MEDIATION Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt Prof. Dr. Stephan Breidenbach Verlag DnOttoSchmidt Köln Vorwort Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung und Abgrenzung der Themenstellung § 1 Einführung I. Mediation als Ansatz zur Streitbehandlungslehre n. Terminologie § 2 Historischer Exkurs: Vermittlung im Konflikt gegen Konflikt-Entscheidung I. Der mittelalterliche „loveday" n. Der Gütegedanke im deutschen Zivilprozeß § 3 Alternative Dispute Resolution I. Alternativen im gerichtlichen Verfahren 1. Verfahrenstypen a) Interest-based mediation b) Rights-based mediation 2. Regelung auf verschiedenen Ebenen 3. Managerial judges II. ADR als private Initiative 1. Verfahrenstypen 2. Anbieter III. Negotiated rulemaking im Öffentlichen Recht IV. ADR in Forschung und Lehre V. Ursachen dieser Entwicklung 1. Überlastung der Gerichte 2. Besonderheiten des amerikanischen Zivilprozesses 3. Interdisziplinäre Forschung und Experimentierfreudigkeit . 4. Harmonie als politisches Programm § 4 Der Ansatz dieser Untersuchung I. Analytische Erfassung von Mediation und ihrem Behandlungsgegenstand am Beispiel von ADR II. Der Streitbehandlungsgegenstand als Ansatz zu einer umfassenderen Verfahrenslehre III. Gang der Untersuchung 2. Kapitel Das Kontinuum der Konfliktbehandlung § 5 Die Entfaltung des Konfliktes I. Naming, Blaming, Claiming II. Die Konfliktbehandlung 1. Verhandlung zwischen den Parteien 2. Drittintervention III. Die Beendigung des Konfliktes IV. Litigotiation § 6 Die Definition des Konfliktes und ihre Konsequenzen I. Die soziale Definition des Konfliktes II. Weichenstellung 1. Die Bedeutung der ersten Einordnung eines Konfliktes 2. Entwicklungsphasen eines Konfliktes als Hürden auf dem Weg der Konfliktbehandlung in. Verrechtlichung und Entrechtlichung 1. Verrechtlichung 2. Entrechtlichung 3. Betonung von Aspekten statt Erfassung des gesamten Konfliktspektrums a) Adäquate Betonung? b) Verlust der anderen Aspekte IV. Ausblick 3. Kapitel Die Verhandlungslösung § 7 Emotionelles Konfliktverhalten I. Sachbezogene Emotionen II. Personenbezogene Emotionen HI. Möglichkeiten des Umgangs mit Emotionen in der Konfliktbehandlung § 8 Erlerntes Konfliktverhalten § 9 Instrumentelle Verhandlungsperspektiven I. Verhandeln übet Verhandlungsmacht II. Verhandeln über Recht 1. Die Durchsetzung (vermeintlicher) Rechte 2. Die Kritik an der Thematisierung von Recht 3. Mediation als Alternative 4. Rechte als Bestandteil der Interessen einer Partei III. Interessen als Verhandlungsbasis 1. Nullsummenspiel 2. Win-Win-Situation 3. Wege zur Wertschöpfung a) Information als Grundlage für Wertschöpfung b) Erweiterung des Verhandlungsgegenstandes c) Erweiterter Begriff von Gewinn und Verlust d) Einigungszone 4. Konflikt als Kontinuum von Verhandlungskonstellationen IV. Verhandlung: Ein Balanceakt zwischen Interessen, Recht und Macht V. Die vorzugswürdige instrumentelle Verhandlungsperspektive 1. Interessen, Recht und Macht 2. Interessenbestimmtes Verhandeln: Chance und Risiko 3. Gesellschaftliche Interessen 4. Ausblick § 10 Hürden auf dem Weg zur Kooperation I. Verdeckte Kooperationsgewinne 1. Fehlende Kenntnis der Möglichkeit von Kooperationsgewinn 2. Tiefere Konfliktursachen als Störfaktoren möglicher Kooperation 3. Reaktive Kommunikationsmuster 4. Spezifische Erkenntnisbarrieren a) Verlust-Aversion b) Überschätzung des eigenen Urteilsvermögens c) „Reactive devaluation" d) Vergleich der Verhandlungsgewinne II. Kompetitive Strategie als Einigungsbarriere 1. Verhandlungsdilemma und Strategie 2. Mediation als kooperativer Ansatz 3. Gründe kompetitiven Verhaltens 4. Ergebnis § 11 Ungleiche (Verhandlungs-)Machtverhältnisse I. Die Rechtslage n. Einstellung zum Risiko Hl. Transaktionskosten IV. Öffentlichkeit V. Strategisch-taktische Fähigkeiten VI. Ausblick 4. Kapitel Ziele und Gestaltung von Mediation § 12 Die Ziele von ADR I. Einzelne Zielvorstellungen 1. Zielvorgaben aus den Schwächen des gerichtlichen Verfahrens 2. Zwei Quellen von Zielvorstellungen a) Interessen der Beteiligten b) Weltanschaulicher Hintergrund cj Annäherung an die diversen Vorstellungen durch analytische Ermittlung von Grundtendenzen II. Die Mediations-Projekte 1. Service-Delivery-Projekt 2. Access-to-Justice-Projekt 3. Individual-Autonomy-Projekt 4. Reconciliation-Projekt 5. Social-Transformation-Projekt 6. Die Mediations-Projekte in der Konfliktrealität 7. Ausblick § 13 Mediation I. Die Variationen des Mediator-Verhaltens: Zwischen Verhandeln und therapeutischer Integration 1. Verhandlungs-Strategie 2. Therapeutische Integration 3. Mischverhältnis in der Praxis II. Machtressourcen und Autorität 1. Die Quellen der Autorität des Mediators a) Stellung als neutraler Dritter b) Persönlichkeit c) Selbstdarstellung aa) Gemeinsamkeiten mit den Parteien bb) Expertenstellung gegenüber den Parteien cc) Bessere Qualität im Verhältnis zum Gericht dd) Offizielle Autorität 2. Einwirkungsmöglichkeiten des Mediators im Verfahren a) Unterschiedliche Intensität von Eingriffen aa) Passive Rolle als Katalysator bb) Aktive Verhandlungsführung cc) Einführung von Informationen und Normen dd) Interpretation der Aussagen der Parteien ee) Eigene Meinung ff) Eigene Vorschläge gg) Caucussing: Der Mediator als Bote zwischen den Parteien b) Kombinationen und Überlagerungen in der Praxis c) Einflußnahme des Mediators trotz fehlender Sanktionsmöglichkeiten aa) Überzeugung bb) Manipulation cc) Sozialer Druck und Harmonie-Ideologie dd) Ergebnis d) Wahl der (Eingriffs-)Mittel durch den Mediator aa) Verhandlungsphase bb) Rollenverständnis. cc) Erfolgsdruck dd) Geringstmöglicher Eingriff ee) Verhalten der Parteien III. Unparteilichkeit und Neutralität des Mediators 1. Grundsätzliche Forderung nach Neutralität a) Kein Einfluß persönlicher Aspekte b) Weiterer Inhalt des Neutralitätsgebotes aa) Faktum des Einflusses des Mediators bb) Neutralität als die durch das Rollenverständnis gesetzte Grenze von Einflußnahme cc) Problematische Neutralitätskontrolle durch die Parteien 2. Einschränkung der Neutralität durch FairnessGedanken a) Gefahren für einen fairen Einigungsinhalt b) Verantwortung des Mediators für die Fairness des Ergebnisses aa) Kein Widerspruch zum Neutralitätsgebot bb) Elemente von Mediation fördern Fairness cc) Grenzreaktionen des Mediators dd) Schriftliche Dokumentation ee) Gerichtliche Kontrolle § 14 Informatorische Verfahren als Unterfälle von Mediation I. Institutionalisierte Selbstbeschränkung n. Einsatz nach Streittyp 5. Kapitel Rechtspolitische Folgerungen § 15 Rechtspolitische Bewertung: Gegenstand, Qualitätsmerkmale und ihr Maßstab I. Die Unterscheidung von Qualität und Qualitätsmaßstab II. Bewertungsgegenstand und Gang der Untersuchung 1. Keine Anknüpfung an einen absoluten Gegensatz zwischen Verfahrensarten 2. Bewertungsansatz am Konzept Mediation zwischen Leitideen und Feinabstufung § 16 Das Ergebnis in der Sache: Inhaltliche Qualität von Konfliktbeendigung I. Zufriedenheit der Parteien 1. Bedenken gegen diesen Qualitätsstandard 2. Maßstab für andere Qualitäten II. Die Verwirklichung des (objektiven) Rechts als Qualität von Konfliktbehandlung 1. Ergebnis der bisherigen Untersuchung a) Interessenlösung vor Recht b) Folgerungen für Konfliktbehandlung c) Zwei Maßstäbe des Rechts 2. Urteil und Vergleich: Form und Inhalt III. Inhaltliche Anforderungen an einen Vergleich 1. Chance der Interessenlösung ohne Überprüfung der Verwirklichung 2. Die Durchsetzung von Recht im Vergleichsergebnis a) Näherungslösung an das Recht b) Problematisches Bild der Näherungslösung aa) Die Diskontierung von Wahrscheinlichkeiten und Präzisierungsprobleme bb) Vermischung von Interessen- und Rechtsdurchsetzung cc) Annäherung an das Recht und Verhandlungsmacht c) Ergebnis § 17 Privatautonome Gestaltung im Konflikt I. Vertragsfreiheit - Vertragsgerechtigkeit 1. Privatautonomie: Selbstbestimmung und Selbstverantwortung 2. Ist Vertragsgerechtigkeit meßbar? 3. Folge für das Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit II. Schranken und inhaltliche Kontrolle von Vertragsfreiheit 1. Sicherung der Rahmenbedingungen autonomer Willensbetätigung 2. AGB-Gesetz 3. Ergebnis III. Privatautonomie im Konflikt - Status Quo 1. Wesensmäßiger Unterschied? a) In der Regel: Konfliktbehandlung außerhalb eines Zivilprozesses b) Konfliktbehandlung neben Konfliktentscheidung im Zivilprozeß c) Ergebnis 2. Besonderer Schutz im Konflikt? 3. Ergebnisse § 18 Weitere, nicht nur inhaltsbezogene Ziele von Konfliktbehandlung I. Service-Delivery-Projekt 1. Der Vergleich als bessere „Form" der Konfliktbeendigung? a) Effizienz des Vergleichs aa) Entlastung der Gerichte bb) Entlastung der Parteien b) Inhaltliche Qualität der Konfliktbehandlung: Verwirklicht sich das Potential im Vergleich? 2. Zwischenergebnis für den Service-Delivery-Ansatz II. Individual-Autonomy-Projekt 1. Das widersprüchliche Verhältnis zum Service-DeliveryGedanken 2. Wann steht Selbstbestimmung im Vordergrund? a) Typische Fallkonstellationen b) Das Risiko ungleicher Verhandlungsmacht 3. Konsequenzen für die Verfahrensgestaltung a) Erzieherische Funktion von Konfliktbehandlung im Blick auf künftige Auseinandersetzungen aa) Selbstbeschränkung des Mediators bb) Verfahrensdarstellung gegenüber den Konfliktparteien b) Konsequenzen des Autonomie-Gedankens aa) Kein Harmoniedruck bb) Fähigkeit zur Autonomie? c) Ergebnis III. Access-to-Justice-Projekt 1. Bisherige Ergebnisse 2. Zugang zum Recht durch Schlichtungsstellen? IV. Reconciliation-Projekt 1. Maßstab der Verwirklichung? 2. Harmonie-Ideologie 3. Offenlegung der Verfahrensziele? 4. Die Erkenntnis des Standpunktes der anderen Seite als Erfolgsfaktor von Mediation 5. Ergebnis V. Social-Transformation-Projekt 1. Zielkonflikt mit den Parteien 2. Keine Tragfähigkeit des Community-Gedankens a) Räumliche Ausdehnung? b) Arbeitsteilige westliche Gesellschaftssysteme gegenüber dörflichen Gemeinschaften c) Gefahr der Harmonie-Ideologie d) Soziale Veränderung durch Organisation von Interessen 3. Vorprogrammierter Widerspruch bei unterschiedlicher Verhandlungsmacht der Parteien 4. Beitrag von Mediation zur Streitkultur § 19 Rechtspolitische Folgerangen für die Einrichtung von Mediation I. Machtgleichgewicht zwischen den Parteien 1. Mediationsverfahren nach dem Vorbild des Center for Public Resources 2. Weitere Möglichkeiten für Mediation n. Typisches Machtungleichgewicht 1. Keine Mediation im Bereich sozialer Schutzrechte 2. Geringwertige Verbraucherstreitigkeiten III. Die besondere Situation der Scheidungsauseinandersetzung IV. Folgerungen für die Ausgestaltung von Mediation 1. Das Rollenverständnis des Mediators 2. Informierte Entscheidung der Parteien 6. Kapitel Verfahrensdesign: Vorschläge für eine praktische Umsetzung des Mediationskonzeptes § 20 Mediation in Scheidungskonflikten eine notwendige Alternative zur gerichtlichen Auseinandersetzung I. Die Problemkonstellation „Scheidung" 1. Multi-Dimensionalität des Konfliktes 2. Notwendigkeit autonomer, kooperativer Entscheidungsfindung im Sinne der Kinder 3. Ergebnis II. Die Förderung autonomer Konfliktbehandlung im Scheidungsverfahren 1. Die gesetzliche Ausgestaltung der Trennung a) Außergerichtliche Hilfe bei der Scheidung b) Die gerichtliche Behandlung der Scheidung 2. Die Notwendigkeit der Institution „Mediation" in. Family mediation als Antwort auf diese Problemstellung in den USA IV. Die Gestaltung von Familien-Mediation 1. Mediation auf der Basis von Freiwilligkeit 2. Erarbeitung von Information als wichtiges Element von Familien:Mediation 3. Einbeziehung der emotionellen Konfliktebene 4. Neutralität: Die Quelle der Autorität des Familienmediators 5. Das Spektrum der Eingriffe des Familienmediators 6. Erfolg der Familien-Mediation? 7. Harmonie und Versöhnung? 8. Verhandlungsmacht in Familien-Mediation 9. Recht und Mediation 10. Vertraulichkeit 11. Die Ausbildung des Familienmediators 12. Bisherige empirische Untersuchungen a) USA b) Deutschland 13. Mediation als Chance § 21 Ein Verfahrensvorschlag für Konflikte zwischen Mietern und Vermietern § 22 Mediative Elemente im Zivilprozeß I. Anwaltschaftliche Tätigkeit 1. Der Anwalt als Vermittler 2. Das Modell des „Verhandlungshelfers" 3. Die anwaltschaftliche Vergleichskonferenz n. Mediative Elemente in der richterlichen Tätigkeit 1. Rollenkonflikt des Gerichts 2. Die unterschiedlichen Ziele von Vermittlung im Konflikt a) Selbstbestimmte Konfliktbehandlung b) Interessenlösung oder rechtliche Näherungslösung c) Soziale Schutzrechte 3. Der Streitbehandlungsgegenstand III. Ergebnis Literaturverzeichnis Sachverzeichnis
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