Vernehmlassungsantwort

GoalTree Consulting N. Bollow
Weidlistrasse 18
CH-8624 Grüt
Goal Tree
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Vernehmlassung zu Änderungen des Urheberrechtsgesetzes; vorgeschlagene neue Artikel
66b+c (Notice&Takedown) und 66d+e (Internetsperren)
Grüt, 2016-03-31
Sehr geehrte Damen und Herren
Meine Firma befasst sich mit Methoden der Problemlösungslogik und bietet darauf beruhende
Beratungs- und Coachingdienstleistungen an. Im Rahmen der Erstellung von Beispielen für solche
Methoden habe ich mich aus aktuellem Anlass entschieden, ein Beispiel zu erstellen, das darin
besteht, zu schauen, was man aus dem gestern veröffentlichten Paper1 „Notice and Takedown in
Everyday Practice“ der namhaften Autoren Jennifer M. Urban, Joe Karaganis und Brianna L.
Schofield im Hinblick auf die vorgeschlagenen Änderungen des Urheberrechtsgesetzes lernen kann.
Die nachfolgende Vernehmlassungsantwort enthält das Resultat dieser Analyse in einer Form von
der ich hoffe, dass sie einen sinnvollen Beitrag zu dem politischen Diskurs zu diesem Thema
darstellt. Da die Vernehmlassungsfrist am Tag nach der Veröffentlichung des Papers endet, sollte
offensichtlich sein, dass es sich hierbei nur um einen rasch erstellten Beitrag ohne jeden Anspruch
auf Endgültigkeit oder Vollständigkeit handeln kann. Dennoch sind die hier dargelegten Schlussfolgerungen wichtig und wert, sorgfältig beachtet zu werden.2
Mit freundlichen Grüssen
Norbert Bollow
1
2
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2755628
Eine Analysemethode, die wie die zur Erstellung dieser Vernehmlassungsantwort angewandte Methodik schnell ist,
dafür aber keinen Anspruch auf Vollständigkeit oder Endgültigkeit der Resultate erhebt, mag für einen Rechtswissenschaftler nicht von Interesse sein. Für Anwendungen in der Wirtschaft ist aber die auch bei Bewahrung der
logischen Sorgfalt und Korrektheit erzielbare Geschwindigkeit von Problemlösungsprozessen entscheidend wichtig.
-2Analyse, was man aus dem Paper3 „Notice and Takedown in Everyday Practice“ von
Jennifer M. Urban, Joe Karaganis und Brianna L. Schofield im Hinblick auf die
vorgeschlagenen Änderungen des Urheberrechtsgesetzes lernen kann.
Kurzzusammenfassung: Im Anbetracht der zu erwartenden Auswirkungen sind die
vorgeschlagenen Artikel 66b+c (Notice&Takedown) und 66d (Internetsperren) als
menschenrechtswidrig einzuschätzen. Ein auf Unterhaltungswerke im engeren Sinn
(wie etwa Musik und Werke, die erfundene Geschichten erzählen oder darstellen)
eingeschränktes Notice&Takedown-Recht wäre möglicherweise menschenrechtskonform, falls die Rechte von Inhaltsanbietern und Nutzern von Inhalten, die von
unrechtmässigen Mitteilungen betroffen sind, massiv gestärkt werden. Demgegenüber
ist Copyright-Durchsetzung mittels Internetsperren auf keinen Fall menschenrechtskonform möglich.
Erste Vorbemerkung: Zum Analysebereich: Die aktuelle Analyse beschränkt sich auf das, was
sich aus dem erwähnten Artikel schlussfolgern lässt, plus die in unmittelbarem Zusammenhang
damit ebenfalls aufgeworfenen weiteren Menschenrechtsfragen. So spricht der Artikel vom Recht
auf Meinungsäusserung im Sinne der Rechte von Personen, die im Internet Inhalte verbreiten
wollen, geht aber nicht auf die Rechte von Personen ein, die informative Inhalte „nur“ verlinken
oder sich selber informieren wollen. Das Recht, Informationen und Ideen ohne behördliche
Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen gehört aber ebenso zu den
Menschenrechten. (Die hier verwendete Formulierung ist wörtlich aus Artikel 10 der Europäischen
Menschenrechtskonvention zitiert.) Demgegenüber sind grundsätzliche Fragen wie z.B. ob die
aktuelle Form von Copyright, die u.a. mit den Artikeln 66b, 66c und 66d durchgesetzt werden soll,
im Internet-Zeitalter überhaupt noch sinnvoll und angemessen ist, nicht Teil des Analysebereichs,
weil die in dem zugrundliegenden Paper beschriebenen empirischen Untersuchungen keine zu
solchen grundsätzlichen Fragen in wesentlicher Weise relevanten Aussagen liefern.
Im vorliegenden Fall kann sich die Analyse auf fundamentale Menschenrechtsaspekte beschränken,
bei denen es um den Kern der betreffenden Menschenrechte geht, weil es bereits in dieser Hinsicht
grundlegende Probleme gibt. Alle weiteren Fragen wie Verhältnismässigkeit und Angemessenheit
können erst dann sinnvoll diskutiert werden, wenn ein Gesetzesvorschlag vorliegt, der nicht
Menschenrechte schon in ihrem Kern verletzt.
Weiterhin muss das als Input-Dokument vorliegende Paper nicht vollständig analysiert werden. Es
ist ausreichend, sich auf einige der empirisch gewonnenen Aussage zu beschränken, die bereits
ausreichen, um zu dem Schluss zu gelangen, dass die vorgeschlagenen Artikel 66b+c und 66d
menschenrechtsverletzend wären.
Zweite Vorbemerkung: Inkorrektes Zitat aus einem EGMR-Urteil im „Erläuternden
Bericht“: Im Anbetracht der Tatsache, dass in Artikel 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention ausdrücklich festgehalten ist, dass es zu den Menschenrechten gehört, Informationen und Ideen
ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen, muss es überraschen, dass im „Erläuternden Bericht“ auf Seite 33 folgendes behauptet wird: „Mit dem Einsatz von
Internetsperren setzte sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) auseinander.
Er äusserte sich kritisch, weil Internetsperren menschenrechtlichen Garantien zuwiderlaufen
könnten. Sie seien durch die EMRK zwar nicht ausgeschlossen, müssten aber auf einer ausreichend
präzisen gesetzlichen Grundlage beruhen und seien so auszugestalten, dass die gleichzeitige
Sperrung rechtmässiger Inhalte (sog. «overblocking») so weit wie möglich vermieden werde.“
3
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2755628
-3Tatsächlich geht es in der zitierten Entscheidung4 zwar um eine Internetsperre, die als menschenrechtsverletzend eingestuft wurde, aber es ging überhaupt nicht um das Problem, dass Internetsperren das Empfangen von Informationen und Ideen blockieren. In dem betreffenden Fall war der
Kläger durch die Internetsperre am Zugriff auf seine eigene Website gehindert. Und in der falsch
zitierten Aussage des EGMR-Urteils steht dementsprechend dort, wo von der Notwendigkeit einer
präzisen gesetzlichen Grundlage die Rede ist, auch nicht das Wort „Internetsperren“, sondern es ist
dort von „prior restraints on publication“ die Rede. (Siehe im Urteilstext die Absätze 64 und 47.)
Tatsächlich ist es selbstverständlich kein Menschrechtsverstoss, wenn aufgrund einer klaren
gesetzlichen Grundlage z.B. die Publikation eines verleumderischen Buchs gerichtlich verboten
werden kann. Es ist völlig abwegig, daraus eine Legitimation für sich an den Staatsgrenzen
orientierende Internetsperren abzuleiten zu wollen!
Verwendete Aussagen aus dem Paper
Wie in der ersten Vorbemerkung erläutert, ist es nicht nötig, alle Aussagen des Papers zu
analysieren, wenn bereits einige der dort beschriebenen empirisch gewonnenen Erkenntnisse
ausreichen, um zu der Schlussfolgerung der Menschenrechtswidrigkeit des vorgeschlagenen
Gesetzestextes zu gelangen.
In den untenstehenden Zitaten kommen die folgenden Abkürzungen vor:
„OSPs“ sind die Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste.
„DMCA“ ist das betreffende US-Gesetz als Ganzes.
„512“ ist innerhalb von DMCA der Anschnitt zum Thema „Notice&Takedown“.
Die vorliegende Analyse verwendet die folgenden Aussagen:
A1. Zur Entstehungsgeschichte von der Regelung, dass Inhaltsanbieter (un nur diese) Widerspruch
einlegen können: «Protections for the expression interests of users were added at the last minute by
Senator John Ashcroft, in the form of a “counter notice” process that gave the target of a notice the
ability to respond and request “putback” by the OSP. In this way, the DMCA’s drafters attempted to
strike a balance among the remedies available to rights holders, the responsibilities of OSPs, and the
protections afforded to targeted users.» (S. 7)
A2. «Faced with large-scale infringement, large corporations now use automated “bots” to search
for copyright violations and generate millions of automated “takedown” notices to OSPs. While this
allows some copyright owners to police their copyrights on today’s Internet, relying on machines to
make decisions about sometimes-nuanced copyright law raises questions about the effect on
expression.» (S. 8)
A3. «In years since they took effect, and especially since the arrival of bots, the notice and
takedown provisions have been used by rightsholders countless—but likely billions— of times.»
(S. 8)
A4. «Several rightsholder respondents also emphasized the growing technical sophistication of
unauthorized file-sharing sites as a reason underlying the growth in notices and automated
takedown techniques. They described effective takedown as more difficult now that some
file-sharing sites have developed automated systems that facilitate the proliferation of
content. For example, some popular files-sharing sites mirror content across multiple domains
as an intentional strategy to complicate enforcement efforts. Other services, like BitTorrent,
effectively mirror content, even if complicating enforcement efforts is not intended. Still
other providers create copycat sites that mirror popular file-sharing sites to capitalize on
their brand recognition. Direct download and streaming services (as distinct from peer-to4
Ahmet Yıldırım v. Turkey – 3111/10, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-115705
-4peer services) commonly separate linking and indexing from hosting functions—thereby
adding one or more additional intermediaries between the user and the file—making
targeted enforcement more difficult. Other services use automated systems that rotate
links to underlying files, making URL-based takedowns a temporary remedy at best. Such
automated strategies add to the more general resiliency of large file-sharing communities,
whose members can quickly repost removed content. In this respect, the escalating use of
automated systems to detect infringing material and send notices is an effort to compensate
for increased opportunities for infringers to post content and the declining relevance of the
unique ‘link’ in determining access to unauthorized files.» (S. 33)
A5. «Still, both rightsholders and OSPs acknowledged that in an automated environment, most
decisions are made without human intervention by either the sender or the recipient OSP. And
automated systems, even if responsibly deployed, have limited capacity to avoid mistakes. Some
OSP respondents expressed concern that these systems are particularly ill-suited for complex legal
decision-making, such as assessments of whether a particular use may be making a fair use of
copyrighted content. Sender respondents acknowledged flaws in automated systems, and, as
described above, take steps to avoid the misidentification of targeted material, but accepted some
inaccuracy as the cost of mass enforcement.» (S. 35)
A6. «OSPs described increased difficulties when takedown requests target pages that may also
include non-infringing content. Common examples include requests to remove search result pages
that may include both infringing and non-infringing content, requests to remove comment threads
that may contain an infringing link somewhere in the thread, and requests to remove pages with
dynamic content that may no longer contain the material in question. At the limit, OSPs reported
that takedown requests can become de facto takedowns of whole sites, either through the volume of
requests or the targeting of top-level pages. Most OSPs reported acting conservatively, taking down
content in order to avoid liability even if it means also removing non-infringing content on the
targeted page.» (S. 39)
A7. «Nearly every OSP and several rightsholders expressed concern about the takedown of noninfringing content. In the telling, such cases are not uncommon. Nearly every OSP recounted stories
of deliberate gaming of the DMCA takedown process, including to harass competitors, to resolve
personal disputes, to silence critics, or to threaten the OSP or damage its relationship with its users.»
(S. 40)
A8. «While all OSPs raised concerns about mistaken or spurious notices, they varied both in the
strength of their concerns and the steps they take to identify and address the issue. Typically, these
varied by type of service. Few OSPs have the staff or expertise to deal with large numbers of
boundary cases. Most OSPs reported acting conservatively in order to avoid liability, opting to take
down content even when they are uncertain about the strength of the underlying claim. In some
cases, OSPs simply take substantive claims at face value and remove everything if notices conform
to section 512’s basic requirements.» (S. 40-41)
A9. «OSPs uniformly described their conservatism as a result of necessarily prioritizing avoiding
liability over taking risks that might protect expression. As one described it, “the process forces you
to try to stay out of making judgment calls [and] to take [takedown requests] at face value.”» (S. 41)
A10. «Rightsholders, too, expressed concern about the potential that they could mistakenly target
content, both because of the danger to freedom of expression and, more pragmatically, because of
the risk of public relations blowback or alienating a fan-base. Rightsholders with this concern
described being likely to respond positively when mistakes are pointed out to them—if the mistakes
are found.» (S. 41)
-5A11. «There was almost universal agreement among OSPs that a lack of effective disincentives or
remedies for erroneous notices amplifies the problem of mistaken or spurious notices. As one OSP
put it: it is “way too easy for spurious takedown notices to be filed,” whether by individuals or by
large automated systems sending tens or hundreds of thousands of requests. While responsible
rightsholders do take precautions to prevent mistakenly targeting content, there are limited legal
incentives for them to do so.» (S. 42)
A12. «By all accounts, the actual use of counter notices is extremely infrequent. Only one
respondent among both service providers and rightsholders reported receiving more than a handful
per year. Many—including some large services handling thousands of notices per year—reported
receiving none. While OSPs typically inform their users about the procedures for sending counter
notices, many do so with considerable ambivalence. Several observed that the typical target of a
DMCA complaint has “little or no knowledge of copyright law,” and little capacity to make
informed estimates of the risks attendant on filing a counter notice.» (S. 44)
A13. «Nearly a third of takedown requests (28.4%) had characteristics that raised clear questions
about their validity, based solely on the facial review and comparisons we were able to conduct.
Some had multiple potential issues. While these requests cannot be described as categorically
invalid without further investigation, they suggest that a very substantial number of requests in the
six-month dataset—approximately 30.1 million—would benefit from human review.» (S. 88)
Folgerungen
F1. Es besteht in der Praxis keine wirksame Verhinderung von ungerechtfertigtem Takedown. (Dies
folgt aus A5, A6, A7, A8, A9, A10, A11, A12.) Es handelt sich dabei um ein sehr weitverbreitetes
Problem. (Dies folgt aus A2, A3, A13.)
F2. Während des Legislativprozesses in den USA wurden die Menschenrechtsaspekte der
Zugänglichkeit von Information zum Verlinken5 und um sich zu informieren nicht beachtet. (Dies
folgt aus A1). Aufgrund von F1 ist klar, dass im Hinblick auf diese Aspekte Menschenrechte
verletzt werden. Damit ist es sicher unangebracht, die betreffenden Bestimmungen direkt zu
übernehmen.
F3. Im Hinblick auf die Idee von Netzsperren ist noch zu beachten, dass nur ein sehr kleiner Anteil
von allem Internet-Content in der Schweiz gehostet wird und es für urheberrechtsverletzenden oder
in dieser Hinsicht jedenfalls fragwürdigen Content keinen besonderen Grund für Hosting in der
Schweit gibt. Mit der Einführung von Netzsperren kommt somit das IGE in die Situation, bei der
Prüfung von Sperranträgen ähnliche Prüfungen vornehmen zu müssen wie heute in den USA die
Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste. Wenn der Sperrantrag plausibel erscheint (also
die Voraussetzungen des “glaubhaft Machens” erfüllt sind) wird die Sperrliste entsprechend ergänzt.
Bei einem grossen Teil des urheberrechtsverletzenden Contents werden immer wieder neue
Sperrlisteneinträge hinzugefügt werden müssen. (Dies folgt aus A4.) Wenn ein betroffener HostingAnbieter im Ausland kein spezifisches Interesse daran hat, aus der Schweiz erreichbar zu sein, gibt
es höchstens einen sehr kleinen Anreiz dafür, nach Art. 66e(2)a die notwendigen Schritte zur
Aufhebung der Sperre zu unternehmen. Niemand sonst hat nach dem vorliegenden Gesetzesentwurf
die Möglichkeit, die zur Aufhebenung der Sperre führenden Schritte zu unternehmen. Die
Einwohner der Schweiz sind in ihrem Menschenrecht, Informationen und Ideen ohne behördliche
Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen, verletzt.
5
Gerade weil das Urheberrecht es in der Regel nicht gestattet, Kopien von referenzierten Quellen auf der eigenen
Website zugänglich zu machen, ist es aus Menschenrechtssicht nicht akzeptabel, wenn afgrund von staatlichem
Handeln etwa in From einer Notice&Takedown Gesetzesregel ohne wirksamen Schutz vor ungerechtfertigtem
Takedown (vgl. F1) wichtige, das Urheberrecht nicht verletzende referenzierte Quellen entfernt werden.
-6Diskussion
D1. Die im Hinblick auf den Notice&Takedown Prozess identifizierten Menschenrechtsprobleme
lassen sich möglicherweise lösen: Wenn das Notice&Takedown-Recht auf Unterhaltungswerke im
engeren Sinn (wie etwa Musik und Werke, die erfundene Geschichten erzählen oder darstellen;
legale pornographische Werke gehören auch dazu) eingeschränktes Notice&Takedown-Recht kann
weitgehend vermeiden, dass das Recht auf Meinungsäusserung und das Recht, Informationen und
Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen, verletzt
werden. Zwar würden auch bei der Anwendung dieser Einschränkung unvermeidbarerweise Fehler
passieren. Aber es könnte ein im Hinblick auf Menschenrechtkonformität gangbarer Weg darin
bestehen, eine Pflicht zur Publikation einer Liste von allen erfolgten Takedowns und ein
allgemeines Beschwerderecht (als nicht nur für Inhaltsanbieter, sondern auch für verhinderte Nutzer
von Inhalten) einzuführen. Missbrauch des Takedown-Mechanismus muss mit einer abschreckend
hohen Busse bestarft werden.
D2. Falls ein eingeschränkter Notice&Takedown Prozess gemäss D1 eingeführt wird, stellt dies
eine Bevorzugung der Produzenten von Unterhaltungswerken gegenüber den Urhebern anderer
Werke dar; für eine solche Bevorzugung müsste fairerweise durch andere Massnahmen ein
Ausgleich geschaffen werden. Zum Beispiel könnte jedem Einwohner der Schweiz die Möglichkeit
eingeräumt werden, dem IGE Wertschätzung für informative Werke wie Dokumentarfilme und
andere journalistische und bildende Werke bis zu einer gewissen Maximalzahl zu kommunizieren
(„Likes“). An Urheber mit einer erheblichen Zahl von solchen Likes würde dann Geld aus einem
Kulturförderungsfonds ausbezahlt.
D3. Im Gegensatz zu der Diskussion unter D1 ist Copyright-Durchsetzung betreffend ausländischer
Inhalte mittels Internetsperren auf keinen Fall menschenrechtskonform möglich, weil dabei das
Prinzip „ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen“, das aus menschenrechtssicht zwangsläufig erfüllt sein
muss, nicht erfüllt werden kann.
Schlussfolgerungen
Der aktuelle Entwurf ist in grober Weise nicht menschenrechtskonform.
Es ist ein menschenrechtskonformer Entwurf vorzulegen und neu zu vernehmlassen.

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