Einführung eines Compliance Management Systems (CMS) bei der

Strafbarkeit und persönliche Haftung des
Kassenvorstandes bei Zahlung von Vergütungen
an rechtsuntreue Leistungserbringer
SCHMIDT, VON DER OSTEN & HUBER Rechtsanwälte
Steuerberater Partnerschaft mbB
Dr. Roland Flasbarth
3.3.2016
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Übersicht
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Problemstellung
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Untreue?
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Haftung?
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Zusammenfassung
SCHMIDT, VON DER OSTEN & HUBER Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mbB | Dr. Roland Flasbarth| 03.03.2016
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Problemstellung
 Nach gefestigter Rechtsprechung des BSG können Leistungserbringer für
Leistungen, die sie unter Verstoß gegen rechtliche Vorgaben des SGB V
erbracht haben, keine Vergütung beanspruchen (BSG, Urt. v. 13. 9. 2011 – B 1
KR 23/10 R – Heilmittel, BSG, Urt. v. 2. 7. 2013 – B 1 KR 49/12 R –
Arzneimittel, BSG, Urt. v. 22. 3. 2006 – B 6 KR 76/04 R - Vertragsärzte);
 Dies gilt auch bei Verstößen gegen § 128 SGB V (Flasbarth, KrV 2015, 148 ff;
AG Landsberg a. L., Urt. v. 16. 1. 2013 – 6 LS 200 JS 141129/08, MedR 2013,
735-736); Es entsteht kein Zahlungsanspruch.
 Kann die gleichwohl geleistete Zahlung zur Strafbarkeit und persönlichen
Haftung des Vorstands der Krankenkasse führen?
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Strafbarkeit - Untreue
2.1 Wortlaut des § 266 StGB „Untreue“:
Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte
Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten,
mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder
eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen
wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen
hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe
bestraft.
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Strafbarkeit - Untreue
2.2 Objektive Tatbestandsmerkmale der Untreue
Bestehen einer (qualifizierten) Vermögensbetreuungspflicht
Missbrauch, Treuebruch (Tathandlung)
Pflichtwidrigkeit
Nachteil (Schaden)
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Strafbarkeit - Vermögensbetreuungspflicht
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a)
Fremdnützige (qualifizierte) Vermögensbetreuungspflicht
Gesamtbetrachtung: Handelt es sich bei den einer Person übertragenen Aufgaben um
Angelegenheiten, bei denen die Wahrnehmung von Vermögensinteressen
herausgehobene Bedeutung zukommt?
Entscheidend ist dabei, ob die fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand
der Rechtsbeziehung bildet und ob dem Verpflichteten bei deren Wahrnehmung ein
gewisser Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit, mit anderen
Worten die Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung innerhalb eines gewissen
Ermessensspielraums verbleibt. Negative Abgrenzung: „Nur“ Vertragsbruch genügt nicht.
Argument: § 35a Abs. 1 SGB IV – Leitung der Krankenkassen durch den Vorstand
Deshalb bejaht: LG Kassel, 1. November 2007, Az: 5643 Js 46677/03 1 KLs, BGH, 17.
Dezember 2008, Az: 2 StR 451/08.
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Strafbarkeit – Missbrauch/Treuebruch
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b)
Missbrauch/Treuebruch
Konzeptionell weite und unscharfe Tatbestandsfassung (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 - 2
BVR 2559/08)
Missbrauch eingeräumter Befugnis/Bruch des Vertrauens der ordnungsgemäßen
Ausübung tatsächlicher Befugnisse.
Hier zwei Argumentationslinien denkbar: Bei der Fortzahlung der Vergütung oder die
Nichtgeltendmachung von Rückforderungsansprüchen liegt der Schwerpunkt der
Vorwerfbarkeit im Unterlassen einer ordnungsgemäßen Eingrenzung und Umsetzung
normativer Vorgaben, daher eher Treuebruchvorwurf berechtigt. Auch denkbar: Das Tun
(Leistung der Vergütung) geht über das Dürfen (im Innenverhältnis) hinaus, dann
Missbrauch; Das Nichtrückfordern gezahlter Vergütungen dann eher Treuebruch (auch
unterbliebene Aufrechnung).
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Strafbarkeit - Pflichtwidrigkeit
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c)
Pflichtwidrigkeit
Pflichtwidrigkeit knüpft an außerstrafrechtliche Pflichten an;
Nur gravierende Pflichtverletzung führt zur Strafbarkeit;
„Voraussehbarkeit der Strafdrohung und Kohärenz der Rechtsordnung stehen in
engem Zusammenhang. Die Ziele dementsprechender Auslegung müssen von
Verfassungs wegen darin bestehen, die Anwendung des Untreuetatbestands auf
Fälle klarer und deutlicher (evidenter) Fälle pflichtwidrigen Handelns zu
beschränken, Wertungswidersprüche zur Ausgestaltung spezifischer
Sanktionsregelungen zu vermeiden und den Charakter des Untreuetatbestands als
eines Vermögensdelikts zu bewahren.“(BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 - 2 BVR 2559/08)
=>
Fallgruppenspezifische Obersatzbildung! (Kreditvergabe/Risikogeschäfte, Schwarze
Kassen, Haushaltsuntreue)
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Strafbarkeit - Pflichtwidrigkeit
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c)
Pflichtwidrigkeit
aa) Allgemeine Pflichten
Zentrale Pflichten des Vorstands aufgrund seiner Vorstandsposition: „Die Einhaltung des
Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach § 4 Abs. 4 SGB V gehörte zu den
vermögensrelevanten Pflichten des Beschwerdeführers im Verhältnis zu der von ihm
vertretenen Krankenkasse. “ (BVerfG, Urt. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08)
Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG); Sparsamkeitsgebot (§
69 Abs. 2 SGB IV).
bb) Konkretere gesetzliche Vorgaben
§ 12 Abs. 3 SGB V – Leistungen ohne Rechtsgrundlage;
§ 84 Abs. 4a SGB V – Umsetzung von Richtgrößenvereinbarungen für Arzneimittel;
§ 106 SGB V – Haftung für ordnungsgemäße Wirtschaftlichkeitsprüfungen;
§ 175a SGB V – Haftung bei erschwerter Aufnahme aus insolventer/geschlossener Kasse.
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Strafbarkeit - Pflichtwidrigkeit
bb) Konkretere gesetzliche Vorgaben - § 12 Abs. 3 SGB V
„Hat die Krankenkasse Leistungen ohne Rechtsgrundlage oder entgegen geltendem Recht
erbracht und hat ein Vorstandsmitglied hiervon gewußt oder hätte es hiervon wissen
müssen, hat die zuständige Aufsichtsbehörde nach Anhörung des Vorstandsmitglieds den
Verwaltungsrat zu veranlassen, das Vorstandsmitglied auf Ersatz des aus der
Pflichtverletzung entstandenen Schadens in Anspruch zu nehmen, falls der
Verwaltungsrat das Regreßverfahren nicht bereits von sich aus eingeleitet hat.“
Wortlaut:
Systematik:
Zweck:
„Leistungen ohne Rechtsgrundlage“
Vergleichbare Regelung zu §§ 84 Abs. 4a, 106 Abs. 4b SGB V: Strenge
Kontrolle der Ausgabenseite und Haftung des Vorstands.
objektiv: Sicherung der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung,
subjektiv historisch: Keine Werbeangebote mit unzulässigen Leistungen.
Ergebnis: Anwendbarkeit des § 12 Abs. 3 SGB V auch auf Fälle, in denen kein
Vergütungsanspruch des Leistungserbringers besteht.
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Strafbarkeit - Pflichtwidrigkeit
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cc) Kasuistik
Kassenvorstand:
•
Zahlung an nicht zugelassenen Leistungserbringer – (LSG BaWü, Urt. v. 19.3.2007 - L
1 A 2763/06 - DocMorris);
•
Verbotene Kreditaufnahme (offen gelassen bei OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.10.2008 - I24 U 54/08 – Argument: Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit);
•
Zu niedriger Beitragssatz (BSG, Urt. v. 5.5.2009 - B 1 KR 9/08 R);
•
„außertarifliche“ Prämien (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2010 - 2 BvR 2559/08);
•
Weihnachtsfeier (zuletzt BSG, Bschl. v. 15.3.2015 - B 1 A 2/14 B).
KV-Vorstand:
•
Vergleich bei Plausibilitätsregress (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 13. 2. 2006 - 3 Ws 199/04).
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Strafbarkeit - Pflichtwidrigkeit
dd) Handlungsermessen des Vorstands (Vertretbarkeit)
1. kein klarer (unstreitiger) Sachverhalt.
2. Keine höchstrichterliche Rechtsprechung.
„Unzulässige Zuwendungen […] sind […] Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von
Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst
maßgeblich beeinflussen.“ (§ 128 Abs. 2 SGB V)
1. Tatsächliche Unklarheit
Entscheidungsermessen ist erst denkbar, wenn der Sachverhalt ordentlich ermittelt ist:
„alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen“
„unter Einbeziehung aller Entscheidungsalternativen mit ihren Auswirkungen“
(vgl. etwa BGH NJW-RR 2009, 332 – Vorstand einer Genossenschaftsbank)
Verfügbare Daten zusammenführen, soweit datenschutzrechtlich zulässig (§§ 81a Abs. 3a, 197a
Abs. 3a SGB V), Handelsregister, Arztsuche, Einwohnermeldeamt, ggf. Auskunfteien, ggf.
Strafanzeige inkl. Akteneinsicht (OLG Hamm, MedR 2010, 261-263), Befragung von
Versicherungsnehmer(n) - schriftlich/telefonisch – und des/der Leistungserbringer(n).
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Strafbarkeit - Pflichtwidrigkeit
dd) Handlungsermessen des Vorstands
1. Keine klare höchstrichterliche Rechtsprechung,
2. kein klarer (unstreitiger) Sachverhalt.
2. Rechtliche Unklarheit:
Hausjuristen, Datenbanken, Aufsätze, Urteile, externer Rat, Rechtsaufsicht.
3. Entscheidung: Ist unter Berücksichtigung beider denkbarer Gestaltungen abzuwägen:
a) Bezahlung – Kein Rechtsstreit, Gefahr der
Vermögensverschlechterung, kann durch Abwarten Klarheit
gewonnen werden, in welcher Zeit, droht Verjährung, wie hoch
sind die Erfolgsaussichten?
b) Keine Bezahlung – Existenzvernichtung, Prozessrisiken, rechtliche
Auseinandersetzung, Schadensersatz?
Cave: Die Normkette deutet deutlich daraufhin, dass auch bei eher geringen Aussichten eine
Rechtsverfolgung versucht werden muss.
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Strafbarkeit - Nachteil
d) Nachteil/Schaden
Schaden: Normativer Schadensbegriff? Nein: BVerfG, Beschl. v. 1.11.2012 – 2 BvR
1235/11 – Wirtschaftliche Betrachtung und eigene Feststellungen sind erforderlich.
Danach kann Schaden erst dann eintreten, wenn tatsächlich keine Durchsetzung von
Rückforderungsansprüchen (mehr) möglich ist (Vergleich, Zahlungsunfähigkeit,
Verjährung, § 814 BGB).
Immer Denkbar: Zinsschaden, sofern dieser über dem Zinsanspruch gegen den
Leistungserbringer liegt, Rechtsverfolgungskosten/Internal Investigations.
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Haftung - Anspruchsgrundlage
2.1 Anspruchsgrundlage § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. § 611 BGB und Dienstvertrag
Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz
des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die
Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
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Haftung – Anspruchsgrundlage
2.2 Tatbestandsmerkmale
Bestehen eines Schuldverhältnis
Pflichtverletzung
Verschulden
Schaden (Integrietätsinteresse)
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Haftung - Tatbestandsmerkmale
Schuldverhältnis


Besteht durch den Dienstvertrag (§ 611 BGB)
Inhalt richtet sich nach Gesetz (siehe oben) und Vertrag

Pflichtverletzung

Setzt § 12 Abs. 3 SGB V ausdrücklich durch die gesetzeswidrige Leistung
voraus;
Ermessensentscheidung im eingeschränkten Umfang
Verschulden



Keine Haftungsprivilegierung gem. § 42 SGB IV auf Vorsatz/grobe Fahrlässigkeit
Setzt § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zunächst voraus.
Sichere Entlastung wohl nur bei Befragung der Aufsicht möglich.


Schaden noch nicht durch Zahlung, da Rückforderungsanspruch besteht;
Erst durch die fehlende Möglichkeit zur Durchsetzung des Anspruchs gegen den
Schuldner voll entstanden;
Ggf. zusätzliche Schäden (Sachaufklärung/externe Bewertung, Zinsschaden).
Schaden

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4
Zusammenfassung
1.
Die Vergütung von Leistungserbringern für Leistungen, die unter Bruch des Rechts
erbracht wurden, kann strafbar sein und zur persönlichen Haftung führen.
2.
Voraussetzung ist ein offensichtlicher, den Vergütungsanspruch hindernder
Rechtsbruch durch den Leistungserbringer.
3.
Zur Vermeidung der Strafbarkeit/Haftung ist der Sachverhalt unter Nutzung der
eigenen, ggf. auch externer Mittel nach Möglichkeit vollumfänglich aufzuklären.
4.
Erst dann kann der Vorstand auf der Grundlage einer Bewertung der
Entscheidungsalternativen „Bezahlung/Nichtzahlung“ die Angelegenheit vertretbar
– und damit tatbestandsausschließend pflichtgemäß – entscheiden, ggf. unter
Hinzuziehung der Aufsicht.
5.
Verwirklichung eines Schadens ist dann spätestens anzunehmen, wenn die
Forderung nicht mehr durchsetzbar ist.
SCHMIDT, VON DER OSTEN & HUBER Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mbB | Dr. Roland Flasbarth | 03.02.2016
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Ihr Ansprechpartner
Vielen Dank für die Aufmerksamkeit
Dr. Roland Flasbarth
Rechtsanwalt
Telefon: + 49 - 201 - 72002 - 94
Telefax: + 49 - 201 - 72002 – 629
E-Mail: [email protected]
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