Klagen betreffend betriebene Forderung und Rechtsöffnung Prof. Dr. Ulrich Haas Fallvariante a) A beantragt Zahlungs‐ befehl gegen B B erhebt Aber‐ kennungsklage B erhebt Rechtsvorschlag BA erlässt Zahlung‐ befehl A verbummelt SchKG 88 II BA erlässt Zahlungsbefehl A tritt Forderung an C ab A beantrag (erneut) C beantragt Zahlungsbefehl prov. RÖ Richter weist B erhebt Aberkennungsklage Rechtsvorschlag ab Richter erteilt prov. RÖ SchKG 84 I: Der Richter entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung Vorschrift gilt für prov. und def. RÖ Gültigkeit der Betreibung Prozessvoraussetzung: Betreibung nicht nichtig (zB wegen unklarer Parteibezeichnung, wegen Zeitablauf offensichtl. Erloschen, etc.) Örtliche Zuständigkeit BG 5A_53/2010 Betreibungsort: SchKG 46 ff. (beachte auch SchKG 53) HM nach ist der Gerichtsstand nach SchKG 84 I zwingend. Prorogation ist nicht möglich (ZPO 46, 17) Sachliche Zuständigkeit ZPO 4 iVm GOG 24 lit. c (ZPO 251 lit. a) Einzelgericht am Bezirksgericht SchKG 84 I: Der Richter entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung Vorschrift gilt für prov. und def. RÖ Parteien Grundsatz: Gesuchsteller = betreibende Gläubiger und Gesuchsgegner = betriebene Schuldner ZPO 83 anwendbar? Ausnahme: Parteiwechsel (auf Gläubigerseite) ist möglich. SchKG regelt den Fall nicht BG 5A_144/2014: «Nach Rspr und Lehre tritt der Zessionar einer in Betreibung stehenden Forderung in die betreibungsrechtliche Stellung des Zedenten ein: er erwirbt die «Legitimation zum Verfahren» und kann daher die Betreibung in dem Stadium, in das sie eingetreten war, nun in eigenem Namen fortsetzen. Die Betreibungsrechte (betreibungsrechtlichen Befugnisse) gelten als Vorzugs‐ und Nebenrechte», die bei der Zession gemäss Art. 170 OR (mit Ausnahme derer, die unmittelbar mit dem Abtretenden verknüpft sind) auf den Erwerber übergehen ; dies ist seit langem anerkannt. Massgebend allein mat. Recht Keine Bewilligung durch betr. Organ Keine Zustimmung des Schu. erforderl. Wille Zedent, Betreibung fortzusetzen SchKG 84 I: Der Richter entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung Vorschrift gilt für prov. und def. RÖ Parteien Verfahren Summ. Verfahren ZPO 251 lit. a Kein Schlichtungsverf. (ZPO 198 lit. a, 251) Anforderungen Gesuch (ZPO 130 iVm 251, 252 II Stellungnahme Schuldner SchKG 84 II (siehe auch ZPO 253: mündlich oder schriftlich) Falls schriftlich, muss Gläubiger rechtl. Gehör gewährt werden BG 5A_151/2007, E. 3.2: Wenn unter Berufung auf das bundesgerichtliche Urteil vom 22. März 2002 (5P.31/2002) erklärt wird, Art. 84 Abs. 2 SchKG halte den Rechtsöffnungsrichter an, innert fünf Tagen seit Anbringen des Begehrens und nach Anhören der Parteien zu entscheiden, und sehe keine Replik des Gläubigers vor, ist darauf hinzuweisen, dass in jenem Entscheid ausdrücklich festgehalten wurde, die genannte Bestimmung verbiete weder Replik noch Duplik ... Zu bemerken ist ferner, dass es sich bei Art. 84 Abs. 2 SchKG um eine blosse Ordnungsvorschrift handelt und dass das Bundesgericht bereits in einem älteren Urteil festhielt, diese müsse zurücktreten, wenn durch ihre Einhaltung den Parteien unter Umständen das rechtliche Gehör verweigert würde … Dem Beschleunigungsgebot hätte der Rechtsöffnungsrichter im Übrigen mit der Anordnung einer mündlichen Verhandlung Rechnung tragen können … wie sie … auch für das summarische Verfahren … möglich ist. BGer 5D_141/2014, E. 4 ff: «Im Wesentlichen dreht sich der Streit um die Frage, ob der Beschwerdeführer im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung Anspruch auf Durchführung einer Gerichtsverhandlung hat. Allein die Zivilprozessordnung vermittelt dem Beschwerdeführer keinen unbedingten Anspruch auf eine Verhandlung. Nach Art. 251 lit. a ZPO gilt für Entscheide, die vom Rechtsöffnungsrichter getroffen werden, das summarische Verfahren. In diesem Verfahren kann der Richter auf die Durchführung einer Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 256 Abs. 1 ZPO). Eine solche Ausnahme besteht für das Verfahren der definitiven Rechtsöffnung nicht. Es liegt damit im Ermessen des Rechtsöffnungsrichters, eine Verhandlung anzusetzen oder aufgrund der Akten zu entscheiden … Im vorliegenden Fall hat der Einzelrichter am Bezirksgericht Bülach entgegen einem entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers entschieden, keine Verhandlung durchzuführen (s. Sachverhalt Bst. B). Auch vor dem Obergericht hat der Beschwerdeführer ein Begehren um Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung gestellt, was jenes abgelehnt hat. … Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Diese Bestimmung enthält demzufolge eine Vielzahl von Teilgehalten, welche ihrerseits auslegungsbedürftig sind. Die in Betreibung gesetzte Forderung auf Rückzahlung eines Studiendarlehens betrifft einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne der erwähnten Norm. Dass der Kanton Zürich als Gläubiger eine öffentlich‐rechtliche Körperschaft ist, ändert daran nichts. Aus der Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich nun aber, dass Vollstreckungsverfahren, welche einem gerichtlichen Verfahren nachfolgen, dem Grundsatze nach nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen, zumal in solchen Verfahren nicht über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen verhandelt wird; vielmehr setze ein Vollstreckungsverfahren voraus, dass vorgängig ein zuständiges Gericht über den zu vollstreckenden Anspruch befunden hat … Entscheidend für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Vollstreckungsverfahren ist mithin, ob dort noch über die Begründetheit der zu vollstreckenden Forderung entschieden wird oder nicht. BGer 5D_141/2014, E. 4 ff: «Bei alledem ist ferner zu beachten, dass der EGMR den Begriff des Vollstreckungsverfahrens letztlich konventions‐autonom definiert, und nicht alle Verfahren, welche vom nationalen Recht als Vollstreckungsverfahren bezeichnet werden, als solche gelten lässt … Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der EGMR jedenfalls diejenigen Vollstreckungsverfahren, denen ein ordentliches, gerichtliches Verfahren vorausgegangen ist und in welchen nicht über die Begründetheit der zu vollstreckenden Forderung entschieden wird, nicht als Teil der "contestation sur un droit de caractère civil" versteht, weshalb Art. 6 Ziff. 1 EMRK in solchen Verfahren grundsätzlich keine Anwendung findet. Der angefochtene Entscheid ist im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens ergangen; konkret geht es um die Vollstreckung der Rückerstattungsverfügung des Amts für Jugend und Berufsberatung vom 26. September 2011 (s. Sachverhalt A). Die von der Beschwerdegegnerin angestrebte definitive Rechtsöffnung setzt voraus, dass die zu vollstreckende Verfügung vollstreckbar ist (Art. 80 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 2 SchKG), was der Rechtsöffnungsrichter zu prüfen hat. Sodann prüft er folgende drei Identitäten: (1) die Identität zwischen dem Betreibenden und dem auf dem Rechtsöffnungstitel genannten Gläubiger, (2) die Identität zwischen dem Betriebenen und dem auf dem Rechtsöffnungstitel genannten Schuldner, sowie (3) die Identität zwischen der in Betreibung gesetzten Forderung und derjenigen, die sich aus dem Rechtsöffnungstitel ergibt (BGE 139 III 444 E. 4.1.1 S. 446). Die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr sind beschränkt; die definitive Rechtsöffnung ist zu erteilen, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der vorliegenden Streitsache ein Vollstreckungsverfahren im Sinne der in E. 5.1 definierten Art zugrunde liegt. Daher fällt es als solches nicht uneingeschränkt in den Anwendungsbereich des Art. 6 Ziff. 1 EMRK.» SchKG 84 I: Der Richter entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung Vorschrift gilt für prov. und def. RÖ RÖ Definitive Rechtsöffnung (SchKG 80)? Titel Gerichtliche Entscheide (Abs. 1) oder Surrogat (Abs. 2) Vollstreckbar: sind nur Leistungsbefehle. Nicht vollstreckbar sind daher Feststellungs‐ und Gestaltungsurteile. Entscheid nach SchKG 83 II ist ein Feststellungsurteil BGE 134 III 656: «Ein Aberkennungsurteil lautet im Dispositiv nicht auf Verurteilung einer Partei und enthält deshalb keinen ausdrücklichen Leistungsbefehl, sondern weist lediglich das Begehren auf negative Feststellung ab. Aus prozessualer Sicht wird in der Lehre die Meinung vertreten, dass nur für Leistungs‐, nicht hingegen für blosse Feststellungsurteile die definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann. Das Urteil im Aberkennungsprozess äussert sich zwar mit materieller Rechtskraft über Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung, bleibt dabei jedoch Feststellungsurteil. So betrachtet kann es im Falle der Abweisung der Klage in einer neuen Betreibung nicht als Titel für die Erteilung definitiver Rechtsöffnung dienen. Hierfür muss der Gläubiger eine zweite Klage auf Leistung erheben, wobei der zweite Richter an den Entscheid über den Bestand der Forderung gebunden ist und bloss noch formell die Verurteilung zur Zahlung auszusprechen hat, sofern kein nachträglicher Untergang bewiesen wird. Aus betreibungsrechtlicher Sicht wird in der Lehre zu bedenken gegeben, dass der Aberkennungsprozess, wiewohl eine Einrichtung des SchKG, kein betreibungsrechtliches Inzidenzverfahren ist und dass das hier ergehende Urteil sich über Bestand oder Nichtbestand der Forderung ausspricht, und zwar mit materieller Rechtskraftwirkung, die über die konkrete Betreibung hinausgeht. Dass dieser Prozess mit vertauschten Parteirollen geführt und mit einer negativen Feststellungsklage eingeleitet wird, hat ausschliesslich betreibungsrechtliche Gründe. Im Übrigen unterscheidet sich das Aberkennungsurteil in seinen Wirkungen durch nichts von dem durch den Gläubiger herbeigeführten Leistungsurteil. Das in einer zweiten Betreibung gestützt auf das Aberkennungsurteil aus einer ersten Betreibung gestellte Gesuch um definitive Rechtsöffnung kann bei dieser Betrachtungsweise bewilligt werden … Für die Beantwortung der Streitfrage massgebend sind vorab die Besonderheiten der Aberkennungsklage und die Funktion der definitiven Rechtsöffnung. BGE 134 III 656: Die Aberkennungsklage hat eine Doppelnatur. Sie ist einerseits in das Betreibungsverfahren eingebaut und andererseits nicht bloss ein Zwischenverfahren in der Betreibung, sondern eine negative Feststellungsklage des materiellen Rechts. Das Aberkennungsurteil wirkt sich zwar unmittelbar auf die laufende Betreibung aus …, hat jedoch materielle Rechtskraftwirkung für Bestand und Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung. Dass es nicht auch die Verurteilung zur festgestellten Leistung ausspricht und insoweit keinen Leistungsbefehl enthält, ergibt sich aus der Doppelnatur der Aberkennungsklage und ist nicht nötig, weil durch den erlassenen Zahlungsbefehl der Antrag auf Leistung vom Gläubiger schon gestellt ist und die Möglichkeit der zwangsweisen Eintreibung der Leistung nur noch davon abhängt, dass das Gericht feststelle, ob die vom Schuldner der Zahlungspflicht entgegengestellten Einwendungen berechtigt seien oder nicht. Der Richter des Betreibungsortes entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung (Art. 84 Abs. 1 SchKG). Er hat insbesondere zu prüfen, ob die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht (vgl. Art. 80 SchKG) und nicht seit Erlass des Urteils untergegangen ist (vgl. Art. 81 SchKG). Anhand des gerichtlichen Urteils hat der Rechtsöffnungsrichter namentlich zu prüfen, ob die im Urteil genannten Personen des Gläubigers und des Schuldners mit dem Betreibungsgläubiger und dem Betreibungsschuldner identisch sind und ob sich die in Betreibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten gerichtlichen Urteil ergibt … . Dabei hat er weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden noch sich mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachgerichts, eine Erläuterung oder Vervollständigung vorzunehmen … Diese Einschränkung der Prüfungsbefugnis bedeutet freilich nicht, dass der Rechtsöffnungsrichter ausschliesslich auf das Dispositiv des Urteils abzustellen hätte. Er darf gegenteils auch die Urteilsgründe berücksichtigen, wenn es darum geht, die Frage nach der Eignung des Urteils als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG zu beantworten … BGE 134 III 656: Gegen die Zulassung des Aberkennungsurteils als Vollstreckungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG spricht, dass es sich um ein Feststellungs‐ und nicht um ein Leistungsurteil handelt. Wird es im Gesamtzusammenhang der konkreten Betreibung gesehen, ergänzt das Aberkennungsurteil indessen lediglich ein bereits gestelltes Leistungsbegehren des Gläubigers mit der Feststellung, dass die geltend gemachte Forderung besteht und fällig ist. Da das Aberkennungsurteil diesbezüglich in materielle Rechtskraft erwächst und damit über die konkrete Betreibung hinaus wirksam ist, kann es in einer späteren Betreibung als Vollstreckungstitel gelten unter der Voraussetzung, dass der selbe Gläubiger gegen den nämlichen Schuldner für die gleiche Forderung auf dem Betreibungsweg die Leistung erneut begehrt und dass die Forderung nicht seit Erlass des Urteils untergegangen ist. Diese Voraussetzungen, die aus streng prozessrechtlicher Sicht in einem ordentlichen Verfahren von einem Gericht beurteilt werden müssten, kann auch der Rechtsöffnungsrichter auf Grund seiner Befugnisse im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung prüfen. Sind sie erfüllt, kann die definitive Rechtsöffnung aufgrund eines Urteils gewährt werden, in dem die Aberkennungsklage abgewiesen wurde, die der Betriebene im Zuge einer früheren und nunmehr verwirkten Betreibung bezüglich derselben Forderung angehoben hatte.» SchKG 84 I: Der Richter entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung Vorschrift gilt für prov. und def. RÖ RÖ Definitive Rechtsöffnung (SchKG 80)? Titel Gerichtliche Entscheide (Abs. 1) oder Surrogat (Abs. 2) Vollstreckbar: sind nur Leitungsbefehle. Nicht vollstreckbar sind daher Feststellungs‐ und Gestaltungsurteile. Entscheid nach SchKG 83 II ist ein Feststellungsurteil Entscheid ist vollstreckbar (ZPO 336 lit. a oder lit. b) Identitäten Entscheid Verpflichteter und Betriebener Übereinstimmung Zahlungsbefehl – Entscheid Aus Entscheid Berechtigter und Betreibender SchKG 84 I: Der Richter entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung Vorschrift gilt für prov. und def. RÖ RÖ Definitive Rechtsöffnung (SchKG 80)? Titel Identitäten Aus Entscheid Berechtigter und Betreibender BG 5A_144/2014, E. 3.3: «Nach Rechtsprechung und Lehre tritt der Zessionar einer in Betreibung stehenden Forderung in die betreibungsrechtliche Stellung des Zedenten ein; er erwirbt die "Legitimation zum Verfahren" und kann daher die Betreibung in dem Stadium, in das sie getreten war, nun in eigenem Namen fortsetzen. … Bei dieser Sichtweise gibt es keinen Raum, ein gerichtliches Urteil auch für die Rechtsgültigkeit der Zession zu verlangen, damit die definitive Rechtsöffnung gewährt werden kann. Es ist vielmehr die abgetretene Forderung, die dem Zessionar entweder die provisorische oder definitive Rechtsöffnung erlaubt. Wenn sich der Zessionar einer Forderung, welcher Vollstreckbarkeit zukommt, über die Berechtigung ausweist, gibt es keinen Grund, ihm das (Neben‐ bzw. Vorzugs‐) Recht zu verweigern, in gleicher Weise wie der Zedent gegen den Schuldner vorzugehen und die definitive Rechtsöffnung zu verlangen. … BG 5A_144/2014, E. 3.3 : «Die Vorinstanz gibt zu bedenken, dass der Schuldner im Fall, dass der Zedent mit der abgetretenen Forderung die definitive Rechtsöffnung verlangen kann, gegenüber dem Zessionar bzw. der "gerichtlich noch nicht beurteilten Abtretungserklärung" ungenügend geschützt sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Rechtsnachfolge liquide sein muss. Dies folgt aus der Natur des Verfahrens und der Pflicht des Rechtsöffnungsrichters, den Rechtsöffnungstitel von Amtes wegen zu prüfen (E. 3.1). Er darf bzw. muss die Rechtsöffnung verweigern und den Gläubiger auf einen zweiten Prozess verweisen, wenn die Rechtsnachfolge nicht liquide erscheint. Zu Recht wird die Analogie zum suspensiv bedingten Urteil gezogen (EGV‐SZ 2007 Nr. A6.3 S. 71), wo die Rechtsöffnung ‐ anerkanntermassen ‐ ebenfalls (nur) erteilt werden darf, wenn der Eintritt der Bedingung liquide ("zweifelsfrei") nachgewiesen wird, andernfalls hierüber ein weiteres Urteil notwendig ist … Sodann kann der Schuldner seine persönlichen Einreden gegen den Zessionar, welcher die Betreibung eingeleitet hat, im Rahmen von Art. 81 SchKG durch Urkunden vorbringen, wie z.B. die Tilgung durch Verrechnung mit einer Gegenforderung (Gilliéron, JdT 1968 II S. 118 f.; Staehelin, a.a.O., N. 35 zu Art. 80, N. 10 zu Art. 81 SchKG; GAUCH/SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1993, N. 55 zu Art. 169 OR). Schliesslich steht dem Schuldner jederzeit offen, durch Klage gemäss Art. 85 und Art. 85a SchKG feststellen zu lassen, dass der Betreibende nicht Rechtsnachfolger und daher zur Fortführung der Betreibung nicht berechtigt sei.» SchKG 84 I: Der Richter entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung Vorschrift gilt für prov. und def. RÖ RÖ Definitive Rechtsöffnung (SchKG 80)? Titel Identitäten Inhalt des Entscheids Zahlung oder Sicherstellung einer Geldleistung Die durch Urteil festgestellte Forderung muss im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls bereits fällig gewesen sein Urteil muss die zu zahlende Summe beziffern (im Dispositiv oder unter Zuhilfe‐ nahme der Motive) Vorzulegende Urkunden Entscheid Rechtsnachfolge muss durch Urkunden nachgewiesen werden («liquide»), falls (‐) SchKG 79 Provisorische Rechtsöffnung (SchKG 82) (Minderansicht) (Anerkennungsklage) SchKG 84 I: Der Richter entscheidet über Gesuche um Rechtsöffnung Vorschrift gilt für prov. und def. RÖ RÖ Definitive Rechtsöffnung (SchKG 80)? Provisorische Rechtsöffnung (SchKG 82) (Minderansicht) Gericht gebunden an Gesuch? Grundsätzlich finden die Verfahrensgrundsätze (ZPO 52 ff.) auf das summarische Verfahren entsprechende Anwendung (einschl. ZPO 58). Teilweise ist die Anwendung der Offizialmaxime explizit verankert, teilweise ergibt sie sich auch aus dem Sinn und Zweck. Mitunter (zweifelhaft) wird sie auch daraus abgeleitet, dass das Gesetz schon die Untersuchungsmaxime anordnet. (siehe hier aber ZPO 255) BG 5A_144/2014, E. 3.5: «Mit Bezug auf die Art der Rechtsöffnung findet der Grundsatz der Bindung an Begehren der Parteien keine Anwendung. Der Richter kann ungeachtet eines auf definitive Rechtsöffnung lautenden (oder eines unspezifizierten) Antrages unter Wahrung des rechtlichen Gehörs die provisorische Rechtsöffnung ‐ oder das Umgekehrte ‐ bewilligen; das SchKG sieht vor, dass insoweit die Offizialmaxime gilt.» Wird ein Verfahren von der Offzialmaxime beherrscht, ist die Bindung des Gerichts an die Rechts‐ begehren der Parteien gelockert oder ganz aufgeboben. Daher kann das Gericht auch etwas anderes zusprechen, als im Rechtsbegehren verlangt. Fallvariante b) A beantragt Zahlungs‐ befehl gegen B B erhebt Aber‐ kennungsklage B erhebt Rechtsvorschlag A verbummelt SchKG 88 II A beantrag (erneut) Zahlungsbefehl Richter weist A tritt Forderung Aberkennungsklage an C ab ab Richter erteilt prov. RÖ BA erlässt Zahlung‐ befehl BA erlässt Zahlungsbefehl SchKG 74 I (Rechts‐ vorschlag) verfristet SchKG 77: (1) Wechselt während des Beitreibungsverfahren der Gläubiger, so kann der Betriebene einen Rechtsvorschlag noch nachträglich bis zur Verteilung oder Konkurseröffnung anbringen. Auf alle Fälle des Gläubigerwechsels anwendbar Kein ordentlicher Rechtsvorschlag erhoben BGE 125 III 42, E. 2: «En l'occurrence, la Cour de justice a considéré que l'opposition tardive selon l'art. 77 LP ne constitue pas une nouvelle voie autonome, sans lien avec l'opposition ordinaire prévue à l'art. 74 LP; au contraire, cette institution n'est envisagée par le législateur que dans le cas où le changement de créancier est intervenu postérieurement à l'écoulement du délai d'opposition ordinaire. Or, la poursuivie ayant déjà formé opposition dans le délai légal au commandement de payer notifié à la réquisition du poursuivant originaire, elle peut soulever, dans le cadre de la procédure de mainlevée, toutes les exceptions qu'elle possède contre la cessionnaire. » SchKG 74 I (Rechts‐ vorschlag) verfristet SchKG 77: (1) Wechselt während des Beitreibungsverfahren der Gläubiger, so kann der Betriebene einen Rechtsvorschlag noch nachträglich bis zur Verteilung oder Konkurseröffnung anbringen. Auf alle Fälle des Gläubigerwechsels anwendbar Kein ordentlicher Rechtsvorschlag erhoben Noch keine Verteilung oder Konkurseröffnung Frist (10 Tage seit Kenntnis des Gläubigerwechsels) SchKG 77 Abs. 5 oder anderw. sichere Kenntnis + Fortführungswille Form (schriftlich und begründet) Einwendungen müssen ‐ sich gegenüber dem neuen Gläubiger ergeben (zB Verrechnung) oder ‐ gegen den Forderungsübergang Beim Richter des Betreibungsortes zwingend Nur im Gl‐ wechsel begründete Einwendungen Verfahren (ZPO 251 lit. b, 252 ff) Sachl. Zuständigkeit (ZPO 4, GOG‐ZH 24 lit. c iVm ZPO 251 lit. b) Kein Schlichtungsverfahren (ZPO 198 lit. a) Glaubhaftmachung genügt Beweismittel ZPO 254 SchKG 74 I (Rechts‐ vorschlag) verfristet SchKG 77: (1) Wechselt während des Beitreibungsverfahren der Gläubiger, so kann der Betriebene einen Rechtsvorschlag noch nachträglich bis zur Verteilung oder Konkurseröffnung anbringen. Auf alle Fälle des Gläubigerwechsels anwendbar Kein ordentlicher Rechtsvorschlag erhoben Noch keine Verteilung oder Konkurseröffnung Frist (10 Tage seit Kenntnis des Gläubigerwechsels) Form (schriftlich und begründet) Beim Richter des Betreibungsortes Verfahren (ZPO 251 lit. b, 252 ff) Bewilligung Rechtsöffnung (SchKG 80 ff) Anerkennungsklage (SchKG 79) Wirkung SchKG 78 Beseitigung? Ausnahme SchKG 77 Abs. 4 SchKG 85a: (1) Der Betrieben kann jederzeit vom Gericht des Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist Klage steht erst ab rechtskräftiger Beseitigung des Rvorschlags (oder wenn dieser unterlassen wurde) zur Verfügung BGE 127 III 41: «Gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG erfolgt die Aufhebung oder Einstellung, sofern die Klage gutgeheissen wird. Aufgrund des Wortlautes von Art. 85a Abs. 2 SchKG und der Marginalien zu Art. 85 und 85a SchKG steht ausser Frage, dass die Aufhebung bzw. Einstellung der Betreibung Hauptziel der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG bildet, auch wenn sie eine Doppelnatur aufweist, d.h. nebst der Aufhebung oder Einstellung der Betreibung in materiellrechtlicher Hinsicht auf Feststellung der Nichtschuld bzw. Stundung lautet … Die Auslegung der Bestimmung und die Materialien führen zum Schluss, dass eine hängige Betreibung Prozessvoraussetzung für die Klage nach Art. 85a SchKG bildet. Nur wer betrieben ist, hat ein Feststellungsinteresse. Als Prozessvoraussetzung aber muss dieses Interesse im Zeitpunkt des Urteils noch gegeben sein (statt vieler: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 229). Wird die Betreibung im Verlaufe des Verfahrens zurückgezogen, so fällt es dahin und es darf danach kein Urteil über das Feststellungsbegehren mehr ergehen. Auf die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG kann somit nicht mehr eingetreten werden, nachdem die Betreibung zurückgezogen worden ist. Hat der Betrieben rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben und dadurch die Betreibung gestoppt, kann er mangels Rechtsschutzinteresse nicht nach Art. 85a SchKG klagen. Arg e SchKG 85a Abs. 2 SchKG 85: Beweist der Betriebene durch Urkunden, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, so kann er jederzeit bei Gericht des Betreibungsortes im ersteren Fall die Aufhebung, im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlangen. Rechtsnatur BG 5A_344/2013, E. 3.1: «Beweist der Betriebene durch Urkunden, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, so kann er jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes im ersteren Fall die Aufhebung, im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlangen (Art. 85 SchKG). Mit der Klage gemäss Art. 85 SchKG wird im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. c ZPO) durch Urkundenbeweis über die Zulässigkeit der Betreibung entschieden, wobei der Entscheid ausschliesslich betreibungsrechtliche Wirkung hat.» Setzt hängige Betreibung voraus BG 5A_344/2013, E. 3.2: «Die Klage gemäss Art. 85 SchKG setzt eine hängige Betreibung voraus und ist nur bis zur Verteilung des Verwertungserlöses in der Spezialexekution bzw. bis zur Konkurseröffnung möglich … Nach einem Teil der Literatur setzt die Klage gemäss Art. 85 SchKG einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl voraus … Nach anderer Auffassung ist die Klage gemäss Art. 85 SchKG bereits im Zustand des erhobenen Rechtsvorschlages zulässig. Nach dem Wortlaut von Art. 85 SchKG ist die Klage "jederzeit" möglich, ebenso die Klage nach Art. 85a SchKG. Die letztere Klage kann als "Notbehelf" allerdings erst nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages angehoben werden … Das Bundesgericht hat zur Frage, ob diese Einschränkung auch für die Klage gemäss Art. 85 SchKG (soweit ersichtlich) nicht eingehend Stellung genommen. Es hat aber ‐ worauf die Vorinstanz hingewiesen hat ‐ das Festhalten an der Praxis betreffend die Klage gemäss Art. 85a SchKG ohne weiteres damit gerechtfertigt, dass dem betriebenen Schuldner die Klage gemäss Art. 85 SchKG (sowie die allgemeine Feststellungsklage) zur Verfügung stehe. BG 5A_344/2013, E. 3.2: Die Klage gemäss Art. 85a SchKG wurde bei der SchKG‐Revision als Zusatz zum Summarverfahren gemäss Art. 85 SchKG eingeführt, welches vom Schuldner den Urkundenbeweis verlangt. Ein Schuldner, der sich mangels Urkunden in Beweisnot befindet, soll sich (nach Art. 85a SchKG) an den Zivilrichter wenden dürfen, um der Vollstreckung in sein Vermögen zu entgehen (vgl. Botschaft, a.a.O., Ziff. 202.75, S. 69). Im Unterschied zur Klage gemäss Art. 85 SchKG wird bei derjenigen gemäss Art. 85a SchKG jedoch nicht nur mit betreibungsrechtlicher Wirkung, sondern im ordentlichen (oder vereinfachten) Verfahren mit voller Kognition materiellrechtlich über den Bestand oder die Stundung der Schuld … Mit der Klage gemäss Art. 85a SchKG wird der Betreibungsgläubiger unter der Gefahr des materiellen Rechtsverlustes zum Beweis seiner Forderung gezwungen. Demgegenüber wird der Gläubiger mit der Klage gemäss Art. 85 SchKG viel weniger beeinträchtigt; er kann (im Fall seines Unterliegens) immer noch mit der Forderungsklage gegen den Schuldner vorgehen (u.a. KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., S. 147 Rz. 555 ff.; GILLIÉRON, a.a.O., N. 54 zu Art. 85 SchKG). Zu Recht wird in der Lehre (unter Hinweis auf die kantonale Praxis) gefolgert, dass die für die Klage gemäss Art. 85a SchKG massgebende Prozessvoraussetzung (rechtskräftiger Zahlungsbefehl) ‐ wegen der erheblichen Unterschiede ‐ nicht auf die Klage gemäss Art. 85 SchKG übertragen werden kann … Schliesslich ist anerkannt, dass mit der Klage gemäss Art. 85 SchKG einer der "gerichtlichen Entscheide" erwirkt werden kann, damit das Betreibungsamt Dritten von einer Betreibung keine Kenntnis gibt (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG; Botschaft, a.a.O., Ziff. 201.14, S. 32). Es ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn das Obergericht die Klage des Beschwerdeführers, mit welcher gemäss Art. 85 SchKG die Aufhebung einer Betreibung im Zustand des erhobenen Rechtsvorschlages verlangt wird, als zulässig erachtet hat. « SchKG 85: Beweist der Betriebene durch Urkunden, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, so kann er jederzeit bei Gericht des Betreibungsortes im ersteren Fall die Aufhebung, im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlangen. Rechtsnatur Setzt hängige Betreibung voraus Einwände BG 5A_344/2013, E. 3.3.1: «Nach dem Wortlaut spricht Art. 85 SchKG nur von Tilgung und Stundung (Hinausschieben der Fälligkeit) der Schuld, nicht aber von deren Nichtbestand. In der Lehre wird seit langem bestätigt, dass der Betriebene über den Wortlaut hinaus die Aufhebung der Betreibung auch verlangen kann, wenn er durch Urkunden beweist, dass die in Betreibung gesetzte Forderung gar nie bestanden hat … Diese Auffassung ist begründet, denn der Schutz desjenigen, der erst nach Anhebung einer Schuldbetreibung seine Schulden begleicht (Tilgung), kann nicht grösser sein, als desjenigen, der überhaupt nichts schuldet … . Das Bundesgericht hat in diesem Sinn entschieden, wenn es in BGE 110 II 352 (E. 2a S. 357) festgehalten hat, dass mit einer allgemeinen negativen Feststellungsklage eine Voraussetzung ‐ Nachweis des Nichtbestandes der Forderung ‐ zur Aufhebung der Betreibung nach Art. 85 SchKG geschaffen werden kann (anders noch BGE 42 II 335 E. 1 S. 336 f.; vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 85 SchKG). Der Beschwerdeführer darf demnach mit Art. 85 SchKG den Nachweis des Nichtbestehens der Betreibungsforderung führen. SchKG 85: Beweist der Betriebene durch Urkunden, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, so kann er jederzeit bei Gericht des Betreibungsortes im ersteren Fall die Aufhebung, im letzteren Fall die Einstellung der Betreibung verlangen. Rechtsnatur Setzt hängige Betreibung voraus Einwände Verfahren (ZPO 251 lit. c) Örtliche Zuständigkeit (Gericht Betreibungsort (zwingend) Sachliche Zuständigkeit ZPO 3 f., GOG 24 lit. c Kein Schlichtungsverfahren (ZPO 198 lit. a) Beweismass BG 5A_344/2013, E. 3.3.2: «Den Nachweis der Tilgung, Stundung oder des Nichtbestehens der Betreibungsforderung kann der Schuldner nur durch strikten Urkundenbeweis erbringen; die blosse Glaubhaftmachung ist nicht ausreichend … Die materielle Rechtslage muss auf der Hand liegen, manifest sein (Urteil 5A_674/2013 vom 4. Februar 2013 E. 2.1); Urkundenbegriff und Beweismass von Art. 85 SchKG und Art. 81 Abs. 1 SchKG (Einwendung gegen den definitiven Rechtsöffnungstitel) entsprechen sich … Das Nichtbestehen der Forderung kann zweifellos durch einen gerichtlichen negativen Feststellungsentscheid belegt werden (BGE 110 II 352, E. 2a S. 357). Ein Teil in Lehre und Praxis lässt auch andere Urkunden mit der Begründung zu, dass in der Weise, wie die Tilgung u.a. durch eine Saldoquittung nachweisbar ist, auch ein negatives Schuldanerkenntnis das Nichtbestehen einer Forderung belegen könne.» ZPO 88 Mit der Feststellungsklage verlangt die klagende Partei die gerichtliche Feststellung, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht. Allgemeine Prozessvoraussetzungen Besondere Prozessvoraussetzungen (ZPO 88) Recht oder Rechtsverhältnis Feststellungsinteresse Ungewissheit Interesse an «sofortiger» Feststellung Unzumutbarkeit BG 4A_414/2014, E. 2.2: «Nachdem die Feststellungsklage schon vor Inkrafttreten der ZPO als Institut des Bundesrechts anerkannt war … , stellt die schweizerische ZPO die Feststellungsklage nunmehr ausdrücklich zur Verfügung: Mit der Feststellungsklage verlangt die klagende Partei die gerichtliche Feststellung, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht (Art. 88 ZPO). Die klagende Partei muss dartun, dass sie ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung hat. BG 4A_414/2014, E. 2.3: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der ZPO ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert. Namentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Wer auf Feststellung klagt, dass eine Forderung nicht besteht, zwingt damit den beklagten Gläubiger zu vorzeitiger Prozessführung. Damit wird die Regel durchbrochen, dass grundsätzlich der Gläubiger und nicht der Schuldner den Zeitpunkt der Geltendmachung eines Anspruchs bestimmt. Der vorzeitige Prozess kann den Gläubiger benachteiligen, wenn er zur Beweisführung gezwungen wird, bevor er dazu bereit und in der Lage ist. Während nach dieser Rechtsprechung für die Zulassung der negativen Feststellungsklage ein erhebliches schutzwürdiges Interesse erforderlich ist, verlangt die Bestimmung von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO bloss ein schutzwürdiges Interesse, wobei es sich dabei um eine allgemeine Vorschrift über die Prozessvoraussetzungen handelt, die sich nicht speziell auf die Feststellungsklage bezieht. Ob die bisherige Rechtsprechung auch unter Art. 88 ZPO i.V.m. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO Gültigkeit behält, wurde vom Bundesgericht bisher nicht ausdrücklich entschieden. Es wandte diese Rechtsprechung in verschiedenen Entscheiden auf negative Feststellungsklagen an, die in der ZPO unterstehenden Verfahren behandelt worden waren, ohne dies näher zu begründen. … Die Frage braucht im vorliegenden Fall nicht weiter erörtert zu werden, da zur vorliegend strittigen Feststellungsklage nach Einleitung einer Betreibung durch die Beschwerdeführerin besondere Grundsätze zur Anwendung zu bringen sind, nach denen jedenfalls hier ein erhebliches schutzwürdiges Interesse zu bejahen ist. BG 4A_414/2014, E. 2.3: (Das Bundesgericht) … anerkannte zunächst, dass der Rechtsvorschlag die Nachteile nicht zu beseitigen vermag, die dem Betriebenen daraus entstehen, dass die gegen ihn angehobene Betreibung im Betreibungsregister eingetragen ist und damit Dritten, die Betreibungsauskünfte einholen, zur Kenntnis gelangt. … Dies führe dazu, dass die Kredit‐ und Vertrauenswürdigkeit des Betriebenen leide, unabhängig davon, ob die eingeleitete Betreibung begründet sei oder nicht. Allein schon die Tatsache, dass gegen jemanden Betreibungen erfolgt seien, deren Grundlosigkeit nicht in jeder Hinsicht feststehe, könne das Vertrauen Dritter in seine Zahlungsmoral und ‐fähigkeit belasten. Dies gelte jedenfalls, wenn namhafte Summen in Betreibung gesetzt würden, mithin nicht bloss einzelne Betreibungen über unbedeutende Beträge in Frage stünden. Der Betriebene könne in solchen Fällen ein erhebliches Interesse daran haben, in einem Feststellungsprozess ein Urteil zu erwirken, mit dem er gegenüber Dritten die Grundlosigkeit der Betreibung jederzeit einwandfrei belegen könne. Grundsätzlich vermöge ‐ in Abkehr von der vorherigen Rechtsprechung … ‐ bereits die blosse Tatsache der Betreibung ein hinreichendes Feststellungsinteresse des Betriebenen zu begründen … . Weiter erwog das Bundesgericht im zitierten Entscheid, dem Interesse des Schuldners an einem Feststellungsurteil, das die Grundlosigkeit der Betreibung festhält, stehe das Interesse des Gläubigers gegenüber, sich der betreibungsrechtlichen Vorkehren bedienen zu können, ohne sich damit der Gefahr auszusetzen, den Prozess über seinen Anspruch auf eine negative Feststellungsklage des Betriebenen hin vorzeitig führen zu müssen; die Betreibung stelle für den Gläubiger ein legitimes Mittel dar, seine Forderung durchzusetzen, den Verzug des Betriebenen zu bewirken und die Verjährung zu unterbrechen (Art. 135 Ziff. 2 OR). Angesichts des Gewichts der Nachteile, welche Betreibungen für den Betriebenen nach sich ziehen könnten, rechtfertige es sich indessen, vom Gläubiger, der sich einem Feststellungsbegehren des Betriebenen widersetzen wolle, zu verlangen, dass er hinreichend dartue, weshalb ihm unzumutbar sei, den Beweis seines Anspruches anzutreten. Unzumutbarkeit in diesem Sinne sei namentlich anzunehmen, wenn einzig drohende Verjährung den Gläubiger veranlasst habe, zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung Betreibung einzuleiten, bevor er willens und in der Lage sei, die eigentliche rechtliche Auseinandersetzung über seinen Anspruch aufzunehmen. An das vom Gläubiger nachzuweisende Interesse, einen vorzeitigen Prozess zu verhindern, seien dabei umso höhere Anforderungen zu stellen, je gewichtiger im konkreten Einzelfall das Interesse des Betriebenen an einem Feststellungsurteil erscheine (BGE 120 II 20 E. 3b S. 24 f.). BG 4A_414/2014: Im konkreten Fall erachtete es das Bundesgericht aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Betriebenen und des Umstands, dass er nicht bloss für Bagatellbeträge, sondern für namhafte Summen betrieben wurde, als dargetan, dass ihn die Betreibungen in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behinderten. Er müsse damit rechnen, dass Dritte aufgrund der Betreibungsregistereinträge an seiner Kredit‐ und Vertrauenswürdigkeit zweifelten. Demgegenüber sei weder dargetan noch ersichtlich, weshalb dem Beklagten die Führung des Prozesses über seine Ansprüche im jetzigen Zeitpunkt nicht zuzumuten sein solle (BGE 120 II 20 E. 3c S. 25). Wer wie der Beklagte eine Betreibung anhebe, die den Betriebenen in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit empfindlich beeinträchtige, solle sich einem negativen Feststellungsbegehren nicht entziehen können, ohne den Nachweis triftiger Gründe zu erbringen, aus welchen ihm die Beweisführung gegenwärtig nicht zuzumuten ist (BGE 120 II 20 E. 3d/dd). Nach der bestehenden Praxis ist demnach von einer für den Betreibungsschuldner unzumutbaren, ein Feststellungsinteresse begründenden Ungewissheit auszugehen, wenn namhafte Beträge und nicht bloss Bagatellbeträge in Betreibung gesetzt wurden und wenn er darzutun vermag, dass er konkret aufgrund der Betreibung in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert wird. Dem Gläubiger bleibt allerdings der Nachweis offen, dass ihm die Beweisführung gegenwärtig aus triftigen Gründen nicht zuzumuten ist. … Die in der Lehre erhobene Forderung nach einer weiteren Lockerung der Voraussetzungen für die Zulassung der negativen Feststellungsklage erscheint mit Blick auf verschiedene Entwicklungen seit dem Ergehen von BGE 120 II 20 im Jahr 1994 als gerechtfertigt. … Mit Blick auf die wenig befriedigende Rechtslage mit Bezug auf die Mitteilung von Registereinträgen über laufende Betreibungen gegenüber Dritten, die für den zu Unrecht Betriebenen gewichtige Nachteile mit sich bringen kann (z.B. beim Abschluss eines Mietvertrages, einer Kreditaufnahme oder der Stellensuche), sind seit dem Jahr 2009 auf eine parlamentarische Initiative (09.530) hin, die verlangte, dass ungerechtfertigte Zahlungsbefehle rasch "gelöscht" werden können, gesetzgeberische Bestrebungen zur Revision der Regelungen von Art. 8a und 85a SchKG im Gange. … BG 4A_414/2014: Angesichts dieser Entwicklungen und unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Lehrmeinungen, die eine weitere Zulassung der Feststellungsklage fordern, erscheint es sachgerecht und gerechtfertigt, die in BGE 120 II 20 eingeleitete Praxis weiter zu lockern und das schutzwürdige Interesse an der Feststellung des Nichtbestands der Forderung grundsätzlich zu bejahen, sobald diese in Betreibung gesetzt wurde, ohne dass der Feststellungskläger konkret nachweisen muss, dass er wegen der Betreibung in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit empfindlich beeinträchtigt wird. In diese Richtung geht auch das Urteil 5A_890/2012 vom 5. März 2013 E. 5.4, wo festgehalten wird, den betriebenen Parteien stehe die negative Feststellungsklage offen, ohne dass dazu ein Vorbehalt hinsichtlich des erforderlichen Feststellungsinteresses gemacht wurde. Für den (angeblichen) Gläubiger, der eine Forderung ohne vorherigen Prozess in Betreibung setzt, obwohl sie bestritten ist und er daher mit der Erhebung eines Rechtsvorschlages rechnen muss, ist es zumutbar, diese Forderung in einem Zivilprozess zu verteidigen. Sein Interesse, sich mit der prozessualen Auseinandersetzung bis nach Ablauf der Frist nach Art. 88 Abs. 2 SchKG Zeit zu lassen, hat demjenigen des betriebenen Schuldners, der durch die Betreibung in seiner Kreditwürdigkeit und Reputation beeinträchtigt wird, zu weichen. Zu beachten ist dabei, dass der (angebliche) Gläubiger allemal die Möglichkeit hat, die Betreibung zurückzuziehen; damit entfällt das Rechtschutzinteresse an der negativen Feststellungsklage mit Blick auf die Bestimmung von Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG. Vorzubehalten ist einzig der Fall, in dem die Betreibung nachweislich einzig zur Unterbrechung der Verjährung einer Forderung nach Art. 135 Ziff. 2 OR eingeleitet werden musste, nachdem der (angebliche) Schuldner die Unterzeichnung einer Verjährungsverzichtserklärung verweigert hat (zur Gültigkeit einer solchen: BGE 132 III 226), und die Forderung vom (angeblichen) Gläubiger aus triftigen Gründen nicht sofort im vollem Umfang gerichtlich geltend gemacht werden kann.» ZPO 88 Mit der Feststellungsklage verlangt die klagende Partei die gerichtliche Feststellung, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht. Allgemeine Prozessvoraussetzungen Besondere Prozessvoraussetzungen (ZPO 88) Recht oder Rechtsverhältnis Feststellungsinteresse Subsidiarität gegenüber Leistungsklage
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