Dr. Fridhelm Marx Reform des Vergaberechts 2016

© Dr. Fridhelm Marx
Reform des
Vergaberechts 2016
 Einige grundsätzliche Bemerkungen
zur Struktur des deutschen VergR‘s
 Aktionsebenen der Reform
 Die einzelnen Themen des VergRModG
 Neue VOen (VgV, SektVO, KonzVgV)
Struktur des deutschen VergR
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Im Unterschwellenbereich:

80 - 90 % aller Aufträge in Deutschland

Ausgangspunkt Budgetrecht: §§ 55 BHO/LHO
Regeln, nach denen Aufträge vergeben werden, sind
keine Rechtsvorschriften, sondern ministerielle
Erlasse, die zwischen Auftraggeber-Vertretern und
Wirtschaftsorganisationen ausgehandelt werden:
VOB/A und VOL/A (Freie Berufe ausgenommen)
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Struktur des deutschen VergR
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 Keine Außenwirkung; keine einklagbaren Rechte;
kein „primärer Rechtsschutz“
 Zuschlag keine öffentliche Gewalt, sondern
Willenserklärung, die Angebot annimmt
 Alles spielt sich im Privatrechtsraum ab (Kein
öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis)
 Verstöße (gegen Öffentliches Recht) sind
Obligenheitsverletzungen unter potentiellen
Vertragspartnern (Schadensersatzansprüche)
 Dieses Konzept des Rechts der Auftragsvergabe
führt zu einem klaren Vorrang der Effektivität der
Beschaffung. (Gleichbehandlung ist Nebenziel)
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Struktur des deutschen VergR
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Oberschwellenbereich bis 2016
Richtlinien der EU --
Europäische Rechtsebene
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
VgV
VOB/A
SektVO
VOL/A
VOF
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Aktionsebenen der Reform
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Europäische Rechtsebene mit den RL 2014/EU:
Änderung der RL über die Vergabe öffentlicher
Aufträge, der RL über die Sektorenaufträge und
Erlass einer neuen RL über die Vergabe von
Konzessionen
Gesetzesebene in der Bundesrepublik:
Ausbau des 4. Teiles des GWB mit Aufnahme aller
wesentlichen Regeln, die für die öffentliche
Auftragsvergabe von Bedeutung sind
Verordnungsebene:
Neufassung der VgV, der VSVgV und der SektVO;
Neuerlass einer KonzVgV, Anpassung der VOB/A
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Europäische Rechtsebene
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Wesentliche Reformaspekte der
neuen Richtlinien 1
 1. Regeln sollen einfacher, klarer, effizienter sein
2. Berücksichtigung strategischer Ziele, innovativer Lösungen, Sozialer Aspekte, Umwelt
3. Pflicht der losweisen Vergabe
4. Ausschlussgründe, Selbstreinigung
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Europäische Rechtsebene
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Wesentliche Reformaspekte der
neuen Richtlinien 2
 5. Neues Verfahren: Innovationspartnerschaft
6. Aufnahme des In-House-Geschäftes (Ausnahme)
7. Vergabe nur noch auf elektronischem Wege
8. Auftragsänderung, Auftragskündigung
9. Neue Konzessionsrichtlinie
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Umsetzung Gesetzesebene
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Neue Struktur des Vergaberechtes
VRL2014/24/EU SRL 2014/25/EU
KonzRL 2014/23/EU
Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016 (GWB)
VgV
VSVGV
SektVO
KonzVgV
VOB/A
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Umsetzung Gesetzesebene
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Grundsätze des § 97 Abs. 1 bis 3 GWB

Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im
(Geheim)Wettbewerb und in transparenten Verfahren
vergeben. Dabei werden Wirtschaftlichkeit und
Verhältnismässigkeit gewahrt

Teilnehmer am Vergabeverfahren sind gleich zu
behandeln

Aspekte der Qualität und der Innovation sowie
soziale und umweltbezogene Aspekte werden
berücksichtigt
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Umsetzung Gesetzesebene
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Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 4 GWB:
„Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe
öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt
(Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet
(Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose
dürfen zusammen vergeben werden, wenn
wirtschaftliche oder technische Gründe dies
erfordern.“
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Umsetzung Gesetzesebene
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Grundsätze in § 97 Abs. 5 und 6 GWB

Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und
Speichern von Daten verwenden Auftraggeber
und Unternehmen grundsätzlich nur elektronische Mittel (Détails finden sich in einer eigenen
Verordnung)

Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die
Bestimmungen über das Vergabeverfahren
eingehalten werden (Primärer Rechtsschutz)
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Umsetzung Gesetzesebene
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Subjektiver Anwendungsbereich

Öffentliche Auftraggeber: Gebietskörperschaften und „öffentliche Unternehmen“ (die im
Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht
gewerblicher Art erfüllen)

Sektorenauftraggeber: Öffentliche Auftraggeber,
die eine Versorgungsaufgabe erfüllen, und privatrechtlich Organisierte mit besonderen und
ausschließlichen Rechten zur Versorgung

Konzessionsgeber: Öffentliche Auftraggeber und
Sektorenauftraggeber, die Konzessionen vergeben
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Umsetzung Gesetzesebene
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Objektiver Anwendungsbereich

Öffentliche Aufträge: entgeltliche Verträge
zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen
(§103 Abs. 1 GWB) in Form von Lieferaufträgen,
Bauaufträgen, Dienstleistungsaufträgen, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerben

Konzessionen: Verträge, in denen Unternehmen
mit einer Bau- oder mit einer Dienstleistung
betraut werden, wobei die Unternehmen als
Gegenleistung das Recht zur Verwertung des
Baus oder der Dienstleistung erhalten (§ 105 GWB)
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Umsetzung Gesetzesebene
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Allgemeine Ausnahmen §§ 107 GWB, 116, 137, 149:
Schiedsgerichts- und Schlichtungsleistungen
 Immobiliengeschäfte
 Arbeitsverträge
 Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des
Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr von
gemeinnützigen Organisationen



Aufträge und Konzessionen, die die Offenlegung
von Angaben verlangen, welche der Sicherheit
der Bundesrepublik dienen
Außerdem besondere Ausnahmen für öffentliche
Auftrag-, Sektorenauftrag- und Konzessionsgeber
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Umsetzung Gesetzesebene
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Ausnahme bei öffentlich-öffentlicher
Zusammenarbeit (§ 108 GWB)


Voraussetzungen von In-House-Geschäften:
 Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle
 Mehr als 80% der Tätigkeit des Auftragnehmers
dient dem Auftraggeber
 Am Auftragnehmer darf keine private Kapitalbeteiligung bestehen
Voraussetzungen bei einer öff.-öff. Kooperation:
 Vertrag zur Zusammenarbeit ausschließlich im
öffentlichen Interesse
 Auftraggeber erbringen am Markt weniger als 20%
der betroffenen Tätigkeiten
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Umsetzung Gesetzesebene
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Ausschlussgründe (§§ 123, 124 GWB)
Zwingende Ausschlussgründe:
Wenn eine dem Unternehmen zuzurechnende
Person wegen einer Straftat aus dem Bereich
Terrorismus, Menschenhandel, Geldwäsche,
Betrug und Bestechlichkeit rechtskräftig verurteilt
Fakultative Ausschlussgründe:
Vielzahl von Gründen, insbesondere wenn Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge
nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder
arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen haben
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Umsetzung Gesetzesebene
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Selbstreinigung (§ 125 GWB)
Auftraggeber schließen ein Unternehmen nicht aus,
wenn



Schadensausgleich geleistet wurde oder wird
Das Unternehmen die Tatsachen und Umstände
der Straftat durch aktive Zusammenarbeit mit den
Ermittlungsbehörden geklärt hat
Durch konkrete technische, organisatorische und
personelle Maßnahmen weiteres Fehlverhalten
vermieden wird
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Umsetzung Gesetzesebene
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Eignung (§ 122 GWB)
Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige
(geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht
ausgeschlossen worden sind
Unternehmen ist geeignet , wenn es - wie vom
Auftraggeber festgelegt  die Befähigung zur Berufsausübung hat
 wirtschaftlich und finanziell leistungsfähig und
 technisch und beruflich leistungsfähig ist
Die Eignungskriterien müssen in angemessenen
Verhältnis zum mit dem Auftragsgegenstand stehen
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Umsetzung Gesetzesebene
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



Verfahren (§§ 119, 120 GWB) 1
Offenes und nicht offenes Verfahren (mit Teilnahmewettbewerb) steht allen Auftraggebern
immer zur Verfügung
Offen heißt: Es werden Unternehmen zu
Angeboten aufgefordert
Nicht offen: Nach vorherigem Teilnahmewettbewerb werden ausgewählte Unternehmen zu
Angeboten aufgefordert
Im Verhandlungsverfahren wird mit oder ohne
Teilnahmewettbewerb mit ausgewählten
Unternehmen verhandelt
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Umsetzung Gesetzesebene
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



Verfahren (§§ 119, 120 GWB) 2
Wettbewerblicher Dialog mit dem Ziel der
Ermittlung der besten Bedürfnisbefriedigung
der Auftraggeber (Verhandlungen nach
Teilnahmewettbewerb)
Neu: Innovationspartnerschaft zur
Entwicklung innovativer Leistungen nach
Teilnahmewettbewerb
Elektronische Systeme: Dynamisches
Beschaffungssystem, elektronische Auktion,
elektronischer Katalog
Zentrale Beschaffungsstellen
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Umsetzung Gesetzesebene
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 Vorabinformations- und Wartepflicht) in §§ 134
und 135 GWB:





Es sind die „betroffenen (d.h. die noch nicht
ausgeschlossenen) Bieter“ zu informieren.
und die Bewerber, die nicht bereits zuvor über
die Ablehnung informiert wurden
Info über Grund der Ablehnung des Angebots
und frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses
Wartepflicht 10 bzw. 15 Kalendertage
Fristbeginn : Tag der Absendung der Info
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Umsetzung Gesetzesebene
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
Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 134 GWB
ergeben sich aus § 134 BGB, auf den § 135
verweist:

„Unwirksamkeit des Vertrages von Anfang
an“ (ex tunc)

Aber: Erst die Feststellung des Verstoßes
durch Vergabekammer macht den Vertrag
tatsächlich unwirksam

Aber nur in einer relativen (30 Tage ab Kenntnis) und einer absoluten Frist (6 Monate nach
Vertrag) möglich
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Umsetzung Gesetzesebene
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§ 128 Auftragsausführung
(1) Unternehmen müssen bei der Ausführung alle für
sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen achten
(2) Öffentliche Auftraggeber können „Ausführungsbedingungen“ festlegen, die wirtschaftliche,
innovations- oder umweltbezogene, soziale oder
beschäftigungspolitische Belange oder den
Schutz der Vertraulichkeit von Informationen
umfassen können.
(§ 129: Rechtsgrundlage muss (Landes)Gesetz sein)
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Umsetzung Gesetzesebene
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Zuschlag (§ 127 GWB)
Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot
erteilt
Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach
dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis auf der Basis
der Zuschlagskriterien
Neben dem Preis können qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden
Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen; sie müssen in der
Bekanntmachung oder den Unterlagen aufgeführt sein
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Umsetzung Gesetzesebene
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Vertragsänderung (§ 132 GWB)
Grundsatz: Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags erfordern ein neues Vergabeverfahren
§ 132 GWB beschreibt langatmig vielfache
Voraussetzungen für diese „Wesentlichtkeit“
Text läuft letztlich darauf hinaus, dass Änderungen
zulässig sind, wenn der Wert der Änderung den
Schwellenwert nicht übersteigt und nicht mehr als
10% bzw. 15% des Auftragswertes ausmacht
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Umsetzung Gesetzesebene
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Kündigung (§ 133 GWB)
Öffentliche Auftraggeber können einen Auftrag
während der Laufzeit kündigen, wenn
 eine wesentliche Änderung vorgenommen
wurde, die ein neues Verfahren erfordert
 bei Zuschlagserteilung ein zwingender
Ausschlussgrund vorlag
 der EuGH eine schwere Verletzung europarechtlicher Pflichten festgestellt und der Auftrag
nicht hätte vergeben werden dürfen
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Verordnungsebene
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Abschnitt 1: Allg. Bestimmungen/Kommunikation
§ 1 Anwendungsbereich
§ 2 Schwellenwertberechnung
§ 3 Freistellung für Tätigkeiten im Wettbewerb
(SKR)
§ 5, 6, 7 Vertraulichkeit Interessenkollision u.ä.
§ 8 Dokumentation, Vergabevermerk
§§ 9 – 12 Kommunikation (= elektronische Komm.)
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Verordnungsebene: SektVO
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Kommission kann von der Anwendungspflicht der
SektVO freistellen, wenn


die Sektorentätigkeit, zu deren Durchführung
eingekauft wird, auf Märkten mit freiem Zugang liegt
und
unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist
Das Verfahren nach § 3 SektVO läuft wie folgt ab:
Antrag wird von Unternehmen oder Verband über
BMWi an die EG-KOM gestellt. BMWi holt vor
Weitergabe an EU-KOM Stellungnahme des Bundeskartellamtes ein
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Verordnungsebene
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Die Abschnitte 2 mit den „Vergabeverfahren“
sind der Kern der Verordnungen in
verschiedenen Unterabschnitten:
 Verfahrensarten, Besondere Methoden
und Instrumente im Verfahren,
 Vorbereitung des Verfahrens, Veröffentlichung und Transparenz,
 Anforderung an die Unternehmen,
 Prüfung und Wertung der Angebote
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Verordnungsebene
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Zu Prüfung und Wertung der Angebote
+
gehören Behandlung der Angebote, Zuschlag
und Zuschlagskriterien, Aufhebung und Einstellung des Verfahrens
Dabei vier Verfahrensschritte, aber keine
zwingende Festlegung darauf:
(1)
(2)
(3)
(4)
Prüfung von Ausschlussgründen
Eignungsprüfung
Ungewöhnlich niedrige Angebote
vergleichende Wirtschaftlichkeitsbewertung
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Verordnungsebene: VgV
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Gesetzlich beschriebenen Verfahren gelten in den
Voen je unterschiedlich

Nach der VgV sind alle Verfahren einsetzbar

Es gelten aber auch alle Bedingungen für jedes
Verfahren (insb. Verhandlungsverfahren)

Wichtigste Neuerung im neuen deutschen
Recht: Offenes und nicht offenes Verfahren
stehen gleichberechtigt nebeneinander
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Verordnungsebene: SektVO
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Für die Versorgungsbetriebe der SektVO gelten
ebenfalls

Alle Verfahren

Allerdings mit dem wesentlichen Unterschied,
dass die Versorgungsbetriebe sich ohne
Rechtfertigung entweder offenes, nicht
offenes oder Verhandlungsverfahren (mit
vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb)
aussuchen können
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Verordnungsebene: KonVgV
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Die Vergabe von Konzessionen erfolgt nicht in
besonderen Verfahren. Der Konzessionsgeber ist
– so heißt es in Richtlinie und VO dauernd - in der
Gestaltung des Verfahrens frei
Der Konzessionsgeber muss – das aber wird
mindestens so oft betont wie seine Freiheit zur
Ausgestaltung des Verfahrens – „lediglich“ alle
denkbaren Grundsätze einhalten: Neutralität,
Transparenz, Nichtdiskriminierung, Vertraulichkeit,
objektive Kriterien, keine Interessenkollision usw.
usf.
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© Dr. Fridhelm Marx
Herzlichen Dank für Ihre
Aufmerksamkeit

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