03.12.2015 Universitätseinheit Zusammenschluss Orange/Sunrise Angela Oppliger, Ramon Giannetta 07.11.2014 Seite 1 Universitätseinheit Überblick • Theorie Fusionskontrolle Prüfungsschema CSDP-Test / SIEC-Test • Orange/Sunrise Zusammenschluss • Entflechtungsmassnahmen • Diskussion 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 2 1 03.12.2015 Universitätseinheit Theorie Universitätseinheit Fusionskontrolle (1) • Rechtsgrundlagen: – KG 9-11; KG 32-38; VKU • Sachverhalte, in denen ein Unternehmen die wirtschaftliche Kontrolle über ein bisher selbständiges Unternehmen erlangt • Erfasst wird nur exogenes Wachstum, nicht endogenes Wachstum – D.h. Fusionen und Akquisitionen – Nicht Gründungen von Tochtergesellschaften 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 4 2 03.12.2015 Universitätseinheit Fusionskontrolle (2) • Präventive Wirkung: – Genehmigung durch WEKO • Zeitpunkt der Meldung: – Nach dem Verpflichtungsgeschäft (sog. Signing) – Vor dem Verfügungsgeschäft (sog. Closing) • Schwebezustand: Die zivilrechtliche Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts bleibt aufgeschoben (KG 34) 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 5 Universitätseinheit Prüfungsschema (1) 1) Anwendbarkeit des KG: Persönlicher Geltungsbereich: Unternehmen i.S.v. KG 2 Ibis (Unabhängig von der Rechtsform) Sachlicher Geltungsbereich: Unternehmenszusammenschlüsse i.S.v. KG 4 III Räumlicher Geltungsbereich: Auswirkungsprinzip i.S.v. KG 2 II Vorbehaltene Vorschriften i.S.v. KG 3 I 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 6 3 03.12.2015 Universitätseinheit Prüfungsschema (2) 2) Unternehmenszusammenschluss Fusionen (KG 4 III lit. a) Kontrollerwerb (KG 4 III lit. b) Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen (VKU 2) Hinweis: nicht erfasst sind Unternehmungen im Konzern, weil sie bereits wirtschaftlich voneinander abhängig sind 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 7 Universitätseinheit Prüfungsschema (3) 3) Aufgreifkriterien: KG 9 I-IV Schwellenwerte Wenn Schwellenwerte erreicht: Meldepflicht Meldungsinhalt gemäss VKU 11 I 4) Eingreifkriterien/CSDP-Test: KG 10 II Begründung/Verstärkung marktbeherrschende Stellung Wettbewerb kann beseitigt werden (qualifizierte Marktbeherrschung) Keine Wettbewerbsverbesserung in einem anderen Markt CSDP-Test/SIEC-Test 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 8 4 03.12.2015 Universitätseinheit Vergleich schweizerische und europäische Fusionskontrolle • Tatbestandselemente grundsätzlich gleich • Andere Rangordnung Marktbeherrschende Stellung nur ein Anwendungsfall • EU: Auswirkungen der Fusion auf die Struktur des Marktes • Kritik des Bundesrates am CSDP-Test: Positive und negative Auswirkungen Unilaterale und koordinierte Effekte Level Playing Field 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 9 Universitätseinheit Berücksichtigung von Effizienzgewinnen in der EU • Pro-kompetitive Effekte stärker als Antikompetitive Effekte • EU Regelung: FKVO 2 I Satz 2 lit. b (Fortschrittsklausel) (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:024:0001:0022:de:PDF) • Rechtsgrundlage, welche bereits unter der aFKVO Geltung hatte Zwischenfazit: Berücksichtigung von Effizienzvorteilen ist nicht an die Wahl des Tests gebunden 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 10 5 03.12.2015 Universitätseinheit Berücksichtigung von Effizienzgewinnen in der Schweiz • Effizienzgewinne im zu prüfenden Markt: KG 10 II lit. a • Effizienzgewinne in einem anderen Markt: KG 10 II lit. b Fazit: Mit der geltenden gesetzlichen Grundlage können Effizienzgewinne berücksichtigt werden 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 11 Universitätseinheit Berücksichtigung der Konsumenteninteressen • CH Entwurf: Effizienzvorteile liegen bei den Nachfrager • EU: Effizienzvorteile müssen den Verbrauchern zugute kommen • Missbrauchskontrolle (KG 4 II i.V.m. KG 7) • Preisüberwachungsgesetz (PüG) • Grundsatz der Verhältnismässigkeit 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 12 6 03.12.2015 Universitätseinheit Unilaterale und koordinierte Effekte in einem Oligopol (1) • Unilaterale Effekte: Individuelle Reaktion eines Marktteilnehmers die Mengen knapper oder die Preise höher zu halten als bei vollkommenem Wettbewerb • Koordinierte Effekte: Zukünftige Reaktion der Konkurrenten auf gegenwärtiges Verhalten fliesst in Überlegungen mit ein 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 13 Universitätseinheit Unilaterale und koordinierte Effekte in einem Oligopol (2) • Subsumption von unilateralen und koordinierten Effekten unter den Begriff der kollektiven Marktbeherrschung? • H. L.: Unilaterale Effekte werden nicht erfasst Notwendigkeit irgendeiner Koordination der Unternehmen Auslegung von KG 4 II ausschlaggebend 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 14 7 03.12.2015 Universitätseinheit Orange/Sunrise Zusammenschluss Universitätseinheit Parteien • France Télécom Gruppe (FT) Tochtergesellschaft Orange Communications SA (100%) • Tele Danmark Communications A/S (TDC) 07.11.2014 Tochtergesellschaft Sunrise Communications AG (100%) Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 16 8 03.12.2015 Universitätseinheit Sachverhalt • France Télécom beabsichtigt die Sunrise AG zu akquirieren (sog. Share Deal) • In einem zweiten Schritt sollen die Tochtergesellschaften (Orange/Sunrise) fusioniert werden 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 17 Universitätseinheit Gründe • Swisscom verfügte über einen grossen Marktanteil • Hohe Investitionen um mit Swisscom mitzuhalten 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 18 9 03.12.2015 Universitätseinheit Subsumption nach Prüfungsschema (1) 1) Anwendbarkeit des KG 2) Unternehmenszusammenschluss Aktionärbindungsvertrag mit dem Ziel Sunrise an FT zu verkaufen FT 75% - TDC 25% (sog. Share Deal) Kontrollerwerb i.S.v. KG 4 III lit. b i.V.m. VKU 1 Kartellrechtlich irrelevant ist die spätere konzerninterne Fusion von Sunrise/Orange 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 19 Universitätseinheit Subsumption nach Prüfungsschema (2) 3) Aufgreifkriterien gemäss KG 9 I Mobilfunkanbieter Umsätze Schweiz in Mio. Umsätze Weltweit in Mio. FT CHF 1’308 CHF 79’429 Sunrise CHF 1’856 CHF 1’856 Total CHF 3’164 CHF 81’285 Aufgreifkriterien erfüllt. Vorhaben ist meldepflichtig 4) Eingreifkriterien gemäss KG 10 II 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 20 10 03.12.2015 Universitätseinheit Einzelmarktbeherrschung (1) • Begründung/Verstärkung einer markbeherrschenden Stellung Abgrenzung relevanter Märkte: Marktanteil (VKU 11 I lit. d) In casu: 9 Märkte abgegrenzt Davon 4 relevant: Endkundenmarkt, Netzzugangsmarkt, Terminierungsmarkt, Roaming-Markt Marktbeherrschung: Unabhängiges Verhalten (KG 4 II) (Marktstrukturen, Unternehmenseigenschaften, potenzieller Wettbewerb) 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 21 Universitätseinheit Einzelmarktbeherrschung (2) • Beseitigung des Wettbewerbs (qualifizierte Marktbeherrschung) • Keine Wettbewerbsverbesserung in anderen Märkten Zwischenfazit: Keine Anhaltspunkte für eine Einzelmarktbeherrschung 60% der Marktanteile werden von Swisscom gehalten Gegenseitige Abhängigkeit im Terminierungsmarkt 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 22 11 03.12.2015 Universitätseinheit Kollektive Marktbeherrschung (1) • WEKO kann ein Zusammenschluss auch bei der Begründung/Verstärkung einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung untersagen • KG 4 II: „… einzelne oder mehrere Unternehmen…“ • Ein Kollektiv benimmt sich wie ein Monopolist Koordinationsverhalten Parallelverhalten Kein Wettbewerb 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 23 Universitätseinheit Kollektive Marktbeherrschung (2) • Gleichförmiges Verhalten. Abstimmung über den Markt ( Wettbewerbsabreden) • WEKO Kriterien: Marktkonzentration Symmetrien Marktwachstum Markttransparenz Multimarktbeziehungen Stellung der Marktgegenseite Potenzielle Konkurrenz 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 24 12 03.12.2015 Universitätseinheit Kollektive Marktbeherrschung (3) • In casu Prüfung der kollektiven Marktbeherrschung durch Swisscom und Orange/Sunrise Zwischenfazit: Bejahung einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 25 Universitätseinheit Auflagen/Bedingungen; Effizienzeinrede • Keine Auflagen/Bedingungen ersichtlich • Effizienzgewinne nicht stark genug • Keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 26 13 03.12.2015 Universitätseinheit Fazit • Zusammenschlussuntersagung durch die WEKO Keine Einzelmarktbeherrschung Kollektive Marktbeherrschung Swisscom und Orange/Sunrise Wegfall von Sunrise in der Rolle eines „Maverick“ 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 27 Universitätseinheit Entflechtungsmassnahmen (1) • Entflechtungsmassnahmen dienen dem Schutz des Wettbewerbs • Entflechtungsmassnahmen im Rahmen der Fusionskontrolle (z.B. Auflagen und Bedingungen) • Entflechtungsmassnahmen im Rahmen einer Deregulierung • Objektive Entflechtung 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 28 14 03.12.2015 Universitätseinheit Entflechtungsmassnahmen (2) • Im Rahmen der Fusionskontrolle und einer Deregulierung unbestritten und sinnvoll • Objektive Entflechtungsmassnahmen stark umstritten: Keine Garantie der Verbesserung der Wettbewerbssituation Schwerer Eingriff in Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit 07.11.2014 Zusammenschluss Orange/Sunrise - Angela Oppliger, Ramon Giannetta Seite 29 Universitätseinheit Diskussion 15
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