nicht der
Unternehmer «umsonst gearbeitet» hat.
4. Ein zweiter Fragenkomplex beschlägt die Koordination
und Verantwortlichkeitszuordnung, die im Baubereich, in
dem viele Beteiligte zusammenwirken, generell viel Streitstoff liefern. Hinzu kommt Folgendes:
a. Sachenrechtlich wird der Besteller aufgrund des Akzessi
onsprinzips häufig bereits vor Abnahme Eigentümer der
Werkleistung. Zerstört oder beschädigt ein Dritter die Werkleistung, so ist der Besteller zwar in seinem Eigentum ver
letzt, aber nicht geschädigt, solange der Unternehmer die
Vergütungsgefahr trägt. Der Unternehmer wiederum ist al
lein in seinem Vermögen geschädigt, nicht aber in seinem
Eigentum. Einen solchen reinen Vermögensschaden müsste
der Unternehmer gegenüber einem Dritten, mit welchem er
vertraglich nicht verbunden ist, gestützt auf eine ausserver
tragliche Haftung (Art. 41 OR) geltend machen; das wird
aufgrund der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie aber in
aller Regel daran scheitern, dass der ins Recht gefasste Drit
te keine spezifische Schutznorm verletzt hat. Die Schnittstel
le von Akzessionsprinzip und Vergütungsgefahr führt mithin
dazu, dass der Dritte (insbesondere z.B. ein Nebenunterneh
mer), auch wenn er unbestreitbar einen Fehler begangen hat,
einer Ersatzpflicht entgeht. Diese Situation erscheint unbe
friedigend, weshalb Konzepte auf Schadenersatzebene (wie
die Drittschadensliquidation) entwickelt wurden und woraus
sich auch die bereits angesprochene Tendenz erklärt, dem
So behält der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch z.B. datm wenn
bzw. insofern er sein Werk abgeliefert hat, wobei auch eine Teilablie/ü
?tnig infrage kommt (vgl. PriF.l?. GAuCH. Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zü
rich 2011, Nr. 1186);— wenn der Besteller sich in Annahrneverzug befin
det (Art, 365 Abs. 1 OR, Art. 187 Abs. 4 SIA-Nonn 118), wobei unter
Annahmcverzug auch ein Verzug des Bestellers mit Afitivirkungshand
ltmgeit fällt, die für die Herstellung des Werkes notsvendig sind (vgl.
GAUCH, Nr. 1192); wenn das Werk infolge einer vom Besteller erteilten
.‘lusfültrung.sanweistnt.g oder wegen des vorn Besteller gelieferten Baustoffs oder des angewiesenen Baug;undes untergeht und der Unterneh
mer rechtzeitig auf die damit verbundenen Gefahren hingewiesen hat
(Art. 365 Abs. 3 OR; Art. 188 Abs. 1/3 SIA-Norm 118), wobei auch die
niangelhafte Vorarbeit eines Nebenuntertiehmers wie mangelhafter Baustoff oder Baugrund zu behandeln ist (vgl. GAudi. Nr. 1 199a); wenn
das Werk durch einen Nebenunternelt;iter zerstört bzw. beschädigt wird,
der auf Veranlassung des Bestellers das Werk des Unternehmers einem
((aussergewöhnlichen Risiko» aussetzt oder dieses im Einverständnis
szum Weiterbau oder zu einem sonstigen Zweck gebraucht» (vgl. Gucrt.
Nr. l199a).
—
2
Die Bauwesenversicherung bildet ferner Ausgangspunkt für eine Fülle
von Zusatz- und Ergänzungsversicherungen im Zusammenhang mit Bau
vorhaben, die je nach Versicherungsgesellschaft inbegriffen sind oder
besonders vereinbart werden müssen, so z.B. für die Versicherung von:
Schadensuchkosten: Aufriiumungskosten; Kosten für den infolge des
Schadenereignisses notwendigen AbbruchWiederaufbau nicht beschä
digter Bauwerksteile; Feuer- und Elementarschäden in Ergänzung zur
kantonalen oder privaten Feuerversicherung; Notdächern bestehenden
Bauten: Fahrhabe; Baugeräte. Werkzeuge und Baumaschinen; Sachen an
Kranen (Hakenversicherung): Expertenkosten; Unterbrechungsschäden;
Mehrkosten infolge eines Schadenfalles wie z.B. Überzeitentschädigun
gen. Nacht- und Feiertagszulagen uss
Art. 1.1 der Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung,
Ausgabe 2010 der unverbindlichen Musterbedingungen des SVV (nach
folgend zitiert als «A‘vB-SVV»).
Art. 2.1.1 AVB-SVV.
Art. 3.1 AVB-SVV
Abkürzungen: BR/DC 2016 S. 64 ff.
Abräviations: BR/DC 2016 p. 64 ss
—
—
129
BR/DC 3/2016
Besteller auf Ebene Vergütungsgefahr nicht nur das Verhal
ten seiner beauftragten Hilfspersonen (Planer, Bauleitung),
sondern auch dasjenige von Nebenunternehmern zuzurech
6
nen.
b. Je mehr konkurrierende Verantwortlichkeiten vorliegen,
umso mehr Raum entsteht für graduell abgestufte bzw teil—
zugeordnete Verantwortlichkeitsbereiche. Beruht der Unter
gang des Werkes also z.B. sowohl auf‘ einem Mangel, für
welchen der Besteller direkt oder aufgrund eines zugerech
neten Bauleiterverhaltens einzustehen hat, als auch auf einer
Verletzung der Sorgfaltspflicht des Unternehmers bei Aus
führung des Werkes, so steht dem Unternehmer ein reduzier
ter Vergütungsanspruch zu.
7 Daran anschliessend rrntss sich
der Besteller mit seinem Bauleiter auseinandersetzen, inso
fern das dem Besteller zugerechnete Fehlverhalten eine Ver
tragshaftung des Bauleiters gegenüber dem Besteller be
8
gründet.
c. Schliesslich finden sich Vertragsregeln wie Art. 31 SIA
Norm 118, wonach bei nicht feststcllbarem Verursacher ei
nes Bauschadens «die zur Zeit des Schadenereignisses am
Bau tätigen Unternehmer den Schaden im Verhältnis der
Rechnungsbeträge ihrer Arbeiten anteilmässig zu tragen»
haben. Diese doch eher grobe Regel ist inhaltlich nicht ein
fach zu vermitteln und bietet vielfiultigen Diskussionsstoff in
der konkreten Anwendung, zumal die Umsetzung der Bauleitung obliegt, die unter Umständen selbst als potenziell
Mitverantwortliche in Betracht fällt.
9 Aus grundsätzlicher
Sicht stellt sich die Frage, ob die von Art. 31 SIA-Norm 118
statuierte «Sippenhaft für unbekannte Schädigungen»‘° eine
8
Vgl. Fn. 5 und zum Ganzen: GAUCII (Fn. 5), Nr. 1188.— In der Praxis ist
ein Teil der I-laftpflichtversieherer in den genannten Fällen von Nebenun
ternehmerschädigungen bereit, trotz an sich fehlender Haftung eine Ver
sicherungsleistung in Betracht zu ziehen (selbst bei fehlender Deckung
reiner Vermögcnsschäden). Dies gilt auch in der Auseinandersetzung mit
einer bevorschussenden Bauwesenversicherung, bei der gemäss Empfeh
lung der Schadenleiterkonferenz die Einrede fehlender Deckung und
Haftung wegen reinen Verrnögensschäden nicht erhoben werden soll.
Was Art. 188 Abs. 5 SIA-Norm 118 explizit vorsieht und sich allgemein
über Beizug des analog angewendeten Art. 44 OR begründen lässt (vgl.
GAUCH [Fn. 5], Nr. 1214).
Beispiel: BGE 119 11127 lag der Sachverhalt zugrunde, dass bei Mon
tage von Betonclementen das zu erstellende Zwischengeschoss ein
stürzte, wofür sowohl der Unternehmer (mit einer «Quote» von 30%) als
auch der von der von der Bauherrin beauftragte Ingenieur (mit einer
«Quote» von 70%) verantwortlich erklärt wurden. Nach korrekter Ana
lyse (und in Abweichung zum Bundesgericht und den Vorinstanzen; vgl.
hierzu GAudi. Vom Untergang eines Werkes
in: BRIDC 1994,
5. 42 ff.) ging es um den Vergütungsanspruch des Unternehmers gegen
über der Bauherrin für das untergegangene Werk, welchen der Unterneh
mer in Anwendung von Art. 188 Abs. 5 SIA-Norm 118 im Umfang von
30% aufgrund eigener Verantwortlichkeit verlor und im Umfange VOfl
70% behielt. Für diese 70%, welche die Bauherrin der Unternehmerin
hätte zahlen müssen, wird der Ingenieur haftpflichtig.
Des Weiteren stellt sieh z.B. die Frage, in welchem Verhältnis Art. 31
SIA-Norm zur oftmals anzutreffenden Vertragsklausel steht, wonach bei
jedem Unternehmer pauschal ein prozentualer Werkpreisabzug (z.B.
0,5% der Bausumme) für «Schaden, dessen Verursacher nicht festgestellt
werden kann« vorgenommen wird (vgl. ROLwD HÜP.1IMANN, Kommen
tar zur SIA-Norm 118, Art. 1—37, Zürich 2009, N 12 zu Art. 31).
Vgl. ROLSND l-lÜlsUMANN, Gemeinsame Schadenersatzpflicht von Unter
nehmern bei unbekanntem Verursacher nach Art. 31 der S1A-Norm 118,
in: Jusletter 13. Juni 2005, Rz. 20.
Haftungsnorrn darstellt oder nicht eher eine reine Gefahrtra
gungsregel über die Zuordnung von Schäden mit nicht fest
stellbarern Verursacher; geht man von einer vertraglichen
Risikozuordnung (und nicht einer Haftung) aus, so ist dem
Unternehmer, der von der Bauleitttng zur Schadensübernah
mc angehalten wird, die Möglichkeit genommen, von seiner
Haftpflichtversicherung Deckung zu erhalten.‘‘
5. Die angetönten Aspekte erklären den Versicherungsbe
darf und die Bauwesenversicherung wird denn gerne auch
als «Wohlflihiversicherung» für Bautätigkeiten vermarktet.
Kommt es zu einem (finanziell bedeutenden) Schadenfall,
zeigt sich aber nicht selten, dass die Erwartungen der invol
vierten enttäuscht werden. Dies hängt unter anderem damit
zusammen, dass die Bauwesenversicherung juristisch ein hy—
brides und chamäleonartiges Konstrukt darstellt, das prak
tisch relevante Qualifikationsfragen aufwirft und dessen Ko
ordination mit anderen Ersatzsystemen heikel ist. Mit
speziellem Fokus auf diese Aspekte werden im Folgenden
einige Streiflichter auf die Bauwesenversicherung gewor
2
fen.‘
II. Streiflichter
A Bauwesenversicherung als Sachversicherung?
1. Die Bauwesenversicherung wird mitunter als «Sachversi
cherung des in Entstehung begriffenen Bauwerks»‘
3 bezeich
net und beworben mit Aussagen, wonach die Bauwesenversi
cherung Deckung für die Sachschäden infolge von
Battunfällen biete bzw. die Bezahlung von Sachschäden auf
der Baustelle übernehme. Die Fokussierung auf die Sachver
sicherung wird durch Ersatzregelungen unterstrichen, wo
nach die Versicherungsleistung im Kernbereich der Bauwe
senversicherung darin besteht, die Kosten für die
Wiederherstellung der versicherten Bauleistungen in den
Zustand unmittelbar vor dem Schadenereignis zu überneh
4
men.‘
„
2
...‚
130
Gleiches gilt für die Bauwesenversicherung, die eine bevorschusste Zah
lung von der Haftpflichtversicherung der «sippenhaftpflichtigen» Unter
nehmer zurückfordern will (vgl. hier2u II. C 2.).
Grundsätzliehere Darstellungen zur Bauwesenversicherung finden sich
z.B. bei STEI‘HAN FUHRER, Versicherung von Bauschäden System und
Praxisfragen, in: Schweizerische Baurechtstagung 2005, S, 169 ff.; FELIX
HUBER, Versicherungsfragen des Baus, in: Peter Münch/Peter Kar
len/Thomas Geiser (Hrsg.), Beraten und Prozessieren in Bausachen, Ba
sel/Genf/München 1998, 5. 747 ff., insb. 782 lT.; WEREER SC‘IIWANDLR.
Versicherung des Bauherrn/Versicherung des Unternehmers, in: Bau
rechtstagung Fribourg 1981; HIJEERT STÖCKLI, Versicherungen beim
Bauen und was die AVB sagen, Schweizerische Baurechtstagung, Frei
burg 2011,1ff.
SCIIWANOER (Fix 12), 5. 19; ebenso: STEPhAN FUIIRFR, Zur Rechtsnatur
von Vorschussleistungen in der Bauwesenversicherung, IIAVE 2014, 214
(«Sie gehört zu den Saehversieherungen») oder HUBER (Fn. 12), ZiIT. 18.4
und 18.135.
Art. 5.2.1 AVB-SVV Solche Ersatzregelungen sind typisch für Sach
versicherungen (vgl. BSK VVG-BRUNNEIE, Art. 62, N II).
--
—
‚
‚
—
SRIDC 3/20113
2. Ruft man sich dagegen die eingangs geschilderten Rah
menbedingungen in Erinnerung, so ist die Bauwesenver
sicherung weit entfernt von einer reinen Sachversicherung:
a. Der Bauunfall, den die Bauwesenversicherung voraus
setzt, verursacht zwar in aller Regel einen Sachschaden.
Doch ist dieser «Sachschaden» vorerst untechnisch‘
5 zu ver
stehen (im Sinne einer «kaputten Sache»), bildet er doch
mehrheitlich bloss den Ausgangspunkt für reine Vermögensbeeinträchtigungen (und insofern Vermögensversicherun
gen). Dies gilt jedenfalls dann, wenn es um den Verlust des
Vergütungsanspruches für bereits erbrachte Bauleistungen
geht. weil der betroffene Unternehmer die Vergütungsgefahr
trägt (vgl. vorne 1. 3.). Ebenfalls geht es um eine Vermögensversicherung, wenn ein (unter der Bauwesenversicherung
mitversicherter) Baubeteiligter haftbar wird. Eine Sachversi
cherung liegt dann vor, wenn ein (ins Eigentum des Bestel
lers übergegangener) Werkteil abgenommen ist und danach
beschädigt wird‘
6 oder wenn der Bauherr Baustoff lieferte
und diesbezüglich von Anfang an die Gefahr trug.‘
7
b. Geht es um die Vergütungsgefahr im Verhältnis zwischen
Unternehmer und Besteller, so steht nach Werkvertragsrecht
immer ein Vergütungsanspruch für die unteigegangene Bauleistung zur Diskussion.‘
8 Die Bauwesenversicherung ersetzt
demgegenüber «die Kosten für die Wiederherstellung der
versicherten Bauleistungen in den Zustand unmittelbar vor
dem Schadenereignis» (Art. 5.2.1 AVB-SVV). Die Wiederherstellungskosten stimmen zwar oftmals, aber nicht immer
mit dem Vergütungsanspruch für die untergegangene Bauleistung überein. Unterschiede ergeben si eh beispielsweise
bei schwankenden Rohstofljreisen, Währungsverlusten oder
Wegfall des ursprünglichen Unternehmers.‘
9 Ferner stellen
sich die bei der Sachversicherung typischen Fragen, ob eine
‚>
4
‚>
>6
‚
Zum Rechtsbegriff des Sachschadens vgl. WALTER FrLLNIANN, Substanz
beeinträchtigungs- und Funktionsbeeinträchtigungstheorie beim Sach
schaden — Fata Morganen am juristischen Horizont, in: Fuhrer/Chappuis
(Hrsg.), Liber amicorum Roland Brehm, Bern 2012, S. 136 ff.
Ein solcher Fall ist deshalb nicht so häufig, weil die Bauwesenversiche
rung über eine beschränkte zeitliche Deckung verfügt. Sie endet in dem
Zeitpunkt, (a) in dem sämtliche versicherten Bauleistungen abgenommen
sind oder als abgenommen gelten bzw. (b) in dem einzelne Baukörper
fertiggestellt oder bezogen sind (bei Gesamtüberbauungen oder bei
gestaffelter Ingebrauchnahme einzelner Bauteile) vgl. Art. 10.1 AVB
SVV
Die Frage, ob ein Sach- oder (reiner) Vermögensschaden vorliegt, ist
nicht bloss von akademischem Interesse, sondern aktualisiert sich in der
Praxis z.B. dann, wenn die Koordination mit einer Berufs-/Betriebshaft
pflichtversicherung ansteht, die standardmässig «Personen- und Sach
schäden» deckt, nicht aber (reine) Vermögenssch,iden.
Trägt der Unternehmer die Vergütungsgefahr. so erhält er für das bisher
Geleistete keine Vergütung und bleibt im Normalfall. da er auch die
Leistungsgefahr trägt. verpflichtet, zum seinerzeit vereinbarten Preis die
weiterhin geschuldete Leistung zu erbringen (GAUCH [Fn. 5], Nr. 1204 f.).
Trägt der Besteller die Vergütungsgefahr. so hat er den Unternehmer flur
dessen bereits erbrachte Leistung zu vergüten (GAUCH [Fn. 5], Nr.
1204 f.).
Der Untergang des Werkes wirft nicht nur die Frage nach den finanziellen
Konsequenzen, sondern auch diejenige nach dem Vertragsschicksal auf
und kann durchaus zu einer Vertragsauflösung führen (sei es wegen aus
serordentlicher Umstände i.S.v. Art. 59, sei es nach Art. 187 Abs. 1 /
Art. 188 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Wiederherstellungsobliegenheit besteht und was gilt, wenn
eine Wiederherstellung gar nicht mehr möglich ist.
°
2
B Zu den «versicherten Interessen»
1. Durch die breite Umschreibung. wonach alle Schäden an
Bauleistungen. «die nach den SIA-Normen zu Lasten des
Bauherrn. der Geologen. Architekten. Ingenieure und Bauleiter sowie aller am Bauwerk beteiligten Unternehmer und
Subunternehmer gehen», als «versicherte Interessen» gelten,
wird sichergestellt, dass es für die Erbringung einer Ver
sicherungsleistung nicht darauf ankommt, wer die Versiche
rung abschliesst
‘ und ob die komplizierten Konstellationen
2
betreffend Gefahrtragung bis ins Detail geklärt sind.
22
2. Ergänzend ergeben sich zwei Bemerkungen:
a. Der in den AVB vermerkte Verweis auf «versicherte In
teressen» nimmt die Worte von Art. 48 VVG auf, wonach
jedes wirtschaftliche Interesse am Ausbleiben eines beftirch
teten Ereignisses Gegenstand der Schadensversicherung sein
kann. Ob die Autoren der AVB damit aber gleichzeitig ein
Votum im Theorienstreit um die Sinnhaftigkeit und Notwen
digkeit der «lnteressenlehre» abgeben wollten, darf bezwei
felt werden.
23 Praxisrelevant ist dagegen, dass alle genannten
Baubeteiligten versichert sind und entsprechend auch An
spruchsberechtigte werden können.
24 Dass ein Forderungs
recht für Ersatzleistungen einzig dem Versicherungsnehmer
25 ist dagegen weder zwingend noch (soweit ersicht
zusteht,
lich) üblich und ergibt sich jedenfalls nicht aus der reinen
Abwicklungsregel, wonach bei «Versicherung für fremde
Rechnung
der Schaden zwischen dem Versicherungsneh
trier und der Gesellschaft ermittelt» wird (Art. 17.1 AVB
26
SVV).
...
20
2
Die Wiederherstellungsobliegenheit ist z.B. bei der (Feuer-)Versicherung
von Gebäuden gesetzlich angesprochen (vgl. Art. 63 VVG). Der spezielle
(auch historisch begründete) Normzweck lässt sich aber nicht auf die
Bauwesenversicherung übertragen.
In der Praxis ist das in aller Regel der Besteller oder ein Generalunterneh
mer. Geht man die AVB-SVV durch, so kommt der Frage, wer als Ver
sicherungsnehmer auftritt, noch Bedeutung zu im Zusammeishang mit
der Prämienabrechnung (Art. 14, 15.2), bei Zustellungen (Art. 9.1). der
Vertragsauflösung (Art. 11.1, 13.2( und der Schadenserisiitllung
(Art. 17.1). Demgegenüber sind andere Bestimmungen sowohl an den
Versicherungsnehmer als auch an den Anspruchsberechtigten adressiert
(so z.B. die Obliegenheiten. Art. 12 und Art. 16, der Uberga,sg von Er
satzansprüclsen, Art. 20.1. und der Gerichtsstand. Art. 23.11.
Anders verhält es sich dagegen im Falle einer involvierten Haftung, vgl.
hierzu 11. C. 2.
Vgl. hierzu namentlich STEPHAN FUHRFR. Vom Gegenstand der Versiche
—.
25
rung, in: Stephan Fuhrer [Hrsg]. Schweizerische Gesellschaft für Haft
pflicht- und Versicherungsrecht Festschrift zum fünfzigjährigen Beste
hen. Zürich 2010. 133 ff.. und die Entgegnungen in BSK VVG Nachf.
Bd., Bou STADELMANN STÖCKLt. Art. 48. ad N 4.
Vgl. die AVB-Hinweise in Fn. 21. Die AVB gewisser \‘ersicherer be
zeichnen die Versicherten auch als «Nutzniesser».
So offensichtlich eine anzutreffende AVB-Klausel. zitiert bei STÖCKJI
(Fn. 12), S. 9.
Vgl. Peter GAUdI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157—190. Zürich
1991, Art. 189. N 4: ><... diese (nur schwer verständliche) Bestimmung
—
24
23
26
131
8RIDC 3/2D6
b. Unklar bleibt die Zielrichtung der Formulierung «nach
den Normen der SIA». wonach anscheinend auch dann die
Vergütungslage nach den STA-N ormen massgeblich sein
27 Wenn aber
soll, wenn diese gar nicht vereinbart wurden.
über das «versi
Umschreibung
breiten
mit einer möglichst
cherte Interesse» die Diskussion um die Schadenszuordnung
unter den Baubeteiligten gerade verhindert werden soll, kann
es nicht darauf ankommen, ob diese interne Zuordnung nach
SIA-Normen, nach einer anderen Vereinbarung oder nach
28
Gesetz erfolgt.
C
Bevorschussung von Haftpflichtfällen
1. Eines der wesentlichen Vermarktungsargumente der Bau—
wesenversicherung geht dahin, dass sie entsprechend den
Wünschen und Bedürfnissen der Bauwirtschaft einen naht
losen Versicherungsschutz und insbesondere auch die
schnelle und unkomplizierte Finanzierung der nach einem
Schadenereignis anfallenden Wiederherstellungskosten ge
währleisten soll. Steht bei einem Bauunfall infrage, ob ein
Baubeteiligter daflir haftet (was fast immer der Fall sein
dürfte), so lässt sich der Anspruch nach einer effizienten und
kundenfreundlichen Schadenerledigung nicht erfiillen. wenn
sich Bauwesen- und Haftpflichtversicherung in einem
Schwarz-Peter-Spiel gegenseitig blockieren. Die Schaden
leiterkommission des SVV erliess deshalb schon 1995
Empfehlungen, wonach der Bauwesenversicherer die Feder
ifihrung bei der Schadenerledigung übernehmen und der
l-Iaftpfl ichtversicherer konstruktiv dabei mitwirken soll.
2. Ergänzend zu diesen (wichtigen!) praktischen Aspekten
verspricht die Bauwesenversicherung regelmässig eine «Be
vorschussung». Dabei geht es um Folgendes:
a. Unter der Bauwesenversicherung sind auch solche Bauunfälle versichert, die zulasten der Geologen. Architekten,
Bauleiter und Ingenieure gehen (Art. 3.1 AVB-SVV). Da die
genannten Planer in Bezug auf die Bauleistung eines Unter
nehmers keine Gefahr tragen, kann ein Bauunfall nur dann
zu ihren Lasten «gehen», wenn sie haftpflichtig werden;
gleich verhält es sich, wenn ein Bauunfall zulasten eines Un
ternehrners «geht», der die Bauleistung eines Nebenunter
29 In solchen Fällen ist die Bauwesenver
nehmers beschädigt.
sicherung nichts anderes als eine Versicherung der Haftpflicht
der genannten Baubeteiligten im Sinne einer Versicherung
für fremde Rechnung gemäss Art. 16 f. VVG.
b. Da diese Baubeteiligten jedoch regelmässig selbst schon
über eine Haftpflichtversicherung verfügen, koordiniert sich
27
28
>
äussert sich einzig zur Ermittlung des Schadens, nicht aber zur Frage, wer
anspruchsberechtigt ist.»
Vgl. GAIJCH (Fn. 26), a.a.O.
So auch STÖCKLI (Fn. 12), 5. II: ><Die endgültige Verteilung des Scha
dens ist nichts, was die Bauwesenversicherung unter diesem Gesichts
punkt zu kümmern hätte»
Unter Vorbehalt der unter 1. 4. a. beschriebenen Komplikationen.
1.)
1
der Bauwesenversicherer, indem er über eine Subsidiärrege
lung die im Grundsatz gewährte Haftpflichtdeckung wieder
einschränkt. Danach sind nicht versichert: «Schäden. die
durch den Haftpflichtversicherer eines an der Erstellung des
Bauwerkes Beteiligten, dessen Interessen auch im Rahmen
dieses Vertrages mitversichert sind, übernommen werden
müssen» (Art. 4.1 .1 AVB-SVV). Die Bauwesenversicherung
verschaffl insofern nur einen ergänzenden, auf die Bauzeit
des zu erstellenden Bauwerkes terminierten Schutz vor Haft
pflichtansprüchen. Die Ergänzung ist allerdings durchaus
bedeutungsvoll: Erstens ist die Bauwesenversicherung regel
mässig vorteilhafter bei den Selbstbehalten, bei den Limiten
(z.B. betreffend Versicherung von Planerhaftung für Bautenschäden und -mängel) und im Deckungsbereich (z.B. De
» sowie kein Ausschluss
7
ckung reiner Vermögensschäden
von Obhuts— und Bearbeitungsschäden für Unternehmer).
Zweitens greift die Bauwesenversicherung. wenn immer die
konkrete Betriebs-! Berufshaftpflichtversicherung eines Pla
ners oder Unternehmers durch andere Schadenfälle belastet
ist oder wegen Präm ienzahlungsrückständen ruht. Und drit
tens vermittelt die Bauwesenversicherung Haftpfl ichtschutz
weitgehend ohne risikoentsprechende Vorkehren, also nicht
nur ohne die bereits erwähnten Lirniten und Ausschlüsse,
sondern auch ohne Prämienkalkulation entsprechend der
spezifischen Unternehmer- bzw. Planertätigkeit.
c. Die Subsidiarität der Haftpflichtversicherung unter der
Bauwesenversicherung ist einleuchtend, funktioniert im zeit
lichen Ablauf aber nicht. Denn aufgrtnid der Tatsache. dass
bei Bauunfällen regelinässig viele Parteien involviert sind
und diverse Ursachen mitwirken, lässt sich die Frage, ob
überhaupt und inwieweit eine (oder mehrere) andere
Haftpflichtversicherung(-en) Deckung gewährt bzw. gewäh
ren, erst nach aufwendigen, zeitraubenden Sachverhalts
abklärungen beantworten. Damit wird das Bedürfnis nicht
befriedigt, bei einem Bauunfall unkompliziert und sofort die
notwendigen Barmittel für die Fertigstellung bzw. den Wie
deraufbau zu erhalten und das ohnehin schon zurückge
worfene Bauprojekt unbekümmert von Versicherungs
deckungsfragen rasch weiterzuverfolgen. Deshalb erbringt
die Bauwesenversicherung selbst für den Fall, dass der
Haftpflichtversicherer eines Baubeteiligten dereinst einmal
einen Bauunfall «übernehmen muss», vorab Zahlungen.
Nach Art. 4.1 .1 AVB-SVV bevorschusst die Bauwesenversi
cherung «die vom Haftpflichtversicherer zu erbringende
Leistung». Damit wird die Zeit überbrückt, bis alle Haf
tungsfragen geklärt sind und zudem feststeht, inwieweit die
Verantwortlichen über ihre individuellen Haftpflichtversi
cherungsverträge Deckung geniessen. Erst dann lässt sich in
der Folge juristisch qualifizieren. ob und in welchem Umfan
ge die in jedem Fall zu leistende Zahlung der Bauwesenver
sicherung erfolgte (a) als Sachversicherung für Sachschäden
bzw. Vermögensversicherung für versicherte «Bauleistun
gen» oder (b) als Haftpflichtversicherung eines Baubeteilig
ten oder (c) als temporäre Leistung («Vorschuss») anstelle
Vgl. aber Fn. 6.
BR/DC 3/2016
der Deckungsleistung der Haftpflichtversicherung eines
Baubeteiligten.
d. Bevorschusst wird, wie soeben erwähnt, die «vorn Haft
pflichtversicherer zu erbringende Leistung», mithin also die
Deckungsleistung, womit der Haftpflichtversicherer seinen
Haftpflichtversicherten von der Haftpflicht befreit. Die Bau
wesenversicherung befriedigt somit den Deckungsanspruch
des Haftpflichtversicherten und bevorschusst die Ersatzleis
tungspflicht des Haftpflichtversicherers. Deshalb kann die
Bauwesenversicherung vorn Baubeteiligten, der gegenüber
seiner Berufs- bzw. Betriebshaftpflichtversicherung an
spruchsberechtigt ist, verlangen, «sämtliche Ersatzansprü
che bis zur Höhe des gewährten Vorschusses abzutreten»
(Art. 4.1.1 AVB-SVV)
‘ Nach einer solchen Abtretung kann
3
die Bauwesenversicherung sich in der Folge direkt mit der
Haftpflichtversicherung auseinandersetzen, ob und in wel
chem Umfang ihr der «Vorschuss» unter dem konkret gelten
den Haftpflichtversicherungsvertrag des Baubeteiligten die
vorgeschossene Deckungsleistung zurückvergütet wird.
3. Was die Qualifikation der «Bevorschussung» anbelangt,
so gibt es freilich Stimmen, die in Abweichung zu den vor
stehenden Ausfiihrungen vertreten
, der Vorschuss sei ein
32
Darlehen nach Art. 3 12 OR zwischen der Bauwesenversiche
rung (als Darleiherin) und dem Bauherrn (als Borger); der
Bauherr zahle sein Darlehen zurück, indem er an Zahlungs
statt seine Schadenersatzforderung gegen den haftpflichtigen
Baubeteiligten abtritt. Diese Qualifikation wirkt gekünstelt
und überzeugt von der Sache her nicht:
a. Erstens lässt sich die Darlehenskonstruktion schlecht mit
dem Text vereinbaren, wonach die Bauwesenversicherung
«die vom Haftpflichtversicherer zu erbringende Leistung»
bevorschusst. Die Leistung des Haftpflichtversicherers be
steht abgesehen von der Abwehr unbegründeter Ansprü
che
darin, seinen Versicherungsnehmer (also den haft
pflichtigen Baubeteiligten) von den Folgen einer Haftpflicht
zu befreien. Der Bauherr als Geschädigter hat demgegenüber
keinen Anspruch gegen die Haftpflichtversicherung des
Baubeteiligten.
—
—
b. Zweitens ist die Darlehenskonstruktion nicht plausibel,
weil es an den klassischen Elementen eines kaufmännischen
Darlehens im Sinne von Art. 312 if. OR fehlt, wonach sich
der Darleiher zur Übertragung einer Summe Geldes und der
Borger zur Zahlung von Zinsen und zur Rückerstattung
verpflichtet. Beim Vorschuss der Bauwesenversicherung be
steht von Anfang an keine Pflicht zur Rückzahlung des «Dar
lehens», insoweit die Zahlung aus den abgetretenen Ersatz
ansprüchen geringer ausfällt als der Vorschuss
. Nicht
33
vorgesehen ist auch eine Zinspflicht, obwohl diese im kauf
männischen Verkehr ohne explizite Abrede gelten würde
(Art. 3 13 Abs. 2 OR). Die Abtretung eines Anspruchs gegen
einen «Vorschuss», der nicht zurückbezahlt und verzinst
werden nmss, läuft im Ergebnis auf einen Forderungskauf
durch die Bauwesenversicherung hinaus. Dass solche Forde
rungskäufe das in AVB geregelte Standardkonzept der Bau
wesenversicherung sein soll, überzeugt nicht.
c. Völlig unbefriedigend ist schliesslich die Konsequenz der
«Darlehenskonstruktion», dass der Bauwesenversicherer ge
stützt auf die abgetretenen Haftpflichtansprüche gegen einen
Baubeteiligten vorgehen soll, den er gerade selbst (wenn
auch subsidiär) haftpflichtversichert. Dies gilt umso mehr,
als der (potenziell) haftpflichtige Baubeteiligte unabhängig
vom Bauherrn anspruchsberechtigt ist unter der Bauwesen
versicherung und insofern einen eigenen Anspruch darauf
hat, dass der Bauwesenversicherer die vom Haftpflichtversi
cherer zu erbringende Leistung bevorschusst.
d. Letztlich geht es um die Koordination von zwei Haft
pflichtversicherungen, wovon eine subsidiär decken, aber
zeitlich prioritär zahlen soll, die andere primär decken, aber
zeitlich nachrangig zahlen soll. Dass zwei Haftpflichtversi
cherer zusammentreffen, ist an sich nichts Ungewöhnliches
im Versicherungsbereich und wird üblicherweise mit gesetz
lichen Bestimmungen oder Vertragsregeln gelöst
, ohne
34
dass mit Darlehen argumentiert werden muss. Solche Dar
Iehenskonstruktionen bergen denn auch vielmehr die Gefahr,
dass sie in der Praxis zu Irrungen und Wirrungen führen und
den Hauptzweck der Bauwesenversicherung unterlaufen,
relativ unkompliziert eine Geldzahlung zu erbringen und so
den Bauablaufprozess zu fördern. Ferner werden die «Ver
renkungen» als Indiz dafür gesehen, dass der Bauwesenver
sicherer die Regressordnung von Art. 5 1 OR überspielen
wolle, in welche er sonst fallen würde
. Dies ist als Nächstes
35
anzusprechen.
13
31
32
Im Lichte der Empfehlung der Schadensleiterkonferenz des Schweizeri
schen Versicherungsverbandes liesse sich wohl zwischen Versicherun
gen, die Mitglied des SVV sind und sich an diese Empfehlung halten,
durchaus argumentieren, dass es keiner separaten Abtretung mehr be
dürfe, sondern eine Subrogation im Sinne von Art. 110 Ziff. 2 OR stattfinde. Jedenfalls ist es nicht statthaft (und wäre es unter der Empfehlung,
konstruktiv und sachlich mitzuwirken, auch nie gewesen), dass ein Be
rufs-/Betriebshaftpflichtversicherer sich auf die standardrnässig vorgese
henen Zessionsverbote in den AVB zur Berufs-/Betriebshaftpflichtversi
cherung beruft.
FIJIIRER (Fu. 13), 5. 215; [DEM, (Fu. 12), 5. 179 f.
Auch in der Praxis
kommt es vor, dass der Bauwesenversicherer dem Besteller ein «Darle
hen» gewährt, was jedoch im Bereich der Subsidiaritätsklausel unisötig,
ausserhalb der Subsidiaritätsklausel unwirksam ist (vgl. Fn. 44).
—
<(Erreicht die Leistung des Haftpflichtversicherers den Vorschuss nicht,
so hat der im Rahmen dieser Bedingungen Versicherte die Differenz zwi
schen der Leistung des Haftpflichtversicherers und dem Vorschuss der
Gesellschaft nicht zurückzuerstatten» (Art. 4.1.1 AVB-SVV). Nach der
hier vertretenen Lesart bestätigt diese Klausel einzig die Subsidiarität der
Haftpflichtdeckung innerhalb der Bauwesenversicherung. Wenn im
Nachhinein einmal klar wird, welchen Teil die «ordentliche» Betriebs-!
Berufshaftpflichtversicherung übernimmt und der Bauwesenversiche
rung als Abtretungsgläubigerin zu vergüten hat, so wandelt sich der nicht
gedeckte Vorschuss in eine Haftpflichtersatzleistung des Bauwesenversi
cherers um.
« So z.B. Art. 71 VVG zur Doppelversicherung und Komplementär- bzw.
Subsidiärklauseln, die eine Doppelversicherung vermeiden wollen (vgl.
BSK VVG-B0LL, Art. 53, N 26).
STÖCKLI (Fn. 12), Fn. 33 mit Verweis auf STEPHAN WEaER, Koordination
von Privatversicherungsleistungen, in: Anton K. Schnyder! Stephan We
—
133
BR/DC 312016
LJ
Regresssituation
1. In Regresssachen besteht seit nunmehr 60 Jahren die
Rechtsprechung des Bundesgerichts, die unter dem Schlag
wort «Gini / Durlemann-Praxis»
> bekannt ist und welche die
3
Schadenserledigungspraxis belastet, wo immer eine Ver
trags- oder Kausalhaftung zur Diskussion steht und ein
Schadensversicherer mitinvolviert ist. Im Resultat stellt
diese Praxis die (zwingende) Regel auf, dass der Schadensversicherer nach erfolgter Zahlung keinen Rückgriff nehmen
kann (und im Gegenteil selbst einem Rückgriff ausgesetzt
) auf Haftpflichtige, die aufgrund einer kausalen Haftung
37
ist
oder einer Vertragshaftung mit «leichtem» oder «mittlerem»
Verschulden verantwortlich werden.
38 Nimmt man den be
reits erwähnten Musterfall
» als Ausgangspunkt, bei wel
3
chem ein Ingenieur durch Verletzung der Regeln der Baukunde (mit-)verantwortlich war für die Zerstörung einer in
Ausführung stehenden Bauleistung eines Unternehmers, und
denkt sich eine Bauwesenversicherung dazu, so kann die
Gini / Durlemann-Praxis zum Beispiel wie folgt (vermeint
lich) hineinspielen:
a. Der Bauherr bleibt aufgrund der Gefahrtragungsregel
von Art. 376 OR bzw. Art. 187 STA-Norm 118 dem Unter
nehmer gegenüber zur Zahlung einer (Teil-)Vergütung für
die untergegangene Bauleistung verpflichtet. Der Bauherr
hält damit den Unternehmer schadlos und insofern ihm das
schuldhafte Verhalten des lngenieurs zugerechnet wird, geht
die Zerstörung der Bauleistung im Sinne der Bauwesenversi
cherungsbedingungen vorerst einmal «zulasten des Bau
herrn». Gleichzeitig begründet das Fehlverhalten des Inge
nieurs eine vertragliche 1-laftung gegenüber dem Bauherrn
für den Vermögensschaden, den dieser infolge einer Doppelzahlung für dieselbe Unternehmerleistung erleidet.
b. Wenn die Bauwesenversicherung nun den Vermögens
schaden des Bauherrn ausgleicht und in Umsetzung der
hier abgelehnten «Darlehenskonstruktion» (d.h. Darlehen an
den Bauherrn gegen Abtretung dessen Haftpflichtanspruchs;
vgl II. C. 3.) gegen den Ingenieur den Haftpflichtanspruch
des Bauherrn geltend macht, liegt ein Fall vor, in welchem
—.
man durchaus auf die Idee kommen könnte, die Gini/Durle
mann-Praxis für anwendbar zu erachten und einen Rückgriff
der Bauwesenversicherung auf den Ingenieur nur bei grobem
Verschulden zu gewähren.
° In der Folge ist es nicht mehr
4
weit, den Umstand, dass die Bauwesenversicherung den
Schaden nicht «deckt», sondern mit einem «Darlehen» ge
gen Abtretung des Haftpflichtanspruchs bevorschusst, als
Umgehung der zwingenden Regressregelung von Art. 5 1 OR
zu qualifizieren.
2. Zur vorstehend beschriebenen Thematik sind verschie
dene Bemerkungen anzubringen:
a. Die Gini/Durlemann-Praxis ist im Grundsatz fragwürdig
und es gibt keine einleuchtenden Gründe, dem Schadensver
sicherer eine andere Funktion als diejenige der «Durch
gangsstation» bei der Schadenersatzabwicklung zuzuschrei
ben, wenn ein Haftpflichtiger für den Schaden einzustehen
hat. Dass allein ein integrales Regressrecht des Schadensver
sicherers Sinn macht (so wie es auch für den Sozialversiche
rer seit Langem gilt), war auch im Gesetzgebungsprozess um
die Revision des VVG unbestritten: «Es gibt keine Gründe,
weshalb gewisse Haftungskategorien vom Regress [des pri
vaten Schadensversicherers] ausgeschlossen werden sollten,
vielmehr führt die Belastung der Risikogemeinschaft des
Schadensverursachers auch zu einer sinnvollen Kostenver
teilung. Zudem wird mit einer Ausweitung des Regressrechts
die Regressabwicklung wesentlich vereinfacht.»
‘
4
b. Dennoch hält das Bundesgericht weiterhin an dieser Pra
xis fest, wenn auch mit wenig überzeugenden Argumenten
.
42
Im vorliegenden Kontext ist aber allein die im Zusammen
hang mit Rechtssicherheitsgründen aufgestellte Behauptung
des Bundesgerichts aufzugreifen, es sei davon «auszugehen,
dass sich die Versicherungspraxis auf die entsprechende
Rechtslage eingestellt hat» (BGE 137 III 352, 360, E. 4.4).
Bei dieser Aussage bleibt unklar, was mit «Einstellung der
Versicherungspraxis» genau gemeint ist und worauf sich die
Annahme des Bundesgerichts überhaupt stützt. Klar ist aber,
dass die Gini/Durlemann-Praxis jedenfalls bei der Schaden-
40
ber (Hrsg.), Totalrevision VVG. Ein Wurf für die nächsten 100 Jahre?,
Zürich 2006, S. 106.
N
BGE 80 II 247. 254 = Pra 1955, 64.
n Sogenannter «Umgekehrter Gini/Durlemann», d.h., «le dotbiteur con
tractuel qui
a rdpar le priijudice, devrait bnficier d‘un recours con
tre l‘assureur» (BGE 114 11345 E. 3 und relativierend hierzu ALEXANDER
MÜLLER, Regress im Schadensausgleichsrecht unter besonderer Berück
sichtigung des Privatvcrsicherers, Diss. St. Gallen 2006, 5. 110: ferner
ALEXANDER MÜLLER, Besonderheiten beim Regress des Privatversiche
rers, in: Personen-Schaden-Forum 2010,49 f.).
Diese Rechtsprechung und die massive Kritik daran ifillen Bibliotheken.
Anstelle vieler sei hier auf den jüngsten Entscheid BGE 137 111 352 =
4A576!20l0 verwiesen, worin das Bundesgericht unter Bezugnahme
auf Lehre und Rechtsprechung eine Praxisänderung erwägt (letztlich aber
ablehnt), die daran anschliessende Kritik von ALBORZ ToLou, Le recours
interne dans la solidarit imparfaite, HAVE 2015, 130 ff. sowie die im
Entscheid nicht angeflihrte Dissertation von GION CHRISTIAN CASANOvA,
Ausgleichsanspruch und Ausgleichsordnung, Die Regressregelung von
Art. 51 OR, Diss. Zürich 2010.
Vgl. vorne Fn. 8.
...
134
So BSK VVG Nachf. Bd.— GRABER, Art. 72, ad 12; ferner GRABER/CASA
NOVA, In Erwartung der Revision..., in: Fuhrer/Chappuis (Hrsg.), Liber
amicorum Roland Brehm, Bern 2012, S. 162 ff. mit Darstellung, warum
diese Idee falsch wäre.
» Erläuternden Bericht der Expertenkommission Zum Vorentwurf vom 31.
Juli 2006 (S. 60) und im Erläuternden Bericht des EFD vom 24. Februar
2009 zur Vernehmlassungsvorlage (5. 69 f.).
42
Das Bundesgericht schildert und anerkennt die massive Kritik in der
Lehre (BGE 137 III 352, 355 ff., E. 4.2), die Umsetzung dieser Kritik in
den jüngeren Gesetzgebungsarbeiten (BGE 137 III 357 352, if., E. 4.3)
und die Anderung der Rechtsprechung im ähnlich gelagerten Falle des
Rückgriffs durch den lohnfortzahlenden Arbeitgeber (BGE 137 III 352,
358 f., E. 4.4). Es verzichtet dann aber trotzdem auf eine Änderung der
Rechtsprechung mit Berufung auf die Rechtssicherheit, auf die «wohl
nach wie vor herrschende Lehre», den historischen Willen des Gesetzge
bers sowie das Bestreben. der laufenden Gesetzesänderung nicht vorgrei
fen zu wollen (BGE 137 DI 352, 360 II., E. 4.4). Dass das letzte Argu
ment nicht mehr sticht, weil die Revision im Parlament gescheitert und
auf absehbare Zeit nicht mit einer Revision zu rechnen ist, kann die Ge
richte nicht zu einer Rechtsprechungsänderung bewegen (vgl. Kantonsgericht St. Gallen, Entscheid vom 19. Mai 2015, BO.2014.9, E. 2b).
—
BR/DC 3/2016
abwicklung grosse Probleme bereitet.
43 Mehrparteienver
hältnisse sind fär sich allein genommen schon schwierig zu
erfassen und rechtlich zu analysieren. Je komplizierter die
anzuwendenden Rechtsregeln sind, umso grösser die Fehleranfälligkeit. Auch wer aus der Vogelperspektive die Rechts
lage überblickt und den Sachverhalt der Mehrparteienver
hältnisse durchdrungen hat, wird im Rahmen der Subsurntion
spätestens dann mit dem Daumen messen müssen, wenn es
um die «Schwere» des Verschuldens geht. Die Gini/Durle
mann-Praxis verursacht mithin Strudel und Wirbel, denen
sich kaum ein Schadensinspektor entziehen kann. Selbst
wenn das Schlagwort nicht früher oder später als Argument
flur die Nichtanhandnahme der Fallerledigung oder die
Nichtzahlung einer Versicherungsleistung auftaucht, wirkt
bereits die Möglichkeit des Arguments paralysierend. Dar
unter leidet nur zu einem geringen Grade die vorn Bundesge
richt angesprochene «Versicherungspraxis», vielmehr triffi
es notabene die Versicherten.
c. Wie dargestellt ist die Bauwesenversicherung darauf aus
gelegt, dass Regressdiskussionen unter den Baubeteiligten
weitgehend vermieden werden. Zwischen den bauwesenver
sicherten Baubeteiligten gibt es keinen Regress, weil alle
«Interessen» versichert sind. Steht die Haftpflicht eines Baubeteiligten zur Diskussion, so greift die Subsidiaritätsregel
mit der Folge, dass sich Bauwesen- und Haftpflichtversiche
rung nachträglich direkt auseinandersetzen müssen. Was
bleibt, ist der eher seltene Fall, dass ein Dritter (z.B. ein
Grundeigentümer aus Nachbarrecht) haftet, der nicht in die
Bauwesenversicherung einbezogen ist. Dann findet die Sub
sidiärklausel keine Anwendung. weil die Bau.wesenversiche
rung von Anfang an nicht als Haftpflichtversicherung auf
tritt, sondern als Vermögens- bzw. Sachversicherung die
Kosten ersetzt, welche für die Wiederherstellung der durch
«Zufall» untergegangenen Bauleistung notwendig sind. Der
Regress richtet sich in der Folge soweit man der noch gel
tenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgt nach der
beschriebenen Gini / Durlemann-Praxis.
44
—
—
III. Schlussbemerkungen
1. Die geworfenen Streiflichter sollten aufgezeigt haben,
dass die Bauwesenversicherung in einem Umfeld wirkt, das
sachverhaltsmässig und rechtlich komplex sein kann. Gerade
deshalb besteht auch ein echtes Sicherheits- und Versiche
rungsbedürfnis. Die bestehende Komplexität kann aber nicht
als Hinderungsgrund gelten (sondern sollte vielmehr Anreiz
sein), die Versicherungsbedingungen so klar wie möglich zu
45 Verbesse
formulieren. DiesbezLtgl ich besteht weiterhin
rungspotenzial, insbesondere auch bei der Subsidiärklausel,
die zu praxisrelevanten Missverständnissen fähren kann.
2. Komplizierte Mehrparteienverhältnisse werden nicht ein
facher und besser handhabbar. wenn sie über eine Bauwesen
versicherung um noch mehr Beteiligte erweitert werden.
Wenn die Bauwesenversicherung in diesem Sinne eine Ver
besserung bringen und die Baubetei 1 igten entlasten soll,
muss gleichzeitig andernorts eine Vereinfachung stattfinden.
Die weite Umschreibung des versicherten Interesses und die
Bevorschussungspflicht bewirken eine solche Vereinfachung
auf vertragsrechtlicher Ebene, indem sie den Weg vorgeben,
dass die Bauwesenversicherung nach approximativen De
ckungsabklärungen rasch eine Zahlung erbringt und die
rechtliche Auflösung, unter welchem Versicherungstitel die
Leistung erfolgte, später vornimmt. Dieser Weg muss aber
auch auf praktischer Ebene fortgesetzt werden (so z.B. ra
sche Anhandnahrne des Schadenfalles und Übernahme der
Federfiihrung in der Fallbehandlung). Niemandem nützt da
gegen, wenn Bauwesen- und Haftpflichtversicherung einen
negativen Kornpetenzkonfiikt ausfechten oder ihre Versi
cherten einen Stellvertreterprozess führen lassen. Dass der
SVV hierzu gewisse Spielregeln aufstellt, ist auch zugunsten
der Versicherten zu begrüssen, und es ist zu hoffen, dass
nicht nur diejenigen Versicherer sich an die Empfehlungen
halten, die sowohl als Bauwesen- als auch als Haftpflichtver
sicherer auf dem Markt aLiftreten.
Parteiabsichten abstellt (Art. 18 OR), würde nach der bestehenden Recht
sprechung höchstwahrscheinlich zum Schluss führen, dass es insbeson
dere für die darleihende Bauwesenversicherung darum ging, die Re
gressordnung von Art. 72 VVG bzw. Art. 51 OR zu umgehen (vgl. analog
die Kritik an der Darlehenskonstruktion, 11. C. 3.).
Die Feststellung von Peter GAUCH aus dem Jahr 1991 «Die einschlägi
gen Versicherungsbedingungen sind in mancherlei Hinsicht unklar for
muliert» (GAUCH. Kommentar STA-Norm 118, Art. 189. N 4)—ist noch
nicht völlig überholt.
—
>
So wurde namentlich auch bei den Arbeiten zur Totalrevision des VVG
festgehalten, der integrale Regress des privaten Schadensversicherers
übernehme den Grundgedanken von Art. 72 Abs. 1 VVG und fuhre die
sen «den pivktischen Bedürfnissen entsprechend» weiter (vgl. Fn. 41).
Daran ändert sich wohl nichts, wenn die Bauwesenversicherung ihre
Leistung als «Vörscliuss» unter einem Darlehensvertrag mit dem Bestel
1er erbringt. Eine Beurteilung des «Darlehensvertrags», die auf die
—
>
—
135

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