司法書士
択一六法
民 法 1
目
第２款 相隣関係（第209条－第238条） ---------------------------------------------------- 133
第２節 所有権の取得（第239条－第248条） ------------------------------------------------ 135
第３節 共 有（第249条－第264条） ----------------------------------------------------------- 140
次
<総 則 物 権>
第一編 総則 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------
1
第１章 通則（第１条・第２条） ------------------------------------------------------------------------第２章 人 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------第１節 権利能力(第３条) ----------------------------------------------------------------------------第２節 行為能力（第４条－第21条） ----------------------------------------------------------第３節 住 所（第22条－第24条） -------------------------------------------------------------第４節 不在者の財産の管理及び失踪の宣告（第25条－第32条） --------------第５節 同時死亡の推定（第32条の２） ------------------------------------------------------第３章 法人（第33条－第84条） ------------------------------------------------------------------------第４章 物（第85条－第89条） ----------------------------------------------------------------------------第５章 法律行為 --------------------------------------------------------------------------------------------------第１節 総 則（第90条－第92条） -------------------------------------------------------------第２節 意思表示（第93条－第98条の２） ---------------------------------------------------第３節 代 理（第99条－第118条） ------------------------------------------------------------第４節 無効及び取消し（第119条－第126条） -------------------------------------------第５節 条件及び期限（第127条－第137条） -----------------------------------------------第６章 期間の計算（第138条－第143条） ----------------------------------------------------------第７章 時 効 -----------------------------------------------------------------------------------------------------第１節 総 則（第144条－第161条） ----------------------------------------------------------第２節 取得時効（第162条－第165条） ------------------------------------------------------第３節 消滅時効（第166条－第174条の２） ------------------------------------------------
1
2
2
4
19
19
23
24
28
30
30
31
42
62
70
76
77
77
88
91
第二編 物 権 ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 95
第１章 総 則（第175条－第179条） -----------------------------------------------------------------第２章 占有権 -----------------------------------------------------------------------------------------------------第１節 占有権の取得（第180条－第187条） -----------------------------------------------第２節 占有権の効力（第188条－第202条） -----------------------------------------------第３節 占有権の消滅（第203条・第204条） -----------------------------------------------第４節 準占有（第205条） --------------------------------------------------------------------------第３章 所有権 -----------------------------------------------------------------------------------------------------第１節 所有権の限界 -----------------------------------------------------------------------------------第１款 所有権の内容及び範囲（第206条－第208条） -----------------------------i
95
114
114
119
131
132
132
132
132
<用 益 物 権>
第４章 地上権（第265条－第269条の２） ----------------------------------------------------------- 148
第５章 永小作権（第270条－第279条） -------------------------------------------------------------- 154
第６章 地役権（第280条－第294条） ------------------------------------------------------------------ 156
<担 保 物 権>
第７章 留置権（第295条－第302条） -----------------------------------------------------------------第８章 先取特権 --------------------------------------------------------------------------------------------------第１節 総 則（第303条－第305条） ----------------------------------------------------------第２節 先取特権の種類 --------------------------------------------------------------------------------第１款 一般の先取特権（第306条－第310条） ----------------------------------------第２款 動産の先取特権（第311条－第324条） ----------------------------------------第３款 不動産の先取特権（第325条－第328条） ------------------------------------第３節 先取特権の順位（第329条－第332条） -------------------------------------------第４節 先取特権の効力（第333条－第341条） -------------------------------------------第９章 質 権 -----------------------------------------------------------------------------------------------------第１節 総 則（第342条－第351条） ----------------------------------------------------------第２節 動産質（第352条－第355条） ----------------------------------------------------------第３節 不動産質（第356条－第361条） ------------------------------------------------------第４節 権利質（第362条－第368条） ----------------------------------------------------------第10章 抵当権 -----------------------------------------------------------------------------------------------------第１節 総 則（第369条－第372条） ----------------------------------------------------------第２節 抵当権の効力（第373条－第395条） -----------------------------------------------第３節 抵当権の消滅（第396条－第398条） -----------------------------------------------第４節 根抵当権（第398条の２－第398条の22） -----------------------------------------
非典型担保
163
170
170
172
172
173
176
177
179
182
182
188
189
192
194
194
202
224
225
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 246
第一 譲渡担保 ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 246
第二 所有権留保 --------------------------------------------------------------------------------------------------- 251
第三 代理受領 ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 252
ii
第二章 人
（明治29年４月27日法律第89号）
最終改正：平成25年12月11日法律第94号
第一節 権利能力
第一編 総則
第一章 通則
第３条
① 私権の享有は、出生に始まる。
第１条【基本原則】
② 外国人は、法令又は条約の規定により禁止される場合を除き、私権を享有する。
① 私権は、公共の福祉に適合しなければならない。
超 訳① 人は、出生すると、権利を有し義務を負う主体となる資格を有することになる。
② 権利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠実に行わなければならない。
１．胎児の法的地位
③ 権利の濫用は、これを許さない。
超 訳① 私権の内容及び行使は、社会共同生活の全体としての向上発展と調和していな
原 則
ければならない（私権の公共性の原則）
。
例 外
③ 適法な権利の行使であったとしても、それが権利の濫用である場合には、その行使は
② 相続（886条）
２．
「既に生まれたものとみなす」の意味
① 所有権絶対の原則
② 私的自治の原則（法律行為自由の原則、契約自由の原則）
③ 過失責任の原則
(1) 近代民法の三大原則は、社会の進展に伴って生じた私人間の実質的な不平
等を受けて、種々の立法（例：民717条1項ただし書）により修正されてきた。
趣旨
① 不法行為に基づく損害賠償請求（721条）
③ 遺贈（965条）
することができない（権利濫用の禁止）
。
１．近代民法の三大原則
→ 原則として胎児は権利能力を有しない。
以下の場合、既に生まれたものとみなされる。
② 権利の行使、義務の履行にあたっては、信義に従い誠実に行わなければならない（信
義誠実の原則）
。
出生の時期は、胎児が母胎から全部露出した時。
停止条件説
（大判昭7.10.6）
解除条件説
（登記実務）
胎児は、問題発生時（不法行為等）に権利能力を取得するのでは
なく、その後、生きて生まれたときに、当該時期に遡って、権利能
力を持つことになる。
胎児が胎児のままで権利能力を取得し、死体で生まれれば、遡っ
て権利能力を失う。
「売買は賃貸借を破る」という古典的原則も幾多の特別法によって修正さ
れ、売買が賃貸借を破らない場合（借地借家法）が出現している。
(2) 本条は個人の形式的な自由を制限することにより、各人の自由競争が実質
的に行われ、社会の発展向上を実現しようとする思想を含むものである。
２．2項は、形式的な権利義務の背後に信義則があることを明文化したものである。したが
って、
行動原理としてだけではなく、
契約の趣旨を解釈する基準ともなる
（最判昭32.7.5）
。
３．3項は、外見上正当な権利行使のように見えても、それが反社会的な場合には権利行使
として是認されないことを規定する。その判断基準は、権利者の受ける利益と相手方の
【参照】
① 不動産登記では、胎児のままで相続の登記の登記名義人になれる。その場合、
「亡Ａ妻
Ｂ胎児」という振り合いで記載される（明31.10.19-1406号）
。
② 胎児名義で相続登記後、出生した場合は、
「出生」を登記原因とする登記名義人の氏名
等の変更の登記をする。
③ 胎児名義で相続登記後、死体で出生した場合は、
「錯誤」を登記原因とする相続の更正
の登記をする。
損害を比較衡量して、社会全体の利益という客観的標準によって決定される（通説）
。
３．母が胎児を代理して、胎児の側から父に対して認知の訴えを提起することは現行法上
認められていない（787条参照）
。一方、母の承諾を得て、父が胎児を認知することはで
第２条【解釈の基準】省略
－1－
－2－
きる（783条）
。
第二節 行為能力
４．自然人の権利能力は死亡によってのみ消滅する。後見開始の審判や破産手続開始の決
定を受けても、権利能力は消滅しない。なお、失踪宣告を受けた者は死亡したとみなさ
れるが（31条）
、その者が生存している場合、権利能力は失わない。
第４条【成年】
年齢20歳をもって、成年とする。
民法上の各種の能力
１．例外として、成年擬制（753条）
、未成年者の営業の許可（6条）がある。
意
義
能力が欠けた場合
私法上の権利義務の帰属主体となることができる法的
権 利 能 力 地位・資格。
る。
第５条【未成年者の法律行為】
有効に意思表示をする能力（自己の行為の結果を
① 未成年者が法律行為をするには、その法定代理人の同意を得なければならない。ただ
認識できる精神能力）
。
し、単に権利を得、又は義務を免れる法律行為については、この限りでない。
→「各人は、原則として自己の意思にもとづいてのみ、
法律行為は無効
権利を取得し又は義務を負う」
② 前項の規定に反する法律行為は、取り消すことができる。
③ 第1項の規定にかかわらず、法定代理人が目的を定めて処分を許した財産は、その目
→ 法律行為により異なるが、７歳から10歳程度
的の範囲内において、未成年者が自由に処分することができる。目的を定めないで処分
であれば認められる。
を許した財産を処分するときも、同様とする。
意思表示の受領能力（98条の2）
その意思表示をもって
→ 未成年者・成年被後見人本人になされた意思表示
対抗できない
単独で確定的に有効な意思表示をなしうる能力。
行 為 能 力 → 未成年者、成年被後見人、被保佐人、被補助人は制
超 訳① 未成年者が法律行為を行うには、法定代理人の同意が必要である。ただし、未
成年者にとって不利益とならない行為については法定代理人の同意は不要である。
② 未成年者が法定代理人の同意を得ずにした法律行為は取り消すことができる。
法律行為は取消可能
限行為能力者。
責 任 能 力
不適齢を理由とする婚姻取消し（745条）を除き、成年擬制は覆らないものと解されてい
権利義務が帰属しない
→ 自然人と法人に認められる（例外：胎児）
。
意 思 能 力
２．一度婚姻をすれば、満20歳に達する前に離婚または婚姻の取消しがあった場合でも、
③ 未成年者といえども、例えば、法定代理人が旅費として使用するようにと指定して渡
した金銭等、使用目的を定めて処分を許可した財産は、その目的の範囲内で単独で有効
不法行為の場面で、行為者がその行為の結果（責
に処分することができる。法定代理人が小遣いを渡す場合などのように、一定額につい
任）を弁識するに足りる能力（712条、713条）
。 不法行為責任を負わな
て使用目的の指定のない財産の処分が許されたときも、許可された一定額については単
→ 損害の発生を避けるに必要な注意をする能 い
独で有効に処分することができる。
力。10歳から12歳程度であれば認められる。
本条は、未成年者を一律に制限行為能力者とし、法定代理人の同意なき行為は
父は胎児を認知することができるが、胎児は、父に対して認知の訴えを提起す
ることはできない【平 11-18-ア：○】
。
取り消し得るものと定めて、未成年者を保護するための規定である。未成年者は単独で
取り消し得べき行為を取り消すことができ（本条2項）
、取消には法定代理人の同意を要
しない。また、法定代理人もかかる行為を取り消すことができる（120条）
。しかし、
「単
に権利を得、又は義務を免れる法律行為」は未成年者に不利益とならないから、法定代
理人の同意を要しないとした。
－3－
－4－
１．未成年者の保護者
保護者
第６条【未成年者の営業の許可】
① 一種又は数種の営業を許された未成年者は、その営業に関しては、成年者と同一の行
法定代理人
為能力を有する。
親権者である父母（818条、819条）
。
保護者となる者 → 親権者がいないか、親権者が子の財産の管理権を有しないときは
未成年後見人（838条～841条）
。
① 未成年者を代理して法律行為を行い、又は未成年者の法律行為につ
権 限
き同意を与えることができる（5条、824条、859条）
。
② 未成年者が保護者の同意を得ずに行った法律行為につき、取消権
② 前項の場合において、未成年者がその営業に堪えることができない事由があるとき
は、その法定代理人は、第四編（親族）の規定に従い、その許可を取り消し、又はこれ
を制限することができる。
超 訳② 営業を許された未成年者について、営業を続けることが難しい状況にあれば、
親権者が法定代理人である場合には823条2項により、未成年後見人が法定代理人である
場合には857条により、営業の許可を取り消し、又は制限することができる。
（120条）
、追認権（122条）を行使できる。
本条は、許可された営業の範囲内で未成年者の行為能力を解放し、未成年者の
２．未成年者が単独でなし得る行為となし得ない行為の具体例
① 負担なし贈与の受諾（5条1項ただし書）
活動と取引の安全の調和を図った規定である。
(1) 「営業」とは、商業に限らず、自らが主体となって、営利を目的として同種の行為
を反復継続して行うことである。他人に雇用される場合は該当しない。
② 債務免除の受諾（5条1項ただし書）
③ 無償寄託の受寄物の返還（5条1項ただし書）
未成年者が単独でなし得る行為
(2) 「一種又は数種の営業」とは、取引社会において一単位と認められるものの一個又
④ 子の認知（780条）
は数個を意味する。文具商とか、文具商とたばこ商とを営業することを許す、などが
⑤ 遺言（15歳以上の者に限る。961条）
その例である。一個の営業の一部に限定して許可したり、一切の営業を許すことは認
⑥ 氏の変更(15歳以上の者に限る。791条)
められない。
⑦ 縁組の意思表示(15歳以上の者に限る。797条)
(3) 「成年者と同一の行為能力を有す」とは、法定代理権人の同意を要しないのみなら
ず、法定代理権は、この範囲において消滅することを意味する。
⑧ 法定代理人の同意を得ずにした行為の取消し
(120条1項)
(4) 2項の営業許可の取消又は制限は、将来に向かってのみ効力を生ずる。取消は撤回
の意味である。
① 相続の承認・放棄
法定代理人の同意を要する法律行為 ② 負担付贈与を受けること
(5) 取消後は、法定代理人の許可があるものと信じて取引した善意の第三者に対して、当
該取消しを主張することができる。しかし、未成年者が営む営業が商行為に該当すると
③ 債務の弁済を受けること（債権の消滅）
きは、商業登記法に定める公示が必要とされており、登記を怠ったときは、善意の第三
未成年者であるＡ男とＢ女が協議離婚した場合であっても、いったん生じた
者に対抗することができない（商法5条、9条、10条）
。
成年擬制の効果は消滅せず、Ａ男とＢ女は法律上、成年者として取り扱われる
未成年者の取消権の対象
【平10-18-ア改：○】
。
甲乙夫妻の子丙（18才）が丁から50万円借金して、大学の入学金の支払いに充
てた。丙は甲乙の同意を得なければ消費貸借契約を取り消すことができない【平
2-14-ア:×】
。
原則
未成年者が、法定代理人の同意を得ずに行った財産上の法律
行為。
取消権が発生する
（5条2項）
① 単に権利を得又は義務を免れる行為（5条1項ただし書）
例外 ② 法定代理人が許した財産の処分（5条3項）
③ 法定代理人が許した営業に関する行為（6条）
－5－
－6－
取消権は発生しない
第７条【後見開始の審判】
１．成年後見人の権限
精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者については、家庭裁判所
は、本人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、保佐人、保佐
監督人、補助人、補助監督人又は検察官の請求により、後見開始の審判をすることがで
① 本人の財産に関する法律行為についての包括的代理権
② ①に対応する包括的な財産管理権（859条1項）
③ 本人が行った法律行為に関する取消権（120条1項）
、追認権（122条）
きる。
※ 成年後見人が成年被後見人に代わって居住用不動産を処分するには家庭裁判所の許可
事理弁識能力を欠いた状態でなされた行為は、意思能力を欠く以上、無効であ
が必要となる（859条の3）
。
るが、その立証は困難である。そこで本条は、予め成年後見開始の審判をすることによ
り、事理弁識能力を欠く者を概括的に制限行為能力者として、成年被後見人を保護する
２．成年被後見人が単独でできる行為
とともに、取引の安全を図った。
① 日用品購入などの日常生活に関する行為（9条ただし書）
後見開始の審判の要件・効果
② 一定の身分上の行為
→ 婚姻（738条）
、協議上の離婚（764条）
。ただし、本心に復していることが必要。
① 精神上の障害により判断能力を欠くことが通常の状態であること。
要 件 ② 本人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見（監督）人、保佐（監督）人、
補助（監督）人、検察官のいずれかが家庭裁判所に請求したこと。
③ 取り消すことができる行為の取消し（9条、120条1項）
④ 成年後見開始の審判の取消しの請求（10条）
⑤ 他の類型の法定後見開始（保佐、補助）の請求(11条、15条)
要件具備の場合、家庭裁判所は必ず後見開始の審判をする。
甲は、成年被後見人であるが、乙に高価な壷を売却した。甲は、成年後見
。成年後見人は家庭裁判所が職
効 果 → 審判の結果、成年後見人が付けられる（8条）
人丙の同意を得ていたから、その売買契約を取り消すことはできない【平5-8
権で選任する(843条1項)。
-3:×】
。
第８条【成年被後見人及び成年後見人】
後見開始の審判を受けた者は、成年被後見人とし、これに成年後見人を付する。
第10条【後見開始の審判の取消し】
第7条に規定する原因が消滅したときは、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の
家庭裁判所は、後見開始の審判をするときは、職権で成年後見人を選任する
親族、後見人（未成年後見人及び成年後見人をいう。以下同じ。
）
、後見監督人（未成年
（843条1項）
。その際、必要に応じて成年後見人を複数選任することができ（843条3項）
、
後見監督人及び成年後見監督人をいう。以下同じ。
）又は検察官の請求により、後見開
法人を成年後見人に選任することもできる（843条4項）
。
始の審判を取り消さなければならない。
後見開始の審判の取消の要件・効果
第９条【成年被後見人の法律行為】
成年被後見人の法律行為は、取り消すことができる。ただし、日用品の購入その他日
常生活に関する行為については、この限りでない。
成年後見開始の審判の効果として、
成年被後見人が行った財産上の法律行為は、
原則として取り消すことができるとした。取消権者は、成年被後見人及び成年後見人で
要 件
効 果
① 被後見人が事理弁識能力を欠く常況でなくなったこと。
② 請求権者が家庭裁判所に審判の取消を請求すること。
家庭裁判所は、後見開始の審判を取り消さなければならない。
→ 取消しが確定すると、後見開始の審判は将来に向かって効力を失う。
ある。成年後見人の同意を得てなした行為も、原則として取り消すことができる（成年
後見人には同意権がない）
。
－7－
－8－
第11条【保佐開始の審判】
七
精神上の障害により事理を弁識する能力が著しく不十分である者については、家庭裁
贈与の申込みを拒絶し、遺贈を放棄し、負担付贈与の申込みを承諾し、又は負担
付遺贈を承認すること。
判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、後見人、後見監督人、補助人、補助監督人又
八
新築、改築、増築又は大修繕をすること。
は検察官の請求により、保佐開始の審判をすることができる。ただし、第7条に規定す
九
第602条に定める期間を超える賃貸借をすること。
る原因がある者については、この限りでない。
② 家庭裁判所は、第11条本文に規定する者又は保佐人若しくは保佐監督人の請求によ
超 訳 精神上の障害があるため、自分の行為についての判断能力が著しく不十分な者に
り、被保佐人が前項各号に掲げる行為以外の行為をする場合であってもその保佐人の同
対しては、家庭裁判所は本人、配偶者、四親等内の親族、後見人、後見監督人、補助人、
意を得なければならない旨の審判をすることができる。ただし、第9条ただし書に規定
補助監督人又は検察官の請求によって、保佐開始の審判をすることができる。ただし、
後見開始の原因のある者については、保佐開始の審判をすることができない。
おそれがないにもかかわらず同意をしないときは、家庭裁判所は、被保佐人の請求によ
保佐開始の審判の要件・効果
り、保佐人の同意に代わる許可を与えることができる。
① 精神上の障害により事理弁識能力が著しく不十分であること。
要 件 ② 本人、配偶者、四親等内の親族、後見（監督）人、補助（監督）人又は検察
官のいずれかが家庭裁判所に請求。
効 果
する行為については、この限りでない。
③ 保佐人の同意を得なければならない行為について、保佐人が被保佐人の利益を害する
④ 保佐人の同意を得なければならない行為であって、その同意又はこれに代わる許可を
得ないでしたものは、取り消すことができる。
超 訳① 被保佐人が13条1項各号の行為をする場合には、保佐人の同意を得なければなら
審判の結果、保佐人が付けられる（12条）
。
ない。ただし、日用品購入などの日常生活に関する行為については、保佐人の同意を得
→ 保佐人は家庭裁判所が職権で選任する(876条の2第1項)。
る必要はない。
② 家庭裁判所は、保佐開始の審判の請求権者・保佐人・保佐監督人の請求があれば、1
第12条【被保佐人及び保佐人】
項に挙げなかった行為についても保佐人の同意を要する旨の審判を行うことができる
保佐開始の審判を受けた者は、被保佐人とし、これに保佐人を付する。
家庭裁判所は、保佐開始の審判をするときは、職権で保佐人を選任する（876
条の2第1項）
。その際、必要に応じて保佐人を複数選任することができ（876条の2第2項、
843条3項）
、法人を保佐人に選任することもできる（876条の2第2項、843条4項）
。
（追加的同意権付与の審判）
。ただし、日用品購入などの日常生活に関する行為について
は、この制限をすることができない。
③ 保佐人の同意を要する行為について、保佐人が被保佐人の利益を害するおそれがない
のにもかかわらず同意をしないときは、家庭裁判所は、被保佐人の請求により同意に代
わる許可を与えることができる。
④ 保佐人の同意を必要とする行為について、被保佐人が保佐人の同意を得ず又は家庭裁
第13条【保佐人の同意を要する行為等】
① 被保佐人が次に掲げる行為をするには、その保佐人の同意を得なければならない。た
判所の同意に代わる許可を得ずに行った場合、
被保佐人はこれを取り消すことができる。
だし、第9条ただし書に規定する行為については、この限りでない。
１．1項各号に掲げる行為を被保佐人がするには保佐人の同意が必要となる。
一
元本を領収し、又は利用すること。
二
借財又は保証をすること。
三
不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為をすること。
(1) 法定果実を生ずべき財産を受領したり、利用することである。
四
訴訟行為をすること。
(2) 利息の領収、賃料の領収については、同意は不要である。
贈与、和解又は仲裁合意（仲裁法第2条第1項に規定する仲裁合意をいう。
）をす
(3) 日用品購入等の日常生活に関する行為については保佐人の同意を要しないから、
五
六
① 元本を領収し、又は利用すること（1号）
ること。
これらの行為に関して少額の預金の払い戻しを受けることは元本の領収にあたら
相続の承認若しくは放棄又は遺産の分割をすること。
ない。
－9－
－10－
② 借財又は保証をすること（2号）
を得ることなく被保佐人が1項各号の行為を行った場合、
被保佐人及び保佐人はこれを取
(1) 金銭を借りたり、他人の債務を保証することである。
(2) 被保佐人の手形行為、時効利益の放棄、時効完成後の債務の承認等も借財に当た
る。
③ 不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為をすること（3号）
(1) 抵当権を設定することは本号に該当する。
(2) 土地賃貸借の合意解除をすることは本号に該当する。
④ 訴訟行為をすること（4号）
(1) 民事訴訟において原告となり訴訟を遂行する一切の行為をいう。
(2) 被保佐人には完全な訴訟能力が認められず（制限訴訟能力者）
、保佐人の同意を
得ることによって、自ら訴訟行為をすることができる。しかし、被保佐人の相手方
の提起した訴えについて訴訟行為をする場合（応訴）は、相手方の利益を保護する
ため、保佐人の同意は不要である（民訴32条1項）
。
(3) 保佐人の同意なくしてされた訴訟行為は取り消すことのできる行為ではなく、
訴
訟法上無効とされる。
⑤ 贈与、和解、仲裁合意をすること（5号）
贈与を受ける場合は本号に該当しない。
⑥ 相続の承認、放棄、遺産分割をすること（6号）
相続の承認には、単純承認・法定単純承認・限定承認のいずれもが含まれる。
⑦ 贈与・遺贈を拒絶し、または負担付贈与・負担付遺贈を受けること（7号）
⑧ 建物に関して新築、改築、増築又は大修繕をなす契約を締結すること（8号）
建物に関する上記の行為について、他人と契約を締結することである。
⑨ 民法602条の短期賃貸借を超える賃貸借契約を締結すること（9号）
(1) 山林10年、土地５年、建物３年、動産６か月
(2) 602条の期間を超えない賃貸借は、保佐人の同意なくできる。
２．2項について
被保佐人保護のため、
1項以外の行為についても保佐人の同意を要する旨の審判を行う
ことができる。
り消すことができる（120条1項）
。
甲は、被保佐人であるが、保佐人丙の同意を得ないで、乙に壷を売却した。甲
は、丙の同意がなければ、自ら売買契約を取り消すことはできない【平5-8-3:×】
。
被保佐人は、保佐人の同意を得てした行為を取り消すことができない【平9-1-1
改:○】
。
被保佐人は、保佐人が追認した行為を取り消すことができない【平9-1-5改:○】
。
家庭裁判所は、保佐開始の審判において、保佐人の同意を得ることを要する法
定の行為に関し、その一部について保佐人の同意を得ることを要しない旨を定め
ることができる。
【平15-4-ウ:×】
。
保佐人の権限
① 本人の財産に関し、個別の審判により付与された特定の法律行為についての代理権
② ①に対応する部分的な財産管理権（876条の4第1項）
③ 本人が行う特定の行為に関する同意権（13条1項、2項）
④ 本人が行った特定の法律行為につき取消権（13条4項、120条1項）
、追認権（122条）
※ 家庭裁判所は、保佐開始の審判の請求権者・保佐人・保佐監督人の請求により、被保
佐人のために特定の行為について、保佐人に代理権を与える旨の審判をすることができ
る（876条の4第1項）
。被保佐人以外の者の請求により代理権付与の審判をするには、被
保佐人の同意を要する（876条の4第2項）
。
※ 保佐人が被保佐人に代わって居住用不動産を処分するには家庭裁判所の許可が必要で
ある（876条の5第2項、859条の3）
。
第14条【保佐開始の審判等の取消し】
① 第11条本文に規定する原因が消滅したときは、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等
内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、保佐人、保佐監督人又は検察官の請求に
より、保佐開始の審判を取り消さなければならない。
② 家庭裁判所は、前項に規定する者の請求により、前条第2項の審判の全部又は一部を
３．3項について
1項、2項の行為につき保佐人が被保佐人の利益を損なうことがないのに同意を与えな
いときは、家庭裁判所は被保佐人の請求に基づき保佐人の同意に代わる許可を与えるこ
とができる。被保佐人の自己決定権に配慮する趣旨である。
取り消すことができる。
超 訳② 家庭裁判所は、1項に掲げた者の請求によって、13条2項の保佐人の同意を要
する行為を追加する審判の全部又は一部を取り消すことができる。
４．4項について
1項各号の行為につき、保佐人は被保佐人に同意を与える権限を有する。保佐人の同意
－11－
－12－
保佐開始の審判の取消しの要件・効果
第16条【被補助人及び補助人】
補助開始の審判を受けた者は、被補助人とし、これに補助人を付する。
要 件
効 果
① 被保佐人の事理弁識能力が著しく不十分である常況でなくなったこと。
② 審判請求権者が家庭裁判所に当該審判の取消を請求すること。
家庭裁判所は、補助開始の審判をするときは、職権で補助人を選任する（876
家庭裁判所は、保佐開始の審判を取り消さなければならない。
条の7第1項）
。その際、必要に応じて補助人を複数選任することができ（876条の7第2項、
→ 取消しが確定すると、保佐開始の審判は将来に向かって効力を失う。
843条3項）
、法人を補助人に選任することもできる（876条の7第2項、843条4項）
。
第15条【補助開始の審判】
第17条【補助人の同意を要する旨の審判等】
① 精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分である者については、家庭裁判所
① 家庭裁判所は、第15条第1項本文に規定する者又は補助人若しくは補助監督人の請求
は、本人、配偶者、四親等内の親族、後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人又は検
により、被補助人が特定の法律行為をするにはその補助人の同意を得なければならない
察官の請求により、補助開始の審判をすることができる。ただし、第7条又は第11条本
旨の審判をすることができる。ただし、その審判によりその同意を得なければならない
文に規定する原因がある者については、この限りでない。
ものとすることができる行為は、第13条第1項に規定する行為の一部に限る。
② 本人以外の者の請求により補助開始の審判をするには、本人の同意がなければならない。
② 本人以外の者の請求により前項の審判をするには、本人の同意がなければならない。
③ 補助開始の審判は、第17条第1項の審判又は第876条の9第1項の審判とともにしなけれ
③ 補助人の同意を得なければならない行為について、補助人が被補助人の利益を害する
おそれがないにもかかわらず同意をしないときは、家庭裁判所は、被補助人の請求によ
ばならない。
超 訳① 精神上の障害により、自分の行為についての判断能力が不十分な者に対しては、
家庭裁判所は本人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見（監督）人、保佐（監督）人
又は検察官の請求によって、補助開始の審判をすることができる。ただし、後見開始の
原因のある者、又は保佐開始の原因のある者については、補助開始の審判をすることが
できない。
り、補助人の同意に代わる許可を与えることができる。
④ 補助人の同意を得なければならない行為であって、その同意又はこれに代わる許可を
得ないでしたものは、取り消すことができる。
１．同意権は、申立てのあった特定の法律行為に限定して付与される。この場
合の特定の法律行為は13条1項に列挙された行為の一部に限られる（1項）
。同意権を与え
③ 補助開始の審判は、17条1項の補助人に同意権を付与する旨の審判又は876条の9第1項
の補助人に代理権を付与する旨の審判とともに行わなければならない。
る審判の場合、本人以外の者の請求の場合は本人の同意が必要であり、同意権を与える
か否か本人の自己決定に委ねられている（2項）
。
２．補助人に同意権のみを与えること、又は代理権のみを与えること、若しくは両方を与
補助開始の審判の要件・効果
えることも可能である（876条の9第1項）
。しかし、補助開始の審判を受けていながら、
要 件
① 精神上の障害により事理弁識能力が不十分であること。
そのいずれも付与しないということはできない。したがって、補助人に代理権等を付与
② 本人、配偶者、四親等内の親族、後見（監督）人、保佐（監督）人又は検察
する審判が取り消されると（18条2項、876条の9第1項）
、補助開始の審判も同時に取り消
官のいずれかが家庭裁判所に請求したこと。
されることになる（18条3項）
。
③ 本人以外の請求の場合には、本人の同意。
① 補助開始の審判（1項）の結果、補助人が付けられる（16条）
。
効 果
→ 補助人は家庭裁判所が職権で選任する(876条の7第1項)
② 補助人に同意権又は代理権を与えるか、若しくは両方を与えるかの審判（3
項）がなされる。
補助人の権限
① 補助開始の際の審判によって付与された本人が行う特定の法律行為についての代理権
（876条の9第1項）
、同意権（17条1項、4項）
② 本人が行った特定の法律行為につき取消権（120条1項）
、追認権（122条）
※ 同意権付与・代理権付与の審判は、補助開始の審判の請求権者・補助人・補助監督人
－13－
－14－
の請求によってなされる（民17条1項、876条の9第1項）
。被補助人以外の者の請求により
第20条【制限行為能力者の相手方の催告権】
同意権・代理権付与の審判をするには、被補助人の同意を要する（本条2項、876条の9
① 制限行為能力者（未成年者、成年被後見人、被保佐人及び第17条第1項の審判を受け
第2項、876条の4第2項）
。
た被補助人をいう。以下同じ。
）の相手方は、その制限行為能力者が行為能力者（行為
※ 代理権を付与することができるのは、特定の法律行為であるが、同意権付与の場合と
異なり、民法13条1項に掲げられた行為の一部に限られない。
※ 補助人が被補助人に代わって居住用不動産を処分するには家庭裁判所の許可が必要で
ある（876条の10第1項、859条の3）
。
能力の制限を受けない者をいう。以下同じ。
）となった後、その者に対し、１箇月以上
の期間を定めて、その期間内にその取り消すことができる行為を追認するかどうかを確
答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、その者がその期間内に確答
を発しないときは、その行為を追認したものとみなす。
② 制限行為能力者の相手方が、制限行為能力者が行為能力者とならない間に、その法定代
第18条【補助開始の審判等の取消し】
理人、保佐人又は補助人に対し、その権限内の行為について前項に規定する催告をした場
① 第15条第1項本文に規定する原因が消滅したときは、家庭裁判所は、本人、配偶者、
合において、これらの者が同項の期間内に確答を発しないときも、同項後段と同様とする。
四親等内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、補助人、補助監督人又は検察官の
請求により、補助開始の審判を取り消さなければならない。
② 家庭裁判所は、前項に規定する者の請求により、前条第1項の審判の全部又は一部を
取り消すことができる。
③ 特別の方式を要する行為については、前2項の期間内にその方式を具備した旨の通知
を発しないときは、その行為を取り消したものとみなす。
④ 制限行為能力者の相手方は、被保佐人又は第17条第1項の審判を受けた被補助人に対
しては、第1項の期間内にその保佐人又は補助人の追認を得るべき旨の催告をすること
③ 前条第1項の審判及び第876条の9第1項の審判をすべて取り消す場合には、家庭裁判所
は、補助開始の審判を取り消さなければならない。
超 訳② 家庭裁判所は、1項に掲げた者の請求によって、17条1項の補助人に同意権を付
与する旨の審判の全部又は一部を取り消すことができる。
③ 17条1項の補助人に同意権を付与する旨の審判及び876条の9第1項の補助人に代理権を
ができる。この場合において、その被保佐人又は被補助人がその期間内にその追認を得
た旨の通知を発しないときは、その行為を取り消したものとみなす。
超 訳③ 法定代理人、保佐人又は補助人が単独で同意を与え、又は代理できないような
特別の方式を必要とする行為については、その方式をとって返事をしない限り、その取
引は取り消されたものとなる。
付与する旨の審判をすべて取り消す場合には、家庭裁判所は補助開始の審判を取り消さ
なければならない。
１．制限行為能力者の取消権の対象となる相手方の不安定な地位を解消するた
めに、相手方に催告権を与え、もって法律関係の速やかな確定を可能とした。
補助開始の審判の取消の要件・効果
① 被補助人の事理弁識能力が不十分である常況でなくなったこと。
要 件
② 請求権者が家庭裁判所に当該審判の取消を請求すること。
家庭裁判所は、補助開始の審判を取り消さなければならない。
効 果
→ 取消しが確定すると、補助開始の審判は将来に向かって効力を失う。
２．第3項の特別の方式を要する行為とは、後見人が後見監督人の同意を得なければならな
い場合である（864条）
。
３．制限行為能力者及びその保護者からの確答は、民法の到達主義の原則（97条参照）の
例外として、発信主義が採用されている。
１．制限行為能力者の相手方の催告権
① 催告の受領能力があり、かつ、取消・追認をなし得る者に対してすること。
第19条【審判相互の関係】
② １か月以上の期間を定めて、
取り消すことができる行為を追認するか否かを
① 後見開始の審判をする場合において、本人が被保佐人又は被補助人であるときは、家庭
裁判所は、その本人に係る保佐開始又は補助開始の審判を取り消さなければならない。
② 前項の規定は、保佐開始の審判をする場合において本人が成年被後見人若しくは被補
助人であるとき、又は補助開始の審判をする場合において本人が成年被後見人若しくは
被保佐人であるときについて準用する。
－15－
要 件
確答すべき旨を催告すること。
→ 被保佐人・同意権付与の審判を受けた被補助人に対しては、１か月以上の
期間を定めて、取り消すことができる行為について保佐人・補助人の追認を
得るべき旨の催告をすることができる。
－16－
２．催告の相手方と効果
制限能力者
本条は、欺罔的手段を用いた制限行為能力者は保護する必要がないので、制限
催告時期
催告の相手方
能力者となった後
本人
追認（1項）
法定代理人
追認（2項）
→ 特別の方式を要する行為につい
ては取消（3項）
未 成 年 者 制限行為能力者で
ある間
能力者となった後
成
年
制限行為能力者で
被 後 見 人
ある間
効 果
本人
追認（1項）
法定代理人
追認（2項）
→ 特別の方式を要する行為につい
ては取消（3項）
能力者となった後
本人
被 保 佐 人
制限行為能力者で
被 補 助 人
本人（※）
ある間
※ 保佐人・補助人の同意を得て追認する旨の催告をした場合。
追認（1項）
取消（4項）
甲乙夫妻の子丙（18才）が丁から50万円借金して、大学の入学金の支払いに充て
た。丁が消費貸借契約を締結して１週間後に、丙に対して、１か月内に当該契約を
追認するか否かを確答すべき旨を催告したにもかかわらず、１か月経過後も丙から
なんらの返答もなかった場合は、追認したものとみなされる【平2-14-ウ改:×】
。
第21条【制限行為能力者の詐術】
制限行為能力者が行為能力者であることを信じさせるため詐術を用いたときは、その
行為を取り消すことができない。
制限行為能力者の詐術の要件・効果
① 制限行為能力者が、相手方に行為能力者であると信じさせるために積極的に
要 件
詐術を用いたこと。
（※１、２）
② 相手方が制限行為能力者を能力者と信じたこと。
効 果
制限行為能力を理由に取り消すことができなくなる。
※１ 法定代理人、保佐人、補助人の同意を得ていると偽った場合も含まれる。
※２ 単に黙秘することだけでは詐術に当たらないが、制限行為能力者であることを黙秘
することが、制限行為能力者の他の言動などと相まって、相手方を誤信させ、又は誤
信を強めたものと認められるときには、積極的詐術を用いない場合でも本条にいう詐
行為能力者を行為能力者と信じて取引を行った相手方の利益保護を図るものである。
制限行為能力者保護制度のまとめ
未成年者
定 義
保護者
親権者又は
未成年後見人
成年被後見人
被保佐人
被補助人
精神上の障害に
より事理弁識能
力を欠く常況に
ある者（7条）
精神上 の障害
により 事理弁
識能力 が著し
く不十 分な者
（11条）
精神上の障害に
より事理弁識能
力が不十分な者
（15条1項）
成年後見人
保佐人
補助人
本人以外の者の
請求による場
不要
不要
不要
合、必要（15条2
項）
同意権付与の審
判があれば、13
13条1項各号に
条1項各号に定
定める 行為に
める行為の特定
ついて、同意権
保護者の同意権
有り（5条1項）
無し
の一部につい
有り（13条1項）
て、同意権有り
※１
（17条1項）
※１
同意権付与の審
有り
判があれば、有り
有り
有り
保護者の取消権
（120条1項、
（120条1項）※２ （120条1項）
※２ （120条1項、17
5条2項）
条1項）※２
代理権 付与の 代理権付与の審
審判があれば、 判があれば、有
有り
有り
保護者の代理権
（824条、859条） （859条1項） 有り（876条の4 り（876条の9第1
項）※３
第1項）※３
※１ ただし、日用品の購入その他日常生活に関する行為については、同意権無し。
開始の審判請求時の
本人の同意の要否
※２ ただし、日用品の購入その他日常生活に関する行為については、取消し不可。
※３ 本人以外の者の請求によって代理権付与の審判をするには、本人の同意必要（876
条の4第2項、876条の9第2項）
。
術に当たる（最判昭44.2.13）
。
－17－
－18－
成年被後見人又は被保佐人が相手に行為能力者である旨誤信させるため詐術
を用いた場合、成年後見人は、成年被後見人の行為を取り消すことができるが、
保佐人は、被保佐人の行為を取り消すことができない【平9-1-4改:×】
。
きは、家庭裁判所は、不在者が置いた管理人にも、前項の目録の作成を命ずることが
できる。
③ 前2項に定めるもののほか、家庭裁判所は、管理人に対し、不在者の財産の保存に必
要と認める処分を命ずることができる。
第三節 住所
第28条【管理人の権限】
管理人は、第103条に規定する権限を超える行為を必要とするときは、家庭裁判所の
許可を得て、その行為をすることができる。不在者の生死が明らかでない場合において、
第22条から第24条まで 省略
その管理人が不在者が定めた権限を超える行為を必要とするときも、同様とする。
管理行為（保存行為・利用行為・改良行為）を超えて、処分行為をする必要が
あるときは、家庭裁判所の許可を得なければならない（前段、保存・利用・改良行為の
第四節 不在者の財産の管理及び失踪の宣告
意義と具体例については、103条の図表参照）
。
第29条【管理人の担保提供及び報酬】
第25条【不在者の財産の管理】
① 従来の住所又は居所を去った者（以下「不在者」という。
）がその財産の管理人（以
下この節において単に「管理人」という。
）を置かなかったときは、家庭裁判所は、利
害関係人又は検察官の請求により、その財産の管理について必要な処分を命ずることが
できる。本人の不在中に管理人の権限が消滅したときも、同様とする。
① 家庭裁判所は、管理人に財産の管理及び返還について相当の担保を立てさせることが
できる。
② 家庭裁判所は、管理人と不在者との関係その他の事情により、不在者の財産の中
から、相当な報酬を管理人に与えることができる。
② 前項の規定による命令後、本人が管理人を置いたときは、家庭裁判所は、その管理人、
利害関係人又は検察官の請求により、その命令を取り消さなければならない。
第30条【失踪の宣告】
① 不在者の生死が７年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、
Ａの父Ｂが旅行中、船舶事故に巻き込まれたまま生死不明になった。Ｂが事故
に遭遇してから１年が経過しなくても、Ａは家庭裁判所に対し、Ｂのために不在
者の財産管理人の選任を請求することができる【平7-2-イ改:○】
。
失踪の宣告をすることができる。
② 戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭
遇した者の生死が、それぞれ、戦争が止んだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が
去った後１年間明らかでないときも、前項と同様とする。
第26条【管理人の改任】
不在者が管理人を置いた場合において、その不在者の生死が明らかでないときは、家
庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求により、管理人を改任することができる。
本条は、不在者の生死不明の状態が長く継続した場合、その財産関係や身
分関係を確定するために、失踪宣告の要件を定めるものである。利害関係人とは、
法律上の利害関係を有するもの（配偶者、相続人、親権者等）をいい、検察官は含
まれない。
第27条【管理人の職務】
① 前2条の規定により家庭裁判所が選任した管理人は、その管理すべき財産の目録を作成
しなければならない。この場合において、その費用は、不在者の財産の中から支弁する。
② 不在者の生死が明らかでない場合において、利害関係人又は検察官の請求があると
－19－
－20－
なければならない。この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善
普通失踪と特別失踪の比較
意でした行為の効力に影響を及ぼさない。
宣告を受ける者
形式的要件
普通失踪
特別失踪
通常の者
危難に遭遇した者
利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う。
利害関係人の家庭裁判所への失踪宣告の請求
起算点
生存を証明し得る最後の時
危難の去ったとき
失踪期間
７年間
１年間
起算点から７年間満了時
危難の去ったとき
実質的要件
死亡が擬制される時期
② 失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。ただし、現に
１．1項ただし書の善意とは、失踪宣告が事実と異なることを知らないことを
意味し、無過失であることを要しない。善意が必要な者は、当事者双方である。
２．2項は悪意者には適用されない。悪意者には704条が適用され、利益に利息等を付加し
て返還しなければならない（通説）
。
Ａの父Ｂが旅行中、船舶事故に巻き込まれたまま生死不明になった。Ｂが事故
失踪宣告の取消しの要件・効果
に遭遇してから１年が経過すれば、Ａは、家庭裁判所に対し、Ｂについての失踪
宣告を請求することができる【平7-2-ア改:○】
。
要 件
第31条【失踪の宣告の効力】
前条第1項の規定により失踪の宣告を受けた者は同項の期間が満了した時に、同条第2
項の規定により失踪の宣告を受けた者はその危難が去った時に、死亡したものとみなす。
１．失踪宣告の効力として、婚姻が解消され、相続が開始する。
２．失踪者が現に生存すること、又は、宣告において死亡したとみなされた時期とは異な
る時期に死亡したとこが証明された場合には、失踪宣告の取消手続（32条）をとらなけ
ればならない（失踪宣告が取り消されない限り、失踪宣告の効力は失われない）
。
３．失踪宣告の効果である「死亡したものとみなす」は、失踪者の従来の住所での私法関
係につき失踪者が死亡したと同じ法的効果を認めるにすぎない。したがって、失踪宣告
を受けた者の権利能力や行為能力まで奪うものではなく、他所で活動する失踪者には宣
告の効果は及ばない。
Ａの父Ｂが旅行中、船舶事故に巻き込まれたまま生死不明になった。Ｂが
事故に遭遇して生死不明になったことを理由として、Ａの請求により失踪宣
告がされた場合には、Ｂは事故から１年を経過したときに死亡したものとみ
なされる【平7-2-ウ改:×】
。
第32条【失踪の宣告の取消し】
① 失踪宣告を受けた者が生存していること、
又は失踪宣告による死亡時と実際
の死亡時と異なったときに死亡したことが証明されたこと。
② 本人又は利害関係人から取消しの請求があったこと。
家庭裁判所は失踪宣告を取り消さなければならない。
→ 失踪宣告により発生した身分上・財産上の法律効果はすべて消滅する。
① 失踪宣告後・取消前に善意でなした法律行為の効果は遡及的に消滅しない
効 果
（32条1項ただし書）
。
② 失踪宣告を原因として財産を取得した者は、
現存利益の限度で返還義務を
負う（32条2項）
。ただし、悪意者には適用されない。
1項について
事例１（契約）
① 甲、失踪宣告
甲
② Ａが甲所有の土地相続
↓
③ ＡがＢに土地を売買
Ａ→Ｂ→Ｃ ④ ＢがＣに土地を転売
⑤ 失踪宣告取消し
ⅰ）ＡＢＣ善意
→ Ｃ権利取得。
ⅱ）Ａ悪意、ＢＣ善意
→ Ｃ権利取得。
ⅲ）ＡＢ善意、Ｃ悪意
→ Ｃ権利取得（絶対的構成）
。
事例２（身分行為）
① 甲、失踪宣告
① 甲≠Ａ
②
Ａ＝Ｂ ② ＡがＢと再婚
③ 甲＝Ａ＝Ｂ ③ 失踪宣告取消し
ⅰ）ＡＢ双方善意
→ 前婚は復活せず、後婚のみ有効。
ⅱ）ＡＢ一方悪意
→ 前婚が復活し、重婚関係が生じる。
前婚には離婚原因、後婚には取消原因が
存することになる。
① 失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があ
ったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さ
Ａの父Ｂが旅行中、船舶事故に巻き込まれたまま生死不明になった。Ｂが事故
に遭遇して生死不明になったことを理由として、Ｂについて失踪宣告がされた後、
－21－
－22－
Ｂが事故後も生存していたことが証明された場合には、Ａは、失踪宣告によりＡ
が相続したＢの財産を善意で取得した者がいるときを除いて、失踪宣告の取消し
を請求することができる【平7-2-オ改:×】
。
Ａは、Ｂと婚姻をしていたが、ある日、Ｂが家を出たまま行方不明となった。
※１ Ｃに子Ｅがいる場合、民法887条2項により、Ｅが代襲相続するので、Ｄは相続人と
はならない。887条2項の「相続の開始以前」には同時死亡の場合を含む。
※２ 親子が同時死亡の推定を受ける場合、父が子に遺贈しているときには、遺贈は効力
を生じない（994条）
。遺贈が包括遺贈（990条）であっても代襲は生じない。
この場合において、Ｂの失踪宣告がされた後、Ｂが生存していたことが判明した
ときは、Ｂの失踪宣告が取り消されない限り、Ａは、相続により取得したＢの遺
産を返還する必要はない【平14-1-4改：○】
。
第三章 法人
Ａが失踪宣告を受けたところ、Ａの妻ＢがＡの土地を相続し、当該土地をＣに売
却した。その後、Ａが生存することが明らかになったため、失踪宣告は取り消され
た。ＢがＣに土地を売却した際にＡの生存について悪意であったときは、Ｃが善意
第33条【法人の成立等】
であっても、Ａについての失踪宣告の取消しにより、Ｃは、当該土地の所有権を失
① 法人は、この法律その他の法律の規定によらなければ、成立しない。
う。
【平18-5-ウ:〇】
。
② 学術、技芸、慈善、祭祀、宗教その他の公益を目的とする法人、営利事業を営むこと
上記と同様の事実関係において、ＢがＣに土地を売却した際、ＢとＣがともに
Ａの生存について悪意であった場合において、ＣがＤに土地を転売したときは、
を目的とする法人その他の法人の設立、組織、運営及び管理については、この法律その
他の法律の定めるところによる。
ＤがＡの生存について善意であったとしても、Ａについての失踪宣告の取消しに
より、Ｄは、当該土地の所有権を失う。
【平18-5-エ:〇】
。
第34条【法人の能力】
法人は、法令の規定に従い、定款その他の基本約款で定められた目的の範囲内におい
て、権利を有し、義務を負う。
第五節 同時死亡の推定
第35条【外国法人】
① 外国法人は、国、国の行政区画及び外国会社を除き、その成立を認許しない。ただし、
第32条の２【同時死亡の推定】
法律又は条約の規定により認許された外国法人は、この限りでない。
数人の者が死亡した場合において、そのうちの一人が他の者の死亡後になお生存して
いたことが明らかでないときは、これらの者は、同時に死亡したものと推定する。
死亡時期の前後に争いがある場合、その死亡時期の立証が困難であるから、
② 前項の規定により認許された外国法人は、日本において成立する同種の法人と同一の
私権を有する。ただし、外国人が享有することのできない権利及び法律又は条約中に特
別の規定がある権利については、この限りでない。
同時に死亡したものと推定し、法律関係を明確化した。
(1) 同時に死亡したと推定されるのは、死亡したことが確実な者の間で、その死亡の時
第36条【登記】
法人及び外国法人は、この法律その他の法令の定めるところにより、登記をするもの
期についてだけである。
(2) 数名の死亡は、同一の危難における死亡に限らず、各死亡者間で死亡の先後が証明
とする。
できない場合を広く含む。
(3) 同時死亡の推定の意味は、死亡者相互の相続が認められない点にある。
→ 例えば、夫Ａに妻Ｂ、子Ｃ、Ａの母Ｄがいて、ＡＣが同時死亡の場合、ＡＣ間相
互の相続が認められないから、ＢＤがＡを相続する。
（※１、２）
－23－
第37条【外国法人の登記】
① 外国法人（第35条第1項ただし書に規定する外国法人に限る。以下この条において同
じ。
）が日本に事務所を設けたときは、３週間以内に、その事務所の所在地において、
－24－
次に掲げる事項を登記しなければならない。
一
外国法人の設立の準拠法
二
目的
三
名称
四
事務所の所在場所
五
存続期間を定めたときは、その定め
六
代表者の氏名及び住所
権利能力なき社団
意 義
法人となる実体を有していながら、法による評価手続を経ていないため、
法人としての人格を認められていない社団。
社団としての実体を有していること。以下の点が必要とされる（最判昭
② 前項各号に掲げる事項に変更を生じたときは、３週間以内に、変更の登記をしなけれ
39.10.15）
。
① 団体としての組織を備え、
成立要件
③ 構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し、
ばならない。この場合において、登記前にあっては、その変更をもって第三者に対抗す
④ 規則により、その組織における代表の方法、総会の運営、財産の管理等、
ることができない。
団体としての主要な点が確定している
③ 代表者の職務の執行を停止し、若しくはその職務を代行する者を選任する仮処分命令
又はその仮処分命令を変更し、若しくは取り消す決定がされたときは、その登記をしな
法的地位
ければならない。この場合においては、前項後段の規定を準用する。
→ 当該社団は権利能力がないために、権利義務の主体とはなり得ない。当
の通知が到達した日から起算する。
該社団の権利義務は構成員に総有的に帰属する。構成員は、個々の財産に
⑤ 外国法人が初めて日本に事務所を設けたときは、その事務所の所在地において登記す
つき持分権を有しないから、原則として持分譲渡、社団財産の分割請求、
るまでは、第三者は、その法人の成立を否認することができる。
持分払戻請求を行うことができない。
⑥ 外国法人が事務所を移転したときは、旧所在地においては３週間以内に移転の登記をし、
② 社団の債務
新所在地においては４週間以内に第1項各号に掲げる事項を登記しなければならない。
→ 当該社団債務は、社団の構成員全員に一個の義務として総有的に帰属し、
⑦ 同一の登記所の管轄区域内において事務所を移転したときは、その移転を登記すれば
対外関係
⑧ 外国法人の代表者が、この条に規定する登記を怠ったときは、50万円以下の過料に処
権利能力なき社団の代表者は、社団のためにすることを示して法律行為を
なし、その効果は構成員に総有的に帰属する。
① 社団の財産
④ 前2項の規定により登記すべき事項が外国において生じたときは、登記の期間は、そ
足りる。
② 多数決原則が行われ、
社団の総有財産だけがその責任財産となる。構成員各自は、債権者に対し
個人的債務ないし責任を負わない（最判昭48.10.9）
。
③ 構成員の債務
する。
→ 当該社団の財産は構成員の総有であり、構成員は持分権を潜在的にも有しな
い。構成員個人の債務について社団財産が責任財産となることはない。
第38条から第84条まで 削除
④ 財産の公示
→ 社団名義での登記はできない。また、代表者の肩書付きの登記もできな
い（最判昭47.6.2）
。代表者名義、規約に基づく特定構成員の個人名義、構
成員全員の共有名義で登記することになる。
※ 一定の要件を満たした権利能力なき社団は、民事訴訟法上の当事者能力を有するため
（民訴29条）
、権利能力なき社団はその名において訴えを提起し、訴えられることができ
る。また、供託当事者となることもできる（供規13条2項1号）
。
－25－
－26－
【参照】
第四章 物
権利能力なき社団の代表者名義で登記された不動産について、代表者に変更が生じた場
合、
「年月日委任の終了」を登記原因として旧代表者から新代表者への所有権移転登記を
申請する（昭41.4.18-1126号）
。
第85条【定義】
権利能力なき社団の代表者が賃貸借契約を締結した場合において、社団の
この法律において「物」とは、有体物をいう。
構成員全員の承諾がなければ代表者は賃借権の処分をすることはできない
【平3-4-ア:×】
。
有体物とは、空間の一部を占める外界の物質、すなわち固体、液体、気体のす
べてを包含する。
権利能力なき社団所有の不動産を登記する場合、代表者の個人名義で登記する
しか方法はない【平3-4-イ:×】
。
第86条【不動産及び動産】
権利能力なき社団が第三者に対して債務を負っている場合において、債権者は
① 土地及びその定着物は、不動産とする。
第一次的に社団の財産から弁済を受けることができ、各構成員からは補充的にそ
② 不動産以外の物は、すべて動産とする。
の弁済を受けることができる【平3-4-ウ:×】
。
③ 無記名債権は、動産とみなす。
権利能力なき社団の代表者が手形を振り出した場合、社団の他その代表者自身
１．土地とは、地表を中心として、人に支配及び利用の可能な範囲内で、その
も手形の振出人としての責任を負う【平3-4-エ:×】
。
権利能力なき社団の構成員には、財産の分割請求は認められないが、構成員
の間で特段の合意をしている場合には、財産の分割請求も認められる【平
上下に及ぶ立体的存在である。土地の個数は人為的に決定され、登記記録上一個の物と
されている土地は、一筆の土地と呼ばれている。判例は一筆の土地の一部について時効
取得を認めている（大判大13.10.7）
。
16-4-イ：○】
。
権利能力なき社団が不動産を占有し、法人格を取得した後も占有を継続し
取得時効を主張する場合、占有開始時期として、法人格の取得以前に占有を
開始した時点と法人格を取得した時点とを選択して主張することができる
２．定着物とは、継続的に土地に固着し、しかも固着して使用されることが、その物の取
引上の性質とみられるものをいう。
３．建築中の建物は、その目的からみて使用に適する構造部分を具備する程度（屋根と壁
ができた段階）になれば、建物ということができる（大判昭10.10.1）
。
【平16-4-オ：○】
。
定着物・非定着物
定着物
非定着物
① 土地と別個の定着物
→ 建物、立木法上の樹木
② 土地の一部であるが、当事者の意思で土地と別個の物となる。
→ 樹木、農作物
③ 土地の一部で、常に土地の一部となる。
→ 石垣
石灯籠
第87条【主物及び従物】
① 物の所有者が、その物の常用に供するため、自己の所有に属する他の物をこれに附属
させたときは、その附属させた物を従物とする。
－27－
－28－
第五章 法律行為
② 従物は、主物の処分に従う。
第一節 総則
従物の要件・効果
要 件
（1項）
効 果
（2項）
① 主物の常用に供されていること（※１）
→ 継続的に主物の経済的効用を助けるものであることを要する。
② 特定の主物に付属する程度の場所的関係にあること
③ 主物から独立した物であること（※２）
④ 主物と同一の所有者に属すること
＜法律行為総説＞
法律行為と準法律行為
法律行為
準法律行為
法律効果の発生を意欲する意思表示
従物は主物の処分に従う。
（※３）
※１ 常用とは、一般取引観念上、継続して主物の効用を全うさせる働きをすることを意味す
意義
を主たる構成要素とする法律要件
→ 意思表示の効果として表示された → 意思表示を要素とせず法律によ
とおりの法律効果が発生
※２ 建物の障子・襖・畳・建具などは独立性を有し、従物になる。これに対して、一方
が他方の構成部分となり、または両者結合して単一の物と認められる場合には、独立
思表示が合致して成立する法律行為
・売買、賃貸借、請負
同一の目的に向かう複数の意思
表示が結合して成立する法律行為
・社団法人の設立
一定の事実の通知に一定の法
律効果が付与されるもの
・債権譲渡の通知承諾
・債務の承認
当事者の相対立する２個以上の意
法律効果以外のものに向けら
意思の通知
第88条【天然果実及び法定果実】
種類
合同行為
推適用される。例えば、建物に対する抵当権の効力は敷地賃借権にも及ぶ（最判昭40.5.4）
。
契約
構成部分であり、土地の従物にならない。
なる（最判昭44.3.28）
。また、主物と従物の理論は、権利と権利又は物と権利の間にも類
一方当事者の１個の意思表示だ
けで成立する法律行為
・取消、解除、相殺、転貸の承諾
性の要件を欠き、主物・従物の観念は生じない。例えば、土地上の石や砂利は土地の
※３ 主物である不動産に対抗要件を具備すれば、従物についても対抗要件を具備したことに
り 法律効果が発生
観念の通知
単独行為
る。例えば、建物に付属する納屋や工場に備え付けられた機械などである。
一定の事実・意思の通知等一定の法
律効果が付与される法律要件
れた意思の通知に一定の法律効
果が付与されたもの
・制限行為能力者の相手方がな
す催告
・債務の履行の催告
① 物の用法に従い収取する産出物を天然果実とする。
② 物の使用の対価として受けるべき金銭その他の物を法定果実とする。
１．物より生ずる経済的利益を果実といい、果実を産み出す元となった物を元物と
いう（例：①乳牛が元物・牛乳が天然果実、②土地が元物・地代が法定果実）
。
２．1項 「用法に従い」とは、物の経済的用途に従って、という意味である。
第90条【公序良俗】
公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする。
法律行為が公序良俗に反する場合、社会的妥当性を欠くから、その法律行為を
無効とすることによって、反社会的行為の防止を図った。具体例として、暴利行為、性
第89条【果実の帰属】
的不倫契約、人身の自由を制約する契約がある。本条の無効は、すべての者との関係で
① 天然果実は、その元物から分離する時に、これを収取する権利を有する者に帰属する。
無効である絶対的無効であり、追認できない。
② 法定果実は、これを収取する権利の存続期間に応じて、日割計算によりこれを取得する。
１．1項の果実取得者は、具体的には、元物の所有者、地上権者、永小作権者、
不動産質権者、使用借主、賃借権者、善意の占有者等である。
２．2項 法定果実は元物の所有期間を日割計算して、前の所有者と後の所有者が取得する。
－29－
第91条【任意規定と異なる意思表示】
法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したとき
は、その意思に従う。
－30－
強行法規に反しない限り、私的自治の原則から、当事者が任意規定と異なる意
とを知りながら行ったときは、その意思表示は有効であり、真意ではないことを主張す
思表示をした場合、それが優越する。時効完成前の時効利益の放棄禁止（146条）や物権
ることはできない。ただし、相手方が表意者の真意を知っていた（悪意）か、または真
法に関する多くの規定が強行法規である。
意を知らないことに過失がある場合には、その意思表示は、無効である。
１．心裡留保の要件・効果
第92条【任意規定と異なる慣習】省略
要 件
第二節 意思表示
効 果
＜意思表示総説＞
① 内心的効果意思と表示上の効果意思が一致しないこと
② その不一致を表意者が知っていること
＜原則＞意思表示は有効。
＜例外＞相手方が表意者の真意につき悪意又は有過失の場合、意思表示は無効。
心裡留保の場合、表意者に表示に対応する内心的効果意思がないので、本
趣 旨 来表意者の意思表示は無効である。しかし、相手方を保護するため、原則有
意思の不存在と瑕疵ある意思表示
効とした。
意思の不存在
瑕疵ある意思表示
内心的効果意思と表示は一致して
意 義
内心的効果意思と表示の不一致
いるが、内心的効果意思の形成過程に
欠陥がある場合
① 心裡留保
① 詐欺
有過失の相手方からの善意の転得者に対して、94条2項の類推適用により、表意者は無効
を主張できない。
※ 婚姻、養子縁組等の身分法上の法律行為については、当事者の意思を尊重する観点か
ら、93条は適用されない（最判昭23.12.23）
。相手方の善意・悪意、過失の有無を問わず、
原則:有効（表示主義）
原則:取消可能（意思主義）
例外:相手方に悪意又は過失有ると
例外１:第三者による詐欺の場合、相
き無効（表示主義の制限）
※ 条文上、表意者の意思表示は相手方になされることを予定している。しかし、悪意・
手方善意のとき取消不可（表
婚姻・縁組は常に無効となる。
２．代理人又は法人の代表者の権限濫用
示主義）
② 虚偽表示
例外２:善意の第三者に取消を対抗
民法上
原則:無効（意思主義）
の規定
例外:善意の第三者に無効を対抗で
できない（表示主義）
② 強迫
きない（表示主義）
常に、取消可能（意思主義）
③ 錯誤
原 則
代理人（代表者）の権限濫用行為も代理権の範囲内の行為として有効。代理行
為の効果が本人に帰属する。
相手方が代理人（代表者）の権限濫用の意図につき悪意・有過失の場合には、
例 外 93条ただし書の類推適用により、本人は効果不帰属を主張できる（最判昭38.9.5、
42.4.20）
。
原則:無効（意思主義）
例外:表意者に重過失あるとき無効を
主張できない（意思主義の制限）
甲が真意では買い受けるつもりがなく、乙から土地を買い受ける契約をした場
合において、乙は注意すれば甲の真意を知ることができたときは、その契約は無
効である【平3-8-1:○】
。
Ａの代理人Ｂが自己の利益を図るため権限内の行為をした場合において、相手
第93条【心裡留保】
意思表示は、表意者がその真意ではないことを知ってしたときであっても、そのため
にその効力を妨げられない。ただし、相手方が表意者の真意を知り、又は知ることがで
きたときは、その意思表示は、無効とする。
超 訳 意思表示が真意から出たものではない場合であっても、表意者が真意ではないこ
－31－
方ＣがＢの意図を知ることができた場合には、ＡはＣに対しＢの行為について無
効を主張することができる【平9-2-エ:○】
。
理事が自己の利益を図るため代理権の範囲に属する法律行為を行った場合に
おいて、相手方が理事の意図を知らなかったときは、そのことに過失があったか
－32－
どうかにかかわらず、法人は、その行為の無効を主張することができない【平10
１．94条2項の第三者に関する論点
-1-1:×】
。
虚偽表示の当事者及びその包括的承継人以外で、虚偽表示の外形を基
第三者の意義
第94条【虚偽表示】
礎として、新たに独立した法律上の利害関係を有するに至った者（最判
昭42.6.29）
① 相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。
① 不動産の仮装譲受人から更に譲り受けた者（大判昭6.10.
② 前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。
24、最判昭45.7.24）
超 訳① 相手方と通じて行った真意ではない意思表示は、無効である。
② 相手方と通謀して行った真意ではない意思表示の無効は、虚偽表示の外形を信頼して
該 当
利害関係を生じさせた善意の第三者に対抗することができない。善意であれば過失ある
② 不動産の仮装譲受人から抵当権を取得した者
③ 仮装の抵当権者からの転抵当権者（最判昭55.9.11）
④ 虚偽表示の目的物の差押債権者（最判昭48.6.28）
第三者についても、無効を対抗できない。
⑤ 仮装債権の譲受人（大判昭13.12.17）
虚偽表示の要件・効果
要 件
効 果
① １番抵当権が仮装で放棄され、順位が上昇したと誤信した
表意者が相手方と通謀して、意思と表示が不一致の虚偽の意思表示をすること。
第三者の範囲
＜原則＞当事者間では意思表示は無効（1項）
。
③ 債権の仮装譲受人から取立てのために債権を譲り受けた者
＜例外＞善意の第三者には無効を主張できない（2項）
。
非該当 ④ 債権の仮装譲受人の単なる債権者（債権者が債権者代位権
相手方と通じて真意でない意思表示をした場合、内心的効果意思と表示上の
趣 旨
を行使する場合も同様、大判昭18.12.22）
効果意思が不一致であり、当事者間でこれに法的拘束力を与える必要がないか
⑤ 仮装譲渡された債権の債務者（弁済後は該当）
ら、無効とした（1項）
。しかし、かかる虚偽の外観自体は存在しているから、
⑥ 土地の仮装譲受人が建物を建築してこれを賃貸した場合の
それを信頼した善意の第三者を保護することにした（2項）
。
賃借人（最判昭57.6.8）
※ 2項の趣旨が、虚偽の外観を信頼した者を保護する点にあることから、通謀によらない
虚偽の登記を信頼した第三者にも本条2項が類推適用され得る。
※ 婚姻、離縁、縁組等、当事者の意思が尊重される身分行為に対しては本条2項の適用は
なく、常に無効となる（742条1号、802条1号）
。
善意の判定時期
ならない【平3-8-2:×】
。
第三者の善意・悪意は、当該法律関係につき第三者が利害関係を有す
るに至った時を基準として決する（最判昭55.9.11）
。
無過失要件
不要（大判昭12.8.10）
対抗要件
不要（最判昭44.5.27）
① 第三者・悪意
甲・乙間で甲の土地を乙に売り渡す契約を仮装したのち、乙が事情を知らない
丙に転売した場合、甲は乙から請求されたときは、その土地を引き渡さなければ
２番抵当権者
② 代理人や法人の理事が虚偽表示した場合の本人や法人
転得者
転得者は
「第三者」
に該当するとして保護される
（最
② 転得者・善意 判昭45.7.24、50.4.25）
。
① 第三者・善意
転得者は権利を取得できる（大判昭6.10.24、絶対
② 転得者・悪意 的構成）
。
【平12-4、20-4】
－33－
－34－
２．94条2項の類推適用
要 件
ＡとＢとが通謀して、Ａ所有の土地をＢに売却したかのように仮装したところ、
① 虚偽の外観を作出した本人の帰責性
Ｂは、その土地を悪意のＣに売却し、その後、Ｃは、その土地を善意のＤに売却
② 虚偽の外観の存在
した。この場合、Ａは、Ｄに対し、ＡＢ間の売買が無効であるとして土地の明渡
③ 第三者の外観への信頼（善意）
しを求めることはできない【平15-5-イ：○】
。
Ａは、Ｂに対して貸金債権を有していたところ、ＡとＣとが通謀して、当該貸
(1) 真の権利者の意思と作出された外形が対応する場合
金債権をＣに譲渡したかのように仮装した。異議をとどめないでその債権譲渡を
① Ａが建物を建築したが、
Ｂ名義でその建物の所有権保存登記を経由し
ていたところ、Ｂが無断で善意のＣに対して当該建物を譲渡した場合。
承諾したＢは、債権譲渡が無効であるとして、Ｃからの貸金債権の支払請求を拒
→ 善意のＣを保護する（最判昭41.3.18）
。
むことはできない【平15-5-ウ：×】
。
ＡとＢが通謀して、Ａ所有の甲土地の売買契約を仮装し、Ｂへの所有権の移転
② Ｂが、Ａ所有の不動産の登記名義を無断でＢ名義にし、Ａもそれを黙
具体例
認していたところ、善意のＣが、Ｂからこれを買い受けた場合。
の登記をした後、善意のＣがＢから甲土地を譲り受けた場合に、Ｃは、登記なく
→ 善意のＣを保護する（最判昭45.9.22、48.6.28）
。
してＡに対して甲土地の所有権の取得を対抗することができる【平19-7-ア改：
○】
。
(2) 真の権利者の意思と作出された外形が対応しない場合
ＡとＢとが通謀して、Ａ所有の甲土地の売買契約を仮装し、Ｂへの所有権の移
Ａ所有の不動産について、Ｂ名義の仮登記を経由したところ、Ｂが、Ａの印
鑑を無断使用して本登記に改め、Ｃに処分した場合。
転の登記をした後、善意のＣがＢから甲土地を譲り受けたが、Ｃが登記をする前
→ Ｃは、94条2項及び110条の法意に照らし、善意無過失であれば保護される
に、ＡがＤに甲土地を譲渡していた場合、善意のＣは、登記なくしてＤに対して
甲土地の所有権の取得を対抗することができる【平19-7-イ改:×】
。
（最判昭43.10.17）
。
Ａは、Ｂと協議の上、譲渡の意思がないにもかかわらず、その所有する甲土地
をＢに売り渡す旨の仮装の売買契約を締結した。Ｂは、甲土地上に乙建物を建築
し、Ａ・Ｂ間の協議の内容を知らないＤに乙建物を賃貸した。Ａは、Ｄに対し、
Ａ・Ｂ間の売買契約の無効を主張できる【平11-3-イ改:○】
。
Ａは、Ｂと協議の上、譲渡の意思がないにもかかわらず、その所有する甲土地を
Ｂに売り渡す旨の仮装の売買契約を締結した。Ｂに対して金銭債権を有する債権者
Ｅが、Ａ・Ｂ間の協議の内容を知らずに、その債権に基づき、甲土地を差し押さえ
た。Ａは、Ｅに対し、Ａ・Ｂ間の売買契約の無効を主張できる【平11-3-ウ改:×】
。
第95条【錯誤】
意思表示は、法律行為の要素に錯誤があったときは、無効とする。ただし、表意
者に重大な過失があったときは、表意者は、自らその無効を主張することができな
い。
超 訳 意思表示は、法律行為の主要な部分に錯誤があるときは、無効である。ただし、
表意者に著しい不注意があったときは、自ら無効を主張することはできない。
１．錯誤の原則・例外
Ａは、Ｂと協議の上、譲渡の意思がないにもかかわらず、その所有する甲土地
をＢに売り渡す旨の仮装の売買契約を締結した。Ｂは、Ａ・Ｂ間の協議の内容を
原則（本文）
表意者の意思表示に要素の錯誤がある場合、意思表示は無効となる。
知らないＨに甲土地を転売し、さらに、Ｈは、その協議の内容を知っているＩに
甲土地を転売した。Ａは、Ｉに対し、Ａ・Ｂ間の売買契約の無効を主張できる【平
11-3-オ改:×】
。
例外（ただし書） 表意者に重大な過失がある場合、表意者は無効を主張できない。
※ 錯誤無効は善意の第三者に対しても主張できる（大判大11.3.22）
。
ＡとＢとが通謀して、Ａ所有の土地をＢに売却したかのように仮装したところ、
Ｂは、その土地上に建物を建築してその建物を善意のＣに賃貸した。この場合、
Ａは、Ｃに対し、土地の売却が無効であるとして建物からの退去による土地の明
渡しを求めることはできない【平15-5-ア：×】
。
－35－
－36－
２．錯誤の種類【平13-2】
表示上の錯誤
甲乙間の売買契約において、甲の錯誤が要素の錯誤であり、錯誤無効の場合、
言い違え、書き違えなど表示行為自体を誤るもの。
甲に過失があっても、乙は、甲に対し、被った損害の賠償請求をすることができ
→ 10万円と書くところを100万円と書いた場合。
ない【平3-21-オ改:×】
。
表示行為の意味を誤るもの。
内容の錯誤
と書いた場合。
意思表示そのものではなく、意思を形成する過程としての動機に錯誤
動機の錯誤
無効主張権者
→ ドルとポンドを同価値と考えて、１ドルと書くところを１ポンド
原 則
表意者のみ主張できる。
→ 相手方や第三者は主張できない（最判昭40.6.4、40.9.10）
。
以下の場合、第三者であっても錯誤無効を主張できる（最判昭45.3.26）
。
がある場合。
（※）
→ 駄馬を受胎した良馬と思い、購入した場合。
※ 動機が明示又は黙示に相手方に表示されていれば、意思表示の内容となり、それが要
素の錯誤であれば、本条が適用される（最判昭29.11.26）
。
※ 離婚に伴う財産分与をするに際し、分与者が自己に譲渡所得税が課税されることを知
らず、かつ、それを当然の前提として、むしろ被分与者に課税されることを案じる会話
を交わしていた等の事情の下では、課税負担の錯誤にかかわる分与者の動機は相手方に
黙示的に表示され、意思表示の内容をなしていたと解すべきであり、分与者は課税に関
例 外 ① 第三者が表意者に対する債権を保全する必要があり、
② 表意者が錯誤を認めているとき。
甲乙間の売買契約において、甲の錯誤が要素の錯誤である場合、甲は売買契約
の無効を主張できないが、乙は無効の主張ができる【平3-21-ア改:×】
。
甲乙間の売買契約において、甲の錯誤が要素の錯誤である場合、甲が錯誤無効を主
張する意思がないと、乙から無効を主張することはできない【平3-21-ウ改:○】
。
高名な画家によるとされた絵画がＡからＢヘ、ＢからＣへと順次売却されたが、
し錯誤があったものとして財産分与の意思表示の無効を主張することができる（最判平
その後に、これが偽物と判明した場合において、無資力であるＢがその意思表示
元.9.14）
。
の要素に関し錯誤のあることを認めているときは、Ｃは、Ｂに対する売買代金返
１．錯誤とは、内心的効果意思と表示上の効果意思に不一致があり、それを表
意者が知らずに意思表示をした場合である。それが法律行為の要素に関するときのみ無
効とし、表意者の保護と取引の安全の調和を図った。
２．法律行為の要素とは、もしその点について錯誤がなければ、表意者はその意思表示を
しなかったと考えられ、かつ意思表示しなかったことが一般取引上の通念に照らし至当
と認められるような、意思表示の内容の主要部分をさす（大判大7.10.3）
。例えば、保証
還請求権を保全するため、Ｂにはその意思表示の無効を主張する意思がなくても、
Ｂの意思表示の無効を主張して、ＢのＡに対する売買代金返還請求権を代位行使
することができる【平12-7-ウ:〇】
。
錯誤による意思表示をした者に重大な過失があった場合には、その表意者は、
無効を主張することができないが、その意思表示の相手方は、無効を主張するこ
とができる【平17-4-ウ:×】
。
をする際に、主たる債務者を別人と認識してした場合、その錯誤は要素の錯誤となる。
３．重大な過失とは、通常人であれば注意義務を尽くして錯誤に陥ることがなかったのに
第96条【詐欺又は強迫】
著しく不注意であったために錯誤に陥ったことである。ただ、表意者に重大な過失があ
① 詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる。
る場合でも、相手方が錯誤につき悪意であるときは、本条ただし書は適用されない。
② 相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がそ
４．表意者が錯誤による無効を主張した結果、相手方が損害を被る場合、表意者は契約締
結上の過失ないし不法行為責任として損害賠償責任を負うことがある（通説）
。
５．特定物売買の目的物に契約当初から瑕疵があったにも関わらず、買主がそれを知らず
の事実を知っていたときに限り、その意思表示を取り消すことができる。
③ 前2項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意の第三者に対抗することが
できない。
に瑕疵のない物と信じて契約を締結した場合、買主は錯誤と瑕疵担保責任のいずれを主
超 訳② 詐欺が第三者によってなされた場合、例えば、ＡがＢに対して意思表示をする
張できるかという点につき、判例は、瑕疵担保の規定(570条)の適用はなく、錯誤無効の
際に、第三者であるＣがＡに対して詐欺を行った場合には、Ｂがそのような事実を知っ
み主張できるとする（最判昭33.6.14）
。
【平20-5】
ていた場合に限って、Ａはその意思表示を取消すことができる。
－37－
－38－
③ 詐欺による意思表示の取消しは、取消しの前に詐欺による意思表示によって形成
詐欺と強迫
された法律関係に利害関係を生じた善意の第三者に対抗することができない。強迫
詐 欺
による意思表示の取消しは、取消し前に利害関係を生じた善意の第三者にも対抗で
強 迫
故意に人を欺罔して錯誤に陥れ、かつ
きる。
意義
１．詐欺・強迫の場合、意思と表示は一致しているが、内心的効果意思を決定
２．強迫の程度が強く、表意者が完全に自由意思を喪失している場合、その意思表示は当
然に無効となる（最判昭33.7.1）
。
詐欺の当事者及びその包括的承継人以外で、詐欺による意思表示
によって生じた法律関係に基づき新たに独立した利害関係を有する
第三者の意義
(※)
第三者の詐欺の場合、相手方が詐欺の
事実を知っていれば取り消せる。
善意の第三者に取消を対抗できない。
第三者の強迫の場合、相手方の知・不
知を問わず取り消せる。
善意の第三者にも取消を対抗できる。
※ 取消し後の第三者とは、177条の対抗関係に立つ（詐欺・強迫共通）
。
甲が土地を乙に強迫されて譲渡し、更に乙が事情を知らない丙に転売し、それ
に至った者。
→ 第三者は、表意者の取消前に利害関係に入ることが必要である。表
し、その登記の抹消を請求することができる【平3-8-ウ:○】
。
① 売主を騙して不動産を譲り受けた買主から抵当権の設定
を受けた者
該 当
② 売主を騙して不動産を譲り受けた買主から不動産を取得
した転得者
③ 売主を騙して不動産を譲り受けた買主の債権者で目的不
第三者の事例
動産を差し押さえた者
① １番抵当権が詐欺により放棄された場合の２番抵当権者
非該当
(大判明33.5.7)
② 連帯債務者の１人が詐欺によって代物弁済をした場合の
他の連帯債務者
対抗要件
思を決定させ、表示させる行為。
ぞれ所有権移転登記を経由した場合、甲は乙に取消の意思表示をすれば、丙に対
意者と取消後の第三者とは対抗関係となる（大判昭17.9.30）
。
無過失要件
２項
３項
１．3項の第三者に関する論点
錯誤により意思を決定させて表示させ 畏怖を与え、かつ、その畏怖によって意
る行為。
する過程に瑕疵があるから（瑕疵ある意思表示）
、取り消し得べきものとした。
故意をもって人に不法に害悪を告知し
錯誤の場合と詐欺の場合とが競合するときは、表意者は、錯誤による無効のみ
を主張することができる【平6-5-ア改:×】
。
ＡがＢの詐欺により、Ｂとの間で、Ａ所有の甲土地を売り渡す契約を締結
した。Ａは、詐欺の事実に気付いて売買契約の意思表示を取消した場合にお
いて、Ｂへの所有権移転登記を経由していたときは、Ｂが第三者に転売した
後であっても、Ｂに対し、その登記の抹消を請求することができる【平10-4エ改:○】
ＡがＢからＣ社製造の甲薬品を購入した。ＡがＣ社の従業員から甲薬品はガン
の予防に抜群の効果があると虚偽の説明を受け、これを信じて甲薬品を購入した
場合、ＡはＢとの間の売買契約を取り消すことができる【平13-1-ウ改:×】
。
Ａは、Ｂに欺罔されてＡ所有の土地をＢに売却した後、この売買契約を詐
不要
欺を理由として取り消したが、その後に悪意のＣがＢからこの土地を買い受
不要（最判昭49.9.26）
けた場合、Ａは、登記無くしてその取消しをＣに対抗することができる【平
18-6-イ:×】
。
２．ある法律行為が錯誤により無効である場合、さらに取消原因に基づいてこれを取
り消すことができる（二重効）
。表意者は錯誤無効と詐欺取消しを選択的に主張でき
第97条【隔地者に対する意思表示】
る。
① 隔地者に対する意思表示は、その通知が相手方に到達した時からその効力を生ずる。
② 隔地者に対する意思表示は、表意者が通知を発した後に死亡し、又は行為能力を喪失
したときであっても、そのためにその効力を妨げられない。
－39－
－40－
１．1項は、意思表示の効力発生時期について、到達主義を原則とすることを
意思表示の相手方に被保佐人・被補助人は含まない。それらの者に対する意思
明らかにしている。この「到達」とは、一般取引上の通念により相手方の了知し得るよ
表示は効力を生ずる。また、受領能力を欠く者の側から意思表示の到達を主張すること
うにその勢力範囲に入ることであって、相手方が現実に了知することを要しない（最
は可能である。
判昭36.4.20）
。相手方の妻や内縁の妻が郵便を受領すれば、到達があったことになる。
意思表示の受領能力の要件・効果
また、相手方が正当な理由なく受領を拒絶した場合も、到達があったと認められる（大
要 件
判昭11.2.14）
。
２．2項は、到達主義の結果、導かれる規定である。到達は、すでに成立した意思表示
が相手方の支配圏に入るという客観的事実であり、その事実が生ずるために表意者
原則
１．97条1項（到達主義）の例外＝発信主義
意思表示の相手方が、その受領時に未
表意者は意思表示の到達を主張できな
（本文） 成年者又は成年被後見人であったこと。 い。
が権利能力や行為能力を有する必要はない。
① 契約の承諾の意思表示（526条1項）
効 果
意思表示の相手方が、その受領時に
例外
未成年者又は成年被後見人であって
（但書） も、その意思表示を法定代理人が知っ
表意者は意思表示の到達を主張できる。
た場合。
② 制限行為能力者の相手方からの催告に対する制限行為能力者側からの確答（20条）
２．97条2項の例外
未成年者甲の法定代理人乙から甲において土地を買い受ける旨の申込みを受
契約の申込みの意思表示については、相手方が表意者の死亡又は行為能力喪失を知っ
けた丙が、土地を売り渡す旨の意思表示を直接甲にしたときは、契約の成立を主
ていたときは、その意思表示の効力に影響を及ぼす（525条）
。
張することができない【平3-8-オ:○】
。
意思表示の効力に及ぼす影響
表意者の
死亡・行
申込みの到達前
（※）
為能力喪
失の時期
申込みの到達後
① 死亡の場合、意思表示は効力を生じない。
② 行為能力喪失の場合、制限行為能力者の意思表
第三節 代理
示となり、取消し可能。
525条不適用。意思表示の効力に影響なし。
※ 申込みの到達前に、表意者が死亡又は行為能力を喪失し、その後、申込みが到達し
た場合である。
第99条【代理行為の要件及び効果】
① 代理人がその権限内において本人のためにすることを示してした意思表示は、本人に
甲がその所有に係る土地を乙に騙されて売り渡し、その後契約を取消す旨の手
紙を出したが、その到達前に甲が死亡した場合、取消の効果は生じない【平3-8-
対して直接にその効力を生ずる。
② 前項の規定は、第三者が代理人に対してした意思表示について準用する。
エ:×】
。
１．代理行為の要件・効果
① 代理人が本人から代理権を与えられたこと
第98条 省略
要件
② 代理人が本人に効果帰属させる旨（代理意思）を表示して意思表示をすること
③ その代理行為が代理権の範囲内であること
第98条の２【意思表示の受領能力】
意思表示の相手方がその意思表示を受けた時に未成年者又は成年被後見人であった
ときは、その意思表示をもってその相手方に対抗することができない。ただし、その法
定代理人がその意思表示を知った後は、この限りでない。
－41－
効果
機能
代理人のした意思表示、又は代理人が受けた意思表示の効果は本人に帰属する。
① 私的自治の拡張（任意代理）
② 私的自治の補充（法定代理）
－42－
２．代理の種類
できたときは、前条第一項の規定を準用する。
(1) 任意代理と法定代理
超 訳 代理人が本人のためにすることを示さないで行った意思表示は、代理人自身に効
任
意
代
理
本人の意思又は信任による代理
果が帰属する。ただし、代理人が本人のために意思表示を行っていることについて、相
法
定
代
理
法律の規定により代理権が発生する代理
手方が知っている（悪意）か、又は知らないことに過失がある場合は、その効果は本人
に直接帰属する。
(2) 能働代理と受働代理
能
働
代
理
代理人が意思表示をする場合
受
働
代
理
相手方から意思表示を受ける場合
本人のためにすることを示さない代理行為の効果
① 代理人が代理意思を有していること。
要 件
(3) 有権代理と無権代理
有
権
代
理
代理人として行為する者に代理権があってなされる場合
無
権
代
理
代理人として行為する者に代理権がない場合
② 本人に効果帰属させる旨の表示（顕名）をしないで意思表示をしたこと。
① 相手方が代理人の代理意思につき善意無過失（本文）
→ 代理行為の効果は代理人に帰属する。
効 果
② 相手方が代理人の代理意思につき悪意有過失（ただし書）
１．本条は代理の要件効果を規定するものである。要件②の代理人の代理意思
→ 代理行為の効果は本人に帰属する。
の表示を「顕名」といい、これによって、相手方は誰に法律行為の効果が帰属するかを
知ることができる。また、代理意思は、本人の利益を図るという意思ではなく、本人に
法律行為の効果を帰属させる意思である。
代理人が代理意思を有しながら自己名義で行為をした場合、代理人の代理意思
につき善意無過失の相手方は、通常、代理人を権利義務者と信頼する。そこで、代理人
２．代理人による法律行為の効果はすべて本人に帰属するから、法律行為の当事者として
の地位（解除権や取消権）は本人に帰属する。
に顕名の錯誤による無効主張をさせないようにし、相手方のかかる信頼を保護すること
とした。
３．任意代理人の代理権は、その基礎となる対内的契約（委任契約等）とは別個独立の、
本人と代理人との代理権授与行為によって生じる。代理権授与行為は、委任に類似した
一種の無名契約であると解されている。
代理人が本人のためにすることを示さないで意思表示をなした場合であって
も、相手方がその本人のためにすることを知っていたときには、その意思表示は
直接本人に対して効力を生ずる【平5-4-3:○】
【平18-4-ウ参照】
。
代理と使者【平16-5】
代理人
使 者
意思決定者
代理人
本人
能力の要否
意思能力必要
意思能力・行為能力不要
主観的事情
意思の不存在・意思表示の瑕疵は代 意思の不存在・意思表示の瑕疵は
理人が基準（101条1項）
。
本人が基準。
※ 使者とは、本人の決定した意思を伝達する機関である。
第101条【代理行為の瑕疵】
① 意思表示の効力が意思の不存在、詐欺、強迫又はある事情を知っていたこと若しくは
知らなかったことにつき過失があったことによって影響を受けるべき場合には、その事
実の有無は、代理人について決するものとする。
② 特定の法律行為をすることを委託された場合において、代理人が本人の指図に従
ってその行為をしたときは、本人は、自ら知っていた事情について代理人が知らな
かったことを主張することができない。本人が過失によって知らなかった事情につ
いても、同様とする。
第100条【本人のためにすることを示さない意思表示】
代理人が本人のためにすることを示さないでした意思表示は、自己のためにしたもの
とみなす。ただし、相手方が、代理人が本人のためにすることを知り、又は知ることが
－43－
－44－
Ａは、Ｂの代理人として、Ｃとの間で金銭消費貸借契約及びＢ所有の甲土地に
代理行為の瑕疵の原則・例外
抵当権を設定する旨の契約を締結した。本契約がＡのＣに対する詐欺に基づくも
原則
（1項）
例外
意思表示に瑕疵・意思の不存在がある場合や
ある事情を知っていたか否かで法律効果が異
なる場合
その事実の有無は、代理人を基準
のである場合、Ｂがこれを過失なく知らなくても、Ｃは、本契約を取り消すこと
にして判断する。
ができる【平12-3-4改:○】
。
Ａは、Ｂの代理人として、Ｃとの間で金銭消費貸借契約及びＢ所有の甲土地に
代理人が本人の指図に従って委託された特定 悪意有過失の本人は代理人の不
（2項） の法律行為を行った場合
抵当権を設定する旨の契約を締結した。本契約が第三者ＤのＡに対する強迫に基
知を主張できない。
づくものである場合、Ｃがこれを過失なく知らなくても、Ｂは、本契約を取り消
すことができる【平12-3-5改:○】
。
１．代理における行為者は代理人自身であるから、代理行為の有効要件の存否
や事実の知・不知は、原則として代理人について決することとした（1項）
。しかし、こ
本人が代理人に対して特定の家屋の購入を委託したが、その家屋に契約した目
の原則を貫くと不都合が生じる場合があるから、例外的に、本人の主観的事情が代理行
的を達成できない程度の隠れた瑕疵があった場合において、代理人がその瑕疵を
為の効力に影響を及ぼすことを認めた（2項）
。
知らなかったときは、本人がこれを知っていた場合であっても、本人はその契約
を解除することができる【平5-4-1:×】
。
２．意思の不存在とは、代理人の心裡留保・虚偽表示・錯誤であり、無効の主張権者は本
Ｂの代理人Ａは、ＣからＣ所有のマンションを購入する旨の契約を締結し
人である。
３．代理人の意思表示に瑕疵がある場合、つまり、代理人が詐欺・強迫を受けた場合、取消
た。この場合、契約当時Ａが当該マンションに瑕疵があることを知っていたと
権者は本人である。判例は、代理人が相手方に詐欺を行った場合にも、1項を適用す
きは、Ｂは、Ｃに対して瑕疵担保責任を追及することができない。
【平18-4-イ:
る（大判明39.3.31）
。したがって、相手方は本人の知不知を問わず取り消すことが
〇】
。
できる。
４．ある事情を知っていたか否かで法律効果が異なる場合とは、担保責任や即時取得など
であり、代理人が悪意有過失であれば、本人は担保責任を追及したり、即時取得できな
第102条【代理人の行為能力】
代理人は、行為能力者であることを要しない。
くなる。
本条の理由として、①代理行為の効果は本人に帰属するから、代理人に不
５．代理人が本人を騙すつもりで相手方と通謀虚偽表示を行った場合
＜事例＞ Ａの代理人Ｂが、相手方Ｃと通謀して虚偽の消費貸借契約を結び、ＣがＡから借金
をしたことにした場合において、本人ＡがＣに貸金の返還を請求した。
＜判例＞ 本人が相手方の真意を知り又は知り得べき場合でない限り（93条ただし書）
、相手
利益が及ばないこと、②本人も代理人が制限行為能力者であることを承知の上で代
理権を授与した以上、後に代理行為を取り消すことを排除する必要があること、が
挙げられる。なお、代理人には行為能力は要求されないが、意思能力は必要とされ
る。
方の意思表示は有効であるとして（93条本文）
、本人ＡはＣに貸金返還請求ができる
未成年者を代理人に選任した場合に、その者が代理人としてなした法律行為は
（大判昭14.12.6）
。
本人がこれを取り消すことができる【平5-4-2:×】
。
＜理由＞① 本人Ａ保護の必要性。
② そもそも代理人は相手方と通じて本人を騙す権限などないのであるから、Ｂは代
Ａは、Ｂの任意代理人であるが、ＡがＣを復代理人として選任する場合には、
理人として行動したのではなく、単に相手方Ｃの心裡留保に基づく意思を本人Ａに
Ｃは、意思能力を有することは必要であるが、行為能力者であることは要しない
伝達する機関にすぎない。
【平14-4-1改：○】
。
※ 代理人が虚偽表示をした場合の本人は、94条2項の第三者に当たらないので（大判大
3.3.16）
、ＢとＣの通謀虚偽表示による消費貸借契約は94条1項により無効であるから、本
人ＡはＣに貸金返還請求ができないのが原則である。
－45－
－46－
第103条【権限の定めのない代理人の権限】
任意代理人の復代理人選任の要件
権限の定めのない代理人は、次に掲げる行為のみをする権限を有する。
一
二
要 件
保存行為
代理の目的である物又は権利の性質を変えない範囲内において、その利用又は
改良を目的とする行為
① 本人の許諾を得た場合、又は② やむを得ない事由がある場合
復代理人とは、代理人がその権限内の行為を行わせるために、代理人の名にお
いて選任した本人の代理人である。本条は、任意代理人は、本人の信任に基づくもので
あり、また、いつでも辞任できるから、原則として復代理人を選任できないこととして、
保存行為・利用行為・改良行為
意義
保存行為
例
意義
利用行為
例
意義
改良行為
例
例外的に選任できる場合を規定する。
代理人はやむを得ない事由があるときは、本人の許諾を得なくても、復代理人
財産の現状を維持する行為
を選任することができる【平4-2-ア:○】
。
① 家屋の修繕、② 消滅時効の中断、
③ 未登記不動産の登記、④ 期限の到来した債務の弁済
財産の性質を変えない範囲内における利用行為であり、
財産につい
て収益を図る行為
① 現金を銀行に預金する
② 金銭を利息付で貸し付ける
財産の性質を変えない範囲内における改良行為であり、
財産につい
て使用価値や交換価値を増加する行為
① 家屋に造作を施す
② 無利息の貸金を利息付に改める
１．借地借家法の適用を受ける不動産の賃貸、預金を株式にする行為は、性質
を変ずる利用行為である。
第105条【復代理人を選任した代理人の責任】
① 代理人は、前条の規定により復代理人を選任したときは、その選任及び監督について、
本人に対してその責任を負う。
② 代理人は、本人の指名に従って復代理人を選任したときは、前項の責任を負わな
い。ただし、その代理人が、復代理人が不適任又は不誠実であることを知りながら、
その旨を本人に通知し又は復代理人を解任することを怠ったときは、この限りでな
い。
任意代理人が復代理人を選任した場合の責任
① 本人の許諾又はやむを得ない事由により復代理人を選任した場合
→ 選任・監督上の過失についてのみ責任を負う。
２．農地を宅地に変更する行為は、性質を変ずる改良行為である【平12-10-エ参照】
。
３．法定代理でも不在者の財産管理人（28条）
、相続財産管理人（953条）の場合には本条
の適用がある。
② 本人の指名により選任した場合
→ 原則として①の責任を負わない。ただし、復代理人の不適任・不誠実を知りながら
本人への通知・解任を懈怠した場合、責任を負う。
第104条【任意代理人による復代理人の選任】
委任による代理人は、本人の許諾を得たとき、又はやむを得ない事由があるときでな
ければ、復代理人を選任することができない。
任意代理人は例外的な場合でなければ復代理人を選任できないことに対応し
て、代理人の責任を軽減した。
代理人は、本人の許諾を得て復代理人を選任した場合でも、その選任及び監督
について本人に対して責任を負う。
【平4-2-エ:○】
。
第106条【法定代理人による復代理人の選任】
法定代理人は、自己の責任で復代理人を選任することができる。この場合において、
やむを得ない事由があるときは、前条第1項の責任のみを負う。
－47－
－48－
復代理人が委任事務の処理に当たって金銭等を受領した場合、復代理人は、本
法定代理人が復代理人を選任した場合の責任
人に対して受領物を引き渡す義務を負うほか、代理人に対しても受領物を引き渡
① 法定代理人が復代理人を選任した場合
す義務を負うが、復代理人が代理人に受領物を引き渡したときは、本人に対する
→ 無過失責任を負う。
受領物引渡義務は、消滅する【平19-5-ウ:〇】
。
② やむを得ない事由により選任した場合
本人の指名に従って復代理人が選任された場合であっても、代理人が死亡
→ 選任・監督上の過失についてのみ責任を負う。
してその代理権が消滅した場合には、復代理人の代理権も消滅する。
【平19-5オ:〇】
。
法定代理人は、本人の信任に基づくものではなく、辞任も容易ではない。また、
権限が広範なため、すべての事務を自ら処理することは難しい。そこで、復代理人の選
復代理の内部関係
任を自由としたものであり、それに対応して、代理人の責任を重くした（本文）
。もっと
も、やむを得ない事情によって復代理人を選任したときには、酷なので、代理人の責任
① 本人・代理人間
→ 代理人は代理権を失わない。代理人・復代理人は同等の立場で、本人を代理する。
を軽減した（ただし書）
。
② 代理人・復代理人間
→ 復代理人は代理人自身の名で選任されるから、両者間には通常、委任関係がある。
第107条【復代理人の権限等】
① 復代理人は、その権限内の行為について、本人を代表する。
② 復代理人は、本人及び第三者に対して、代理人と同一の権利を有し、義務を負う。
③ 復代理人・本人間
→ 復代理人は本人に対して代理人と同一の権利義務を有する（2項）
。
１．復代理人の代理権は代理人の代理権を前提としてその範囲内で授与される
復代理に関する法定代理と任意代理の異同
から、その範囲は代理人から授与された範囲内に限られる。したがって、復代理人が代
任意代理
理人の代理権を越える行為を行った場合、それは無権代理行為となる。また、代理人の
代理権が消滅すれば、復代理人の代理権も消滅する。
２．代理人が復代理人を選任しても、代理人の代理権が消滅するわけではないので、代理
復
任
権 例外：①本人の許諾を得た場合
３．復代理人は本人の代理人であるから、本人の名において代理する。復代理人が委任事
務を処理するにあたり金銭を受領した場合、復代理人は、本人に対して受領物を引渡す
原則：選任・監督につき過失責任
原則：無過失責任
例外：選任が本人の指名による場合
例外：選任がやむを得ない事由
代理人の責任
→復代理人の不適任・不誠実を知
代理人にこれを引き渡したときは、代理人に対する受領物引渡義務は消滅し、それとと
りながら本人への通知・解任を
もに、本人に対する受領物引渡義務もまた消滅する（最判昭51.4.9）
。
懈怠した場合のみ責任を負う
復代理人は、代理人を代理するものであって、本人を代理するものではない【平
5-4-5:×】
。
復代理人が代理行為をするにあたっては、代理人のためにすることを示さなけ
れば、代理行為としての効力を生じない【平4-2-イ:×】
。
代理人が復代理人を選任した場合には、代理人は代理行為を行うことができな
による場合
→選任・監督につき過失
責任
第108条【自己契約及び双方代理】
同一の法律行為については、相手方の代理人となり、又は当事者双方の代理人となる
ことはできない。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、
この限りでない。
い【平4-2-ウ:×】
。
－49－
いつでも自由に選任できる。
②やむを得ない事由がある場合
人は依然として、代理行為をすることができる（大判明44.4.28）
。
義務を負うほか、代理人に対してもこれを引き渡す義務を負い、もし復代理人において
法定代理
原則：なし
－50－
109条の表見代理の要件・効果
自己契約・双方代理の要件・効果
① 本人が相手方に対してある者に代理権を授与した旨を表示したこと
① 当事者の一方が他方の代理人になる
こと（自己契約）
原 則
許されない
② 同一人が当事者双方の代理人になる
（本文）
効 果 本人は相手方に対し有効な代理行為がなされたと同一の責任を負う。
①②にあたる場合でも、その代理行為が債
（ただし書）
③ 相手方が代理権の不存在について善意無過失であること
→ 無権代理行為となる
こと（双方代理）
例 外
要 件 ② そのある者が表示された代理権の範囲内で代理行為をしたこと
務の履行及び本人があらかじめ許諾した
行為である場合
１．本人が相手方に代理権を授与する表示を行った場合、代理権授与がなかっ
許される
→ 本人に効果帰属
たとしても、相手方は代理権授与があったものと信頼する。そこで、かかる外観を信頼
した相手方を保護するために、有権代理と同一の効果が生ずるとした。
１．当事者の一方が相手方の代理人となることを自己契約という。同一人
２．相手方への代理権授与表示が要件となるから、本条は法定代理には適用されない。ま
が当事者双方の代理人となることを双方代理という。これらは、代理人として本人
た、表示された代理権の範囲を超えた場合には、本条と110条が重畳適用される（最判昭
の利益のために公正に行為をすることが期待できないから、原則として禁止される
45.7.28）
。
（本文）
。
２．債務の履行は確定した法律関係の決済にすぎず、代理行為により本人の利益を害する
恐れがないから、例外的に自己契約・双方代理を認めた（ただし書）
。
→ 弁済期の到来した代金の支払いなどが該当する。弁済期未到来の債務の弁済、時効に
かかった債務の弁済、代物弁済などは、本人に不利益をおよぼしたり、新たな利害関係
第110条【権限外の行為の表見代理】
前条本文の規定は、代理人がその権限外の行為をした場合において、第三者が代理人
の権限があると信ずべき正当な理由があるときについて準用する。
超 訳 代理人がその有する代理権の範囲外の行為を相手方となした場合、相手方に代理
人がそのような行為をする権限があると信じるについて正当事由のあるときは、当該代
を生じさせるので許されない。
→ 不動産登記の申請は、債務の履行に準ずるものとして自己契約・双方代理が許される
理行為の効果は本人に帰属する。
（大判昭19.2.4）
。
110条の表見代理の要件・効果
３．自己契約・双方代理を禁止するのは、本人の利益保護のためであり、本人が許諾して
① 本人が代理人に代理権（基本代理権）を授与したこと
いる場合にまで本人の利益を考慮する必要はないから、本人があらかじめ許諾した場合
にも認めることとした（ただし書）
。
４．本条に違反した自己契約・双方代理は無権代理となるから、本人が追認すれば、その
要 件
② 代理人が基本代理権の範囲を超えて代理行為をしたこと
③ 相手方がその代理人に代理権があると信じたことに正当事由（善意無過失）
があること
効力が認められる。
効 果 当該代理行為の効果は本人に帰属する。
第109条【代理権授与の表示による表見代理】
第三者に対して他人に代理権を与えた旨を表示した者は、その代理権の範囲内におい
てその他人が第三者との間でした行為について、その責任を負う。ただし、第三者が、
その他人が代理権を与えられていないことを知り、又は過失によって知らなかったとき
１．代理人がその権限を逸脱して代理行為を行った場合、その代理権の存在を
信頼した相手方を保護し、取引の安全、さらに代理制度に対する社会的信用を維持しよ
うとした。
は、この限りでない。
－51－
－52－
２．要件① 「基本代理権」とは、私法上の法律行為をすることについての代理権である。
ア）事実行為の代行権限は、法律行為をすることについての代理権ではないから、原則と
① 授権行為で別段の定めをした場合
② 登記申請の代理権の場合（不登17条1号）
して110条の基本代理権とはならない（最判昭39.4.2）
。
③ 商行為の委任による代理権の場合（商506条）
→（例）経理係が印鑑を預かり会社の預金の出し入れを行う権限
④ 訴訟代理権の場合（民訴58条）
イ）公法上の行為の代理権は、私法上の代理権ではないから、原則として110条の基本代
理権とはならない（最判昭34.7.24）
。
→（例）印鑑証明書下付申請行為の代理権
ウ）不動産の所有権移転登記手続の代理権については、公法上の行為の代理権であっ
ても、登記申請行為が私法上の契約による義務の履行のためになされるときは、そ
２．本人の後見開始の審判は、代理権の存続及び代理行為の効力に影響を及ぼさない
から、代理権消滅事由にならない。代理人の保佐開始の審判も代理権消滅事由にな
らない。
３．制限行為能力者を代理人として選任することに問題はない(102条)が、代理人が後
見開始の審判を受けたときは、代理権は消滅する。
の権限を基本代理権として110条が適用され得る（最判昭46.6.3）
。
代理権消滅における法定代理と任意代理の異同
３．要件② 代理人が本人の名で代理権の範囲外の行為をした場合も、本条の趣旨が類推
適用される（最判昭44.12.19）
。
４．要件③ 第三者とは無権代理行為の直接の相手方であり、転得者は含まれない（最判
昭36.12.12）
。また、正当事由とは、善意無過失を意味する。
５．夫婦の一方が日常家事債務（761条）を超える行為をした場合、相手方において当該行
為が当該夫婦の日常家事の範囲内であると信じるにつき正当事由があれば、
110条の趣旨
が類推適用される（最判昭44.12.18）
。
６．本条の表見代理は法定代理にも適用される（大判昭17.5.20）
。
妻が夫の代理人として第三者とした法律行為は、妻が夫から特に代理権を与
任意代理
法定代理
本人に生じた代理権 ① 死亡（111条1項1号）
① 死亡（111条1項1号）
消滅事由
② 破産手続開始の決定（653条）
① 死亡（111条1項2号）
① 死亡（111条1項2号）
② 破産手続開始の決定（111条1 ② 破産手続開始の決定（111条
代理人に生じた代理
項2号）
1項2号）
権消滅事由
③ 成年後見開始の審判（111条1 ③ 成年後見開始の審判（111条
項2号）
1項2号）
④ 告知による解除（651条）
えられておらず、かつその法律行為が日常の家事に関するものでない場合であ
っても、第三者において、その行為がその夫婦の日常の家事に関する法律行為
に属すると信ずるにつき正当の理由があるときには、夫に対して効力を生ずる
第112条【代理権消滅後の表見代理】
代理権の消滅は、善意の第三者に対抗することができない。ただし、第三者が過失に
よってその事実を知らなかったときは、この限りでない。
【平6-4-ウ:○】
。
112条の表見代理の要件・効果
第111条【代理権の消滅事由】
① 代理権は、次に掲げる事由によって消滅する。
一
二
① 代理人の以前有していた代理権が消滅したこと
要 件 ② 代理人が以前有していた代理権の範囲内で代理行為をしたこと
本人の死亡
代理人の死亡又は代理人が破産手続開始の決定若しくは後見開始の審判を受け
③ 相手方が代理権の消滅につき善意無過失であること
効 果 当該代理行為の効果は本人に帰属する。
たこと。
② 委任による代理権は、前項各号に掲げる事由のほか、委任の終了によって消滅する。
１．本人が死亡すると、本人たる地位を相続人が承継するのではなく、代理権
は消滅する。しかし、以下の場合、本人が死亡しても代理権は消滅しない。
－53－
１．代理権消滅後の代理人は代理人でなくなるから、その行為は無権代理行為であ
るが、代理権があるものと信頼した相手方を保護するために、例外的に本人への効果帰属を
認めた。
－54－
２．要件②につき、代理権の消滅前に相手方が代理人と取引行為をしたことがあることは
１．2項について
不要である。それは、相手方の善意悪意の判断材料にすぎない（最判昭44.7.25）
効 果
３．本条の表見代理は法定代理にも適用される。また、代理権消滅後の越権代理には、本
条と110条が重畳適用される（大判昭19.12.22）
。
代理人の代理権が消滅した後に、その者がした無権代理行為につき、民法
第112条の表見代理が成立するためには、代理権が消滅する前に、その代理人
が当該本人を代理して相手方と取引行為をしたことがあることを要する【平
＜原則＞
追認又は追認拒絶したことを相手方に主張できない。
＜例外＞
追認・追認拒 無権代理人
相手方が追認又は追認拒絶があったことにつき悪意の場合、
絶の相手方
追認又は追認拒絶したことを相手方に主張できる。
相手方
6-4-エ:×】
。
追認又は追認拒絶したことを相手方に主張できる。
２．無権代理と相続に関する判例
第113条【無権代理】
① 代理権を有しない者が他人の代理人としてした契約は、本人がその追認をしなけれ
ば、本人に対してその効力を生じない。
② 追認又はその拒絶は、相手方に対してしなければ、その相手方に対抗することができ
事
① 無権代理人が単独で本
人を相続した場合
行為は本人の相続により当然有効となるものではない（最
した。追認とは、効力のない行為を有効にする、相手方のある単独行為である。
② 本人が無権代理人を単
独で相続した場合
効果を主張することができない。したがって、この場合には、相手方の取消権は消
場合、本人は相続により無権代理人の当該債務を承継する
位にあったからといって当該債務を免れることはできな
３．追認拒絶とは、無権代理の効果を本人に帰属させないことを確定させる意思表示
い（最判昭48.7.3）
。
である。法律関係の安定化の観点から、本人は、追認拒絶後に追認することができ
③ 無権代理人を相続後に
Ａは、何らの権限もないのに、Ｂの代理人と称して、Ｃとの間にＢ所有の不動
判昭37.4.20）
。※
イ) 無権代理人が117条により相手方に債務を負担している
のであり、本人として無権代理行為の追認を拒絶できる地
滅しない。
ない。
本人自ら法律行為をしたのと同様な法律上の地位を生じる
（最判昭40.6.18）
。
絶しても何ら信義則に反しないから、被相続人の無権代理
１．無権代理であっても、本人に有利な場合もあるから、本人に追認の途を残
に対して追認した場合、本人と無権代理人間にその効果が生ずるが、相手方にその
論
ア) 相続人たる本人が被相続人の無権代理行為の追認を拒
ない。ただし、相手方がその事実を知ったときは、この限りでない。
２．2項 相手方に追認を行った場合、相手方の取消権が消滅する。また、無権代理人
結
案
本人を相続した場合
無権代理人として本人を相続したこととなるので、
本人が法律
行為をしたのと同様の法律上の地位・効果が生じる（最判昭
63.3.1）
。
産を売り渡す契約を締結した。ＢがＡに対して追認する意思表示をした場合にお
共同相続人全員が共同して追認しない限り、無権代理行為
いて、Ｃがこれを知らなかったときは、ＣはＡに対して、無権代理行為を取消す
④ 無権代理人が他の相続 は無権代理人の相続分に相当する部分においても当然に有効
ことができる【平７-4-ウ改:○】
。
本人は、契約の追認を拒絶した後でも、改めて契約を追認することができる【平
。
人と共同で本人を相続し とはならない（最判平5.1.21）
た場合
9-3-5:×】
。
→ 無権代理行為を追認する権利は、その性質上相続人全員
に不可分的に帰属する。
⑤ 本人が追認拒絶後に死
亡し、その財産を無権代 無権代理行為は有効とならない（最判平10.7.17）
。
理人が相続した場合
－55－
－56－
※ cf.他人物売買の売主を権利者が相続した場合、
相続前と同様にその権利の移転につき
無権代理と他人物売買【平 15-6】
許諾の自由を保有し、権利者は信義則に反すると認められるような特段の事情のない限
無権代理
他人物売買
無権代理による契約は無効(本
他人物売買は債権行為として有
り、履行を拒絶できる（最判昭49.9.4）
。
効 果
Ａが、実父Ｂの代理権がないのに、Ｂの代理人と称してＣから金員を借り受け
た。ＡがＢを単独で相続した場合、Ｃは、Ａに対し、貸金を返還請求することが
本人からの追認の
できる【平13-3-ア改:○】
。
本人が無権代理人を相続した場合であっても、無権代理行為の追認を拒絶した
可否
ときには、本人は無権代理人が相手方に対して負うべき履行又は損害賠償の債務
を相続することはない【平6-4-オ:×】
。
Ａが、実父Ｂの代理権がないのに、Ｂの代理人と称してＣから金員を借り受け
た。Ｂが死亡し、ＡがＢの子Ｄと共にＢを共同相続した場合、Ｄが無権代理行為
を追認したときは、Ｃは、Ａ及びＤに対し、貸金の返還を請求することができる
【平13-3-エ改:○】
。
買主からの取引関
係の解消の可否
売主からの取引関
続した場合、Ｃは、Ａに対し、貸金を返還請求することができる【平13-3-オ
改:×】
。
無権代理人Ａが、父親Ｂを代理して、第三者Ｃに対し、Ｂ所有の不動産を
売り渡したところ、Ａが死亡してＢがＡを単独で相続した場合、無権代理人
効
所有者の追認によって遡及的に
によって遡及的に有効となる
有効となる（116条類推適用）
（116条）
可（善意必要、115条）
行使できる。
不可
可（自らの無権限について善意を
要する、562条）
① 売主の処分権限の欠缺につき買主善意の場合
→ 無過失なら損害賠償請求で
買主が所有権を取
きる。売主が制限行為能力の
得できなかった場
場合、不可（117条2項）
。
合、売主に対して
何を請求できるか
また、ＢがＡの民法第117条による無権代理人の責任を相続することもない
【平20-6-エ改：×】
。
無権代理人Ａが、父親Ｂを代理して、第三者Ｃに対し、Ｂ所有の不動産を売り
渡したところ、Ａが死亡し、Ｂ及びＡの母親Ｆが共同相続した後、Ｂが追認も追
認拒絶もしないまま死亡し、ＦがＢを単独相続した場合、無権代理人の地位を本
→ 損害賠償請求できる（561条）
② 売主の処分権限の欠缺につき買主悪意の場合
→ 何も請求できない
→ 売主に移転不能について帰
責事由がある場合、損害賠償請求
の地位を相続した本人が無権代理行為の追認を拒絶しても、何ら信義に反す
るところはないから、ＢＣ間の売買契約は当然に有効となるものではない。
可（善意・悪意を問わない）
→ 悪意でも催告権（114条）は、 cf．561条
係の解消の可否
Ａが、実父Ｂの代理権がないのに、Ｂの代理人と称してＣから金員を借り
受けた。Ｂが無権代理行為の追認を拒絶した後に死亡し、ＡがＢを単独で相
人に効果不帰属)
無権代理は本人の追認（113条）
可（415条、最判昭41.9.8）
本人が無権代理
追認拒絶可（最判昭37.4.20）
信義則に反する特段の事情がな
人・売主を相続し
い限り権利者は履行拒絶可（最判
た場合
昭49.9.4）
即時取得が成立し
無権代理人からの譲受人は192
買主の善意無過失により成立す
得るか
条の保護は受けられない
る
人と共に相続した者が、さらに本人の地位を相続しているが、その者は、自ら無
権代理行為をしたわけではないから、無権代理行為を追認することを拒絶しても、
何ら信義に反するところはないため、ＢＣ間の売買契約は当然に有効となるもの
第114条【無権代理の相手方の催告権】
前条の場合において、相手方は、本人に対し、相当の期間を定めて、その期間内に追
認をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、本人
ではない【平20-6-オ改：×】
。
がその期間内に確答をしないときは、追認を拒絶したものとみなす。
－57－
－58－
相手方の催告権の要件・効果
でＢ所有の甲土地を売却する旨の契約を締結したところ、Ｃは、Ｂに対し、本件
売買契約を取り消すとの意思表示をした。この場合、Ｃは、Ａに対し、無権代理
① 相手方が、相当期間を定めて、その期間内に追認するか否かを確答するよう
要 件
に、本人に対して催告したこと
人としての責任を追及して本件売買契約の履行を求めることができる【平14-2イ改：×】
。
② その期間内に本人の確答が相手方に到達しなかったこと（到達主義）
効 果 本人は無権代理行為について追認拒絶したものとみなされる。
１．無権代理行為の相手方は、本人の追認・追認拒絶があるまで不安定な地位
にあるので、その解消手段として催告権を与えた。
２．相手方は、無権代理について悪意有過失でも、催告できる。
相手方が本人に対して相当の期間を定めて契約を追認するか否かを催告した
が、確答がないままその期間が経過した場合、本人は、契約を追認したものとみ
第116条【無権代理行為の追認】
追認は、別段の意思表示がないときは、契約の時にさかのぼってその効力を生ずる。
ただし、第三者の権利を害することはできない。
１．追認者の通常の意思表示を推測して、追認に遡及効を認めた。
２．法定追認の規定は、無権代理行為について類推適用されない（最判昭54.12.14）
。
３．判例は、身分行為への本条の類推適用を認めている。無効な代諾縁組の追認につき、
養子が15歳に達した後の追認は縁組当初から有効となるとした（最判昭27.10.3）
。
なされる【平9-3-3:×】
。
４．無権利者が、他人の権利を自己に属するものとして処分した場合、後に権利者がその
処分を追認したときは、本条の類推適用により、処分の時にさかのぼって効力を生ずる
第115条【無権代理の相手方の取消権】
代理権を有しない者がした契約は、本人が追認をしない間は、相手方が取り消すこと
（最判昭37.8.10）
。
ができる。ただし、契約の時において代理権を有しないことを相手方が知っていたとき
第117条【無権代理人の責任】
は、この限りでない。
① 他人の代理人として契約をした者は、自己の代理権を証明することができず、かつ、
相手方の取消権の要件・効果
① 相手方が無権代理について善意であること（無過失は不要）
又は本人が無権代理人に対して
要 件 ② 本人が無権代理行為を追認していないこと、
追認したが相手方が追認の事実につき善意であること
効 果 相手方は無権代理人との契約を取り消すことができる。
１．無権代理人の相手方は不安定な地位にあるため、無権代理行為につき善意
の相手方に不安定な地位から脱却する手段を与えて保護する必要がある。そこで、善意
の相手方に取消権を認めた。善意であれば、無過失は不要である。
２．要件①、②を充たせば、取消の相手方は、本人・無権代理人のどちらでもよい。
３．相手方が無権代理人との契約を取り消せば、契約が無効となり消滅する。
甲からコピー機賃借に関する代理権を与えられた乙が、丙との間でコピー機を
買い受ける契約をした。丙が乙に代理権がないことを知っていた場合、丙は乙と
本人の追認を得ることができなかったときは、相手方の選択に従い、相手方に対して履
行又は損害賠償の責任を負う。
② 前項の規定は、他人の代理人として契約をした者が代理権を有しないことを相手方が
知っていたとき、若しくは過失によって知らなかったとき、又は他人の代理人として契
約をした者が行為能力を有しなかったときは、適用しない。
無権代理人の責任の要件・効果
① 他人の代理人として契約した者が代理権の存在を証明できないこと（1項）
② 本人が追認していないこと（1項）
要 件 ③ 相手方が代理権の不存在について善意無過失であること（2項前段）
④ 無権代理人が制限行為能力者でないこと（2項後段）
⑤ 相手方が無権代理人との契約を取り消していないこと（115条）
効 果 無権代理人は、相手方の選択に従って、履行又は損害賠償責任を負う。
の契約を取消すことができない【平3-1-2改:○】
。
Ａは、代理権がないにもかかわらず、Ｂのためにすることを示して、Ｃとの間
－59－
－60－
１．取引の安全を図り、代理制度の信用を維持するために無権代理人に法定の
でＢ所有の甲土地を売却する旨の契約を締結したところ、ＣがＡに対し、無権代
重い責任を負わせた。なお、⑤は条文にはないが、通説はこれを要求する。なぜならば、
理人としての責任を追及した。この場合、Ａは、自己の代理行為につき表見代理
相手方が取消権を行使した場合、当該契約は将来的に無効となり消滅する以上、契約責
が成立することを主張して無権代理人としての責任を免れることができる【平
任に基づく責任を追及する余地がなくなるからである。
14-2-ウ改：×】
。
２．無権代理人は、自己に代理権があると思い、かつ、そう思うことについて過失がなか
った場合でも、本条の責任を負わなければならない（無過失責任）
。
３．損害賠償責任の内容は、履行利益の損害賠償である（最判昭32.12.5）
。
履行利益
信頼利益
第118条【単独行為の無権代理】
単独行為については、その行為の時において、相手方が、代理人と称する者が代理権
契約が完全に履行されていたならば得られたであろう利益のこと。
を有しないで行為をすることに同意し、又はその代理権を争わなかったときに限り、第
（例）契約の目的物の転売利益や値上がり利益など。
113条から前条までの規定を準用する。代理権を有しない者に対しその同意を得て単独
契約が不成立となった場合、当該契約が有効に成立すると信じたために失っ
行為をしたときも、同様とする。
た利益のこと。
本条は相手方のある単独行為（契約解除、相殺）について、原則として無権代理
（例）契約締結のために支出した調査費用など。
４．表見代理が成立する場合でも、相手方は表見代理と無権代理人の責任を選択的に主張
行為は無効であり、例外的に契約における無権代理と同じ扱いにすることを定めている。
原 則 相手方のある単独行為の無権代理は、無効。
できる（最判昭62.7.7）
。無権代理人は表見代理の成立を主張して自己の責任を免れるこ
とができない。
・判例（最判昭62.7.7）の根拠【平17-5】
以下の場合、無権代理と同じ扱いをする（不確定無効）
。
例 外
① 本人及び無権代理人のいずれについても、無権代理行為の相手方からの責任の追及
を免れさせる理由がない。
① 能働代理の場合、代理権なしに行為することに相手方が同意したり、代理権
がなかったことに異議を述べなかった場合。
② 受働代理の場合、無権代理人の同意を得てなされた場合。
※ 相手方のない単独行為（相続の承認、放棄など）は絶対的に無効である。
② 表見代理が成立するか否かは不確実であるから、無権代理行為の相手方が本人に対
して常に表見代理の主張をしなければならないとすると、無権代理行為の相手方に過
大な負担を課すことになる。
第四節 無効及び取消し
甲からコピー機賃借に関する代理権を与えられた乙が、丙との間でコピー機を
買い受ける契約をした。丙が乙に代理権がないことを知っており、甲が売買追認
を拒絶した場合、丙は甲及び乙のいずれに対しても、代金の支払請求することは
第119条【無効な行為の追認】
無効な行為は、追認によっても、その効力を生じない。ただし、当事者がその行為の
できない【平3-1-4改:○】
。
甲からコピー機賃借に関する代理権を与えられた乙が、丙との間でコピー機を
無効であることを知って追認をしたときは、新たな行為をしたものとみなす。
買い受ける契約をした。乙が未成年者である場合、丙は乙が代理権なきことを知
119条の要件・効果
っているか知っていないかにかかわらず、乙に対して履行の請求又は損害賠償を
請求することはできない【平3-1-5改:○】
。
本 文
無権代理人は、相手方が無権代理人に対して民法第117条の規定によりした履
行請求に対して、表見代理が成立することを主張・立証して自己の責任を免れる
ことはできない【平6-4-イ:○】
。
ただし書
無効な法律行為を追認した場合。
→ その法律行為は有効とならない。
当事者が法律行為の無効であることを知って、追認した場合。
→ 当事者は新たな法律行為をしたものとみなされ、追認時から有効となる。
Ａは、代理権がないにもかかわらず、Ｂのためにすることを示して、Ｃとの間
－61－
－62－
１．本文 無効の法律行為は法律上当然に法的効力が発生しないので、追認し
無効と取消
ても有効となることはない（本文）
。
無
２．ただし書 ただし書が適用されるためには、従前の行為の無効原因が除去されていな
取
消
法律行為が有効要件を欠くために、 一応有効に成立した法律行為につき、取消
ければならない。したがって、公序良俗違反の行為は、新たな行為として追認してもや
はり公序良俗違反であるから、有効となることはない。
効
意 義
誰からの主張を待つまでもなく、
最 権者の一方的意思表示により、法律効果を
初から法律効果が発生しないもの 最初から発生させないもの
３．非権利者の処分行為のように不確定無効の場合には、権利者が追認すれば、本条では
・制限行為能力による取消の場合
なく116条が類推適用され、遡及する。
→ 制限行為能力者、代理人、承継人、
無効行為の転換
意 義
肯定例
主張権者 原則として、誰からも主張できる
同意権者
・詐欺・強迫による取消の場合
無効の法律行為が他の法律行為の要件を備える場合、
後者の法律行為としての
→ 表意者、代理人、承継人
効力を認めること。
① 非嫡出子を嫡出子として届け出た場合における認知への転換（最判昭
追認できるときから５年間又は行為の時
主張期間 制限なし、いつでも
から20年間(126条)
53.2.24）
① 虚偽の嫡出子出生届の養子縁組届への転換（最判昭25.12.28）
否定例 ② 自分の子を他人の嫡出子と届け出て、その後、当該他人の代諾によってこれ
と養子縁組した場合、認知としての効力は認められない（大判昭4.7.4）
。
追 認
追認により遡及的に有効とできな
い（119条）
追認により確定的に有効となる(122条)
錯誤の場合には、誰でも無効を主張することができるが、詐欺の場合には、取
消権を行使することができる者は限定されている【平6-5-イ:×】
。
第120条【取消権者】
錯誤の場合には、表意者の追認によって有効な意思表示に転換させる余地はな
① 行為能力の制限によって取り消すことができる行為は、制限行為能力者又はその代理
人、承継人若しくは同意をすることができる者に限り、取り消すことができる。
② 詐欺又は強迫によって取り消すことができる行為は、瑕疵ある意思表示をした者又は
その代理人若しくは承継人に限り、取り消すことができる。
１．1項 制限行為能力者、すなわち、未成年者、成年被後見人、被保佐人、
被補助人は、法定代理人又は保佐人、補助人の同意なくして、単独で法律行為を取り消
すことができる。
２．1･2項 代理人は法定代理人だけでなく任意代理人も含む。取消の意思表示である
以上、本人が授権すれば任意代理人も当然になし得るからである。
３．承継人は包括承継人を含み、通説は特定承継人も含むと解している。
４．主たる債務者に取消権がある場合、判例は、それを理由に保証人が履行を拒絶するこ
とを否定する（大判昭20.5.21）
。
５．制限行為能力者が行った「取り消す」という法律行為は、同意なくされても完全に有
効であり、これを取り消すことはできない。
－63－
いが、詐欺の場合には、表意者の追認によって確定的に有効な意思表示にするこ
とができる【平6-5-ウ改:×】
。
民法上、錯誤の場合には、無効を主張することができる期間についての定
めはないが、詐欺の場合は、取消権を行使できる期間については定めがある
【平6-5-エ:○】
。
錯誤の場合には、表意者は、すべての第三者に対して、無効を主張することが
できるが、詐欺の場合には、表意者は、すべての第三者に対して取消を主張する
ことができるわけではない【平6-5-オ改:○】
。
「取消し」が可能な法律行為は、取り消されない限り一応有効とされるか
ら、取り消されるまでは不当利得返還請求権は発生しない【平16-6-ア:○】
。
「無効」である法律行為を追認した場合には、新たな行為をしたものとみ
なされ、初めから有効であったとされることはないのが原則だが、無権代理
行為を追認したときは、初めから有効であったものとみなされる【平16-6-エ:
○】
。
－64－
きる法律行為について追認がされると、以後取り消すことができなくなり、その行為は、
第121条【取消しの効果】
取り消された行為は、初めから無効であったものとみなす。ただし、制限行為能力者
はじめから確定的に有効であったものと確定する。
は、その行為によって現に利益を受けている限度において、返還の義務を負う。
甲は、未成年者であるが、親権者丙の同意を得ないで、乙に高価な壷を売却し
た。その後、丙がその売買契約を追認したときは、当該売買契約は追認のときか
取消しの効果
すでに履行された給付は不当利得として返還義務が生じる。
原 則 ① 善意者：現存利益（703条）
② 悪意者：利益全部と利息の返還義務及び損害賠償責任（704条）
例 外 制限行為能力者は、常に現存利益の返還義務を負う（121条ただし書）
。
ら有効となる【平5-8-4改:×】
。
第123条【取消し及び追認の方法】
取り消すことができる行為の相手方が確定している場合には、その取消し又は追認
は、相手方に対する意思表示によってする。
１．本条は取消しの効果として遡及効を認めるが、制限行為能力者保護のため
にその返還義務を現存利益に縮減した。
２．現存利益とは、受けた利益が原形のまま、又は形を変えて残っていることをいう。受
領した金銭を遊興費に充てた場合のように、受領物を浪費した場合には現存利益はない
（最判昭50.6.27）
。しかし、生活費や借金の支払いに充てた場合には現存利益がある（大
判昭7.10.26）
。
３．取消しの結果、両当事者が相互に利得の返還義務を負う場合、双方の義務は533条類推
適用により同時履行の関係となる（最判昭47.9.7）
。
未成年者Ａは、単独の法定代理人である母親Ｂの所有する宝石を、Ｂに無断で自
己の物としてＣに売却し引き渡した上、代金50万円のうち30万円を受け取り、その
うち10万円を遊興費として消費してしまった。Ａが、未成年者であることを理由に
Ａ・Ｃ間の売買を取り消した場合には、Ａは、Ｃに対し、20万円を返還すれば足り
１．取消権の行使は、単独の不要式の意思表示によってする。訴えの方法によ
ることを要しない。
２．
「相手方」とは、取り消すことができる行為（意思表示）の相手方の意味である。相手
方が取消しの対象たる行為から取得した権利をすでに第三者に譲渡した場合でも、元の
相手方（譲渡人）であり、譲受人ではない（大判大14.3.3）
。
第124条【追認の要件】
① 追認は、取消しの原因となっていた状況が消滅した後にしなければ、その効力を生じ
ない。
② 成年被後見人は、行為能力者となった後にその行為を了知したときは、その了知をし
た後でなければ、追認をすることができない。
③ 前2項の規定は、法定代理人又は制限行為能力者の保佐人若しくは補助人が追認をす
る場合には、適用しない。
る【平6-7-ウ改:○】
。
未成年者が買主としてした高価な絵画の売買契約を取り消した場合において、
その絵画が取消し前に天災により滅失していたときは、当該未成年者は、売主か
ら代金の返還を受けることができるが、絵画の代金相当額を不当利得として売主
に返還する必要はない。
【平19-6-ア:○】
。
追認の要件
① 制限行為能力者
ア）行為能力を取得した後であること（1項）
イ）取り消すことができる行為と知った後であること（2項）
② 詐欺・強迫の表意者 詐欺、強迫の状態を脱した後であること（1項）
第122条【取り消すことができる行為の追認】
取り消すことができる行為は、第120条に規定する者が追認したときは、以後、取り
消すことができない。ただし、追認によって第三者の権利を害することはできない。
取り消すことができる行為の追認は、一応有効に成立している法律行為を確定
的に有効とする意思表示であり、取消権の放棄という性質を有する。取り消すことがで
－65－
③ 法定代理人、保佐人、
補助人（3項）
特別な要件不要。
→ 制限行為能力者が取り消すことができる法律行為をした
という事実を知った後であることが前提となる。
※ 未成年者は、法定代理人の同意があれば追認可。被保佐人・被補助人も保佐人・補助
人の同意があれば追認可。成年被後見人は、後見人の同意があっても追認不可。
－66－
１．1項 未成年者、被保佐人又は被補助人は、法定代理人、保佐人又は補助
人の同意を得れば、単独で追認を行うことができる。
２．2項 成年被後見人の了知は注意規定であり、他の制限能力者も当然に了知を要する。
甲は、未成年者であるが、親権者丙の同意を得ないで乙に高価な壷を売却した
場合には、甲は、成年者となる前は、丙の同意を得たときでも、売買契約を追認
することができない【平5-8-2改:×】
。
１．法定追認の要件
① 本条所定の事実のうちどれか１つがあること。
② 追認可能時以後になされたこと。
※ この場合、追認の意思の有無も、取消原因があることを知っていたか否かも問わな
い。ただし、成年被後見人の場合、法定追認についても了知が必要である。
２．本条は無権代理行為の追認には類推適用されない（最判昭54.12.14）
。
３．法定代理人・保佐人・補助人の同意を得て、未成年者・被保佐人・被補助人が125条の
行為をした場合、法定追認が成立する。制限行為能力者がまだ制限行為能力者である場
第125条【法定追認】
前条の規定により追認をすることができる時以後に、取り消すことができる行為につ
いて次に掲げる事実があったときは、追認をしたものとみなす。ただし、異議をとどめ
たときは、この限りでない。
合において、法定代理人・保佐人・補助人が125条の行為をしたときも同様。
４．異議をとどめたとき（本条ただし書）
例えば、
取り消し得る法律行為によって負担した債務について強制執行を受けた場合、
執行を免れるために追認ではないことを表示して弁済すれば、法定追認とはならない。
一
全部又は一部の履行
二
履行の請求
三
更改
の後、Ｂが新たに担保を提供したときは、Ｂは追認したものとみなされる【平4-7-
四
担保の供与
イ改:○】
。
五
取り消すことができる行為によって取得した権利の全部又は一部の譲渡
六
Ａが被保佐人Ｂに対し金銭を貸し付け、Ｂの保佐開始の審判が取り消されたそ
Ａの詐欺により、ＢがＡから旧式の小型乗用車を高額で買い受けたが、Ｂがそ
の詐欺に気付かないままそれをＣに譲渡したときは、追認したものとみなされる
強制執行
【平4-7-エ改:×】
。
超 訳 124条により追認をすることができる時以降、取り消すことができる行為について、
ＡがＢの詐欺により、Ｂとの間で、Ａ所有の甲土地を売り渡す契約を締結した。
以下のような事情があれば、追認権者が異議を述べた場合でない限り、追認を行ったこ
Ａは、詐欺の事実に気付いた後に、売買代金の支払請求をした場合であっても、
とになる。
その際に異議をとどめていれば、なお売買契約の意思表示を取り消すことができ
一 追認できる者が債務者として相手方に債務の全部又は一部を履行したとき。または債
る【平10-4-イ改:○】
。
権者として相手方が行った債務の全部又は一部の弁済を受領したとき（大判昭8.4.28）
。
二 追認できる者が債権者として、相手方に履行を請求したとき（債務者として履行の
請求を受ける場合を含まない。大判明39.5.17）
。
三 追認できる者が債権者として更改契約を行ったとき。または債務者として更改契約
を行ったとき。
相手方が履行をして取消権者がこれを受領しても、相手方がもはや取り消され
ないものと信頼を抱くのは、取消権者が積極的な行為をした場合に限られるから、
それだけでは追認とみなされない【平16-6-オ改:×】
。
Ａは、Ｂの詐欺により錯誤に陥り、Ｂから、ある動産を買い受ける旨の売買契
約を締結したが、その後に、Ｂの詐欺が発覚した。この場合において、Ａが売買
四 追認できる者が債務者として相手方に担保を供与したとき（例：保証人を立てた）
。
または債権者として相手方から担保の供与を受けたとき。
五 追認できる者が、取り消すことができる行為によって取得した権利の全部又は一部
を譲渡したとき。取消権者が債権者として取得した権利を譲渡する場合に限る。
六 追認できる者が強制執行を行ったとき。取消権者が債権者として執行した場合に限
り、債務者として執行を受けた場合は含まない（大判昭4.11.22）
。
－67－
代金を弁済する前にＢから売買の目的物である動産の引渡しを受けたとしても、
Ａは、Ｂによる債務の履行を受領しただけであり、自らの債務を履行したわけで
はないので法定追認には当たらない【平12-1-エ改:×】
。
Ａは、代理権がないにもかかわらず、Ｂのためにすることを示して、Ｃとの間
でＢ所有の甲土地を売却する旨の契約を締結したところ、Ｂは、Ａから甲土地の
売買代金の一部を受領した。この場合、Ｂは、Ａの無権代理行為を追認したもの
－68－
とみなされる【平14-2-ア改:×】
。
第五節 条件及び期限
第126条【取消権の期間の制限】
取消権は、追認をすることができる時から５年間行使しないときは、時効によって消
滅する。行為の時から20年を経過したときも、同様とする。
１．本条の「追認することができる時」とは、取消しの原因となっていた状況
が消滅した時である。
行為能力者となった時
① 制限行為能力者
① 停止条件付法律行為は、停止条件が成就した時からその効力を生ずる。
② 解除条件付法律行為は、解除条件が成就した時からその効力を失う。
③ 当事者が条件が成就した場合の効果をその成就した時以前にさかのぼらせる意思を
表示したときは、その意思に従う。
条件の意義・種類【平14-3】
→ 成年被後見人の場合は、さらに成年被後見人であった
時にした行為が取り消し得る行為であったことを了知
意 義
した時
② 詐欺・強迫の表意者
第127条【条件が成就した場合の効果】
詐欺・強迫を脱した時
→ 法律行為の効力発生に関する条件。停止条件付法律行為の条件が不成就に
請求権は時効消滅する（最判昭12.5.28）
。
自身の取消権も消滅する。
→ 条件は将来発生するか否かが不明であることが必要。
① 停止条件
２．取消しにより不当利得返還請求権が生じた場合、取消しの日から10年（167条）で当該
３．制限行為能力者の保護者の取消権が５年の経過により消滅した場合、制限行為能力者
法律行為の効力の発生・消滅を将来の不確定な事実に係らせる法律行為の付款。
種 類
確定した場合、当該法律行為は無効となる。
② 解除条件
→ 法律行為の効力消滅に関する条件。解除条件付法律行為の条件が不成就に
ＡがＢの詐欺により、Ｂとの間で、Ａ所有の甲土地を売り渡す契約を締結
した。売買契約の締結後、20年が経過した後にＡが初めて詐欺の事実に気付
いた場合、Ａは、売買契約を取り消すことができない【平10-4-ウ改:○】
。
成年被後見人が締結した契約をその成年後見人が取り消すには、その行為を
知った時から５年以内にする必要があるが、意思無能力を根拠とする無効であ
れば、その行為を知った時から５年を過ぎても主張することができる【平19-6イ:〇】
。
確定した場合、当該行為の効力は消滅しないことに確定する。
※ 人の死亡は条件ではなく、不確定期限であることに注意。
条件付法律行為は、停止条件の場合には条件成就の時に効力が発生、解除条件
の場合には条件成就の時に効力が消滅するのが原則であるが（1、2項）
、当事者の意思に
より遡及させることができる（3項）
。
停止条件附法律行為について条件が成就した場合、初めから効力を有していた
Ａは、Ｂの詐欺により錯誤に陥り、Ｂから、ある動産を買い受ける旨の売買契
ものとみなされる【平2-16-1:×】
。
約を締結したが、その後に、Ｂの詐欺が発覚したため、Ａは、売買契約を取り消
条件を付けることができない行為
したいと考えている。この場合、売買契約を締結した時から５年を経過すると、
取消権は時効により消滅してしまうので、Ａは、それまでに取り消す必要がある
【平 12-1-ア改:×】
。
種 類
理 由
具体例
公益上の禁止
公序良俗又は強行法規に違反する
身分行為
私益上の禁止
相手方の地位を著しく不利に陥れる※ 単独行為（相殺･解除・取消）
※ 相手方を不当に不利にしない限り条件を付けることができる。
相殺の意思表示に、条件を付すことができる【平2-16-2:×】
。
－69－
－70－
第128条【条件の成否未定の間における相手方の利益の侵害の禁止】
条件成就の妨害
条件付法律行為の各当事者は、条件の成否が未定である間は、条件が成就した場合に
要 件
① 妨害者が、条件成就によって不利益を受ける当事者であること
② 故意に条件成就を妨害したこと
→ 故意とは、条件成就の妨害となることの認識で足りる。害意や不利益免
脱の意思は不要。過失の場合は損害賠償の問題となる（128条）
。
③ 妨害によって不成就となったこと
④ 妨害したことが信義則に反すること
→ 妨害行為について相手方が同意を与えたような場合、条件成就を擬制す
る権利を取得しない。
効 果
① 相手方は、条件を成就したものとみなす権利を取得する。
→ 妨害者に対して、条件が成就したものとみなす旨の意思表示をすること
によって条件成就が成立する（形成権）
。
② 条件成就の妨害行為は、同時に条件付権利の侵害となる。
→ 130条によって条件成就とみなすか、128条によって損害賠償請求をする
かは相手方が選択できる。
その法律行為から生ずべき相手方の利益を害することができない。
１．当事者又は第三者が、条件成就により利益を得る相手方に対し、条件成就
による履行を不可能にした場合、相手方に損害賠償請求権が発生する（709条）
。
２．条件付権利侵害の効果も条件付きで生じる。条件付権利の侵害に対する損害賠償請求
権も条件の成就によって発生する。したがって、条件成就前においては損害賠償を請求
することはできない。
第129条【条件の成否未定の間における権利の処分等】
条件の成否が未定である間における当事者の権利義務は、一般の規定に従い、処分し、
相続し、若しくは保存し、又はそのために担保を供することができる。
超 訳 条件が成就するかどうか未定の間の条件付権利義務であっても、譲渡したり、相
続したり、権利が消滅しないように保存行為をしたり、担保権の設定を受けたりするこ
とができる。
※ 条件成就により利益を受ける者が故意に条件を成就させた場合には、本条が類推適用
１．
「一般の規定に従い」とは、条件成就によって取得される権利と同一の方
法によって、という意味である。
「処分」とは、譲渡・放棄・担保物権の設定などをいう。
「保存」とは、登記や第三者に対する取得時効の中断などをいう。
「担保」とは、条件付
権利のために条件付義務に保証人を立てることなどをいう。また、条件付権利は相続の
対象となる。
され、条件が成就していないものとみなすことができる（最判平6.5.31）
。
※ 法定条件（例：農地法の許可を得られたら土地を売り渡す）については、130条の適用
はない（最判昭36.5.26）
。
条件成就により不利益を受ける当事者が故意に成就を妨げた場合、第三者は条
件を成就したものとみなすことができる【平2-16-3:×】
。
２．当事者間で登記すべき物権変動はまだ生じていないが、その物権変動が停止条件付又
条件の成就によって利益を受ける当事者が信義則に反するような方法で条件を
は始期付である場合、条件付権利を保全するため仮登記をすることができる（不登105
成就させた場合、民法第130条を類推適用して、条件が成就していないものとみ
条2号）
。
なすことができる【平21-4-ウ改：○】
。
３．不動産の売買契約において、売買代金が完済されたときに所有権が移転する旨の定め
がある場合、登記原因を「年月日売買（条件 売買代金完済）
」として、条件付の所有権
第131条【既成条件】
移転仮登記をすることができる（昭58.3.2-1308号）
。
① 条件が法律行為の時に既に成就していた場合において、その条件が停止条件であるときは
その法律行為は無条件とし、その条件が解除条件であるときはその法律行為は無効とする。
第130条【条件の成就の妨害】
② 条件が成就しないことが法律行為の時に既に確定していた場合において、その条件が
条件が成就することによって不利益を受ける当事者が故意にその条件の成就を妨げ
たときは、相手方は、その条件が成就したものとみなすことができる。
停止条件であるときはその法律行為は無効とし、その条件が解除条件であるときはその
法律行為は無条件とする。
③ 前2項に規定する場合において、当事者が条件が成就したこと又は成就しなかったこ
とを知らない間は、第128条及び第129条の規定を準用する。
－71－
－72－
超 訳③ 1項、2項の場合、条件がすでに実現していること、または条件が実現しない
ことが明らかであることを、当事者が知らない間は、128、129条が適用される。す
なわち、条件の実現によって生じる相手方の利益を害することができず、当事者は、
第134条【随意条件】
停止条件付法律行為は、その条件が単に債務者の意思のみに係るときは、無効と
する。
条件の実現により得られる権利義務を処分、相続、保存、担保の目的とすることが
できる。
１．条件の成就が債務者の意思だけにかかる純粋随意条件付法律行為は、
停止条件の場合、当事者が法的拘束力の発生を意図していないと認められるので、
条件付法律行為において、停止条件の条件成就確定の場合及び解除条件の条件
不成就確定の場合、条件は無意味なので無条件となる。また、停止条件の条件不成就確
無効とした。
２．債務者とは、条件成就によって不利益を受ける者をいう。
定の場合及び解除条件の条件成就確定の場合、法律行為の効力が発生する余地がないの
各条件の効果
で、無効とした。
条件の種類
第132条【不法条件】
不法な条件を付した法律行為は、無効とする。不法な行為をしないことを条件とする
ものも、同様とする。
条件成就が既に確定
既成条件
条件不成就が既に確定
無効（133条1項）
無条件（133条2項）
無効(134条)
有効
債務者の意思のみに係る場合
随意条件
債権者の意思のみに係る場合
２．不法行為を行わないことを条件とした法律行為も、対価を放棄すれば不法行為をなし
不法行為をしないことを停止条件とする法律行為は、無効である【平
無条件（131条2項）
無効(132条)
不能条件
て不法か否かを判断することは困難であるから、法律行為全体を不法なものとして
得るという意味で不法行為の助長になるので、法律行為全体を無効とした。
無効（131条1項）
無効（131条2項）
不法行為をしない条件
１．公序良俗に反する不法な条件を付した法律行為は、条件だけ切り離し
解除条件
無条件（131条1項）
不法の条件
不法条件
無効とした。
停止条件
有効
法律行為の当時、停止条件の不成就が既に確定していた場合に、当事者がそれ
を知らなかったときは、無条件の法律行為となる【平2-16-5:×】
。
債務者の意思のみにより、停止条件が成就するような法律行為は、無効である
2-16-4:○】
。
【平17-6-ウ改:〇】
。
第133条【不能条件】
① 不能の停止条件を付した法律行為は、無効とする。
第135条【期限の到来の効果】
② 不能の解除条件を付した法律行為は、無条件とする。
① 法律行為に始期を付したときは、その法律行為の履行は、期限が到来するまで、これ
を請求することができない。
実現不可能な停止条件を付した法律行為は、効力が発生することがないの
で、無効とした。また、解除条件の場合、効力を喪失することがないので、無条件
② 法律行為に終期を付したときは、その法律行為の効力は、期限が到来した時に消
滅する。
とした。
期限の効力には、遡及効がない。これを認めると、当事者間で期限を付した意
社会通念上、実現が不可能な停止条件を付した法律行為は、無効である【平17
味がなくなるからである。
-6-エ改:〇】
。
－73－
－74－
喪失する利益を填補すれば、期限の利益を放棄することができるため、銀行は、
期限の意義・種類【平14-3】
定期預金の預金者に対して、その返還時期までの間の約定利息を支払えば、期限
意 義
法律行為の発生・消滅又は債務の履行を、将来到来することの確実な事実の発
の利益を放棄することができる【平21-4-エ改：○】
。
生に係らせる法律行為の付款。期限は将来発生することが確実であることが必要。
種 類 ① 確定期限：到来する時期が確定しているもの
第137条【期限の利益の喪失】
（例）３か月後に借金を支払う
② 不確定期限：到来は確実であるが到来する時期が不確定なもの
（例）君が死ぬまで家を貸す
① 始期付期限：法律行為の効力の発生又は債務の履行に関する期限
（例）代金は４月末日に支払う
② 終期付期限：法律行為の効力の消滅に関する期限
（例）大学在学中は利用できる
※ 消費貸借において、債務者が出世した時に履行をする旨の約定（出世払い債務）
は、不確定期限を付したものであって、停止条件付債務ではない（大判大4.3.24）
。
【平21-4】
次に掲げる場合には、債務者は、期限の利益を主張することができない。
一
債務者が破産手続開始の決定を受けたとき。
二
債務者が担保を滅失させ、損傷させ、又は減少させたとき。
三
債務者が担保を供する義務を負う場合において、これを供しないとき。
１．期限の利益を主張できないということは、当然に期限到来の効果が生じる
というのではなく、
債権者が直ちに請求することができるようになるということである。
債権者が請求するまで、債務者は履行遅滞とならない。
２．2号 担保の滅失・損傷には、物的担保のみならず人的担保の侵害も含む（保証人の殺
害のような場合）
。
３．3号 人的担保、物的担保を問わない。
第136条【期限の利益及びその放棄】
４．割賦販売契約等において、債務者が１回でも弁済を怠った場合には、債務者は期限の
① 期限は、債務者の利益のために定めたものと推定する。
② 期限の利益は、放棄することができる。ただし、これによって相手方の利益を害する
利益を喪失するという約款（期限の利益喪失約款）は、原則として有効であるが、債務
者又は第三者の利益を不当に害するときは無効となる。
ことはできない。
債務者が抵当権の目的物である不動産を滅失・損傷したときは、抵当権者は、
１．期限の利益の放棄は原則として自由であるが、相手方の利益を害する場合
には、損害賠償責任が生じる。
被担保債権の弁済期到来前であっても、抵当権を実行することができる【平9-12ア:○】
。
２．定期預金の返還時期が当事者双方の利益のために定められた場合であっても、債務者
である銀行は、返還時期までの約定利息を支払うなど預金者の利益喪失を填補すれば、
期限の利益を一方的に放棄することができる（大判昭9.9.15）
。
第六章 期間の計算
期限の利益を有する者の例
① 債務者だけが有する場合
無利息消費貸借
② 債権者だけが有する場合
無償寄託
③ 債権者・債務者双方有する場合
利息付消費貸借・定期預金
債務者Ａは、弁済期前に債権者Ｂに対して貸金債務を返還することができ、そ
の場合には、返還した日までの利息を付せばよい【平19-4-オ:×】
。
第138条、第139条 省略
第140条【同前】
日、週、月又は年によって期間を定めたときは、期間の初日は、算入しない。ただし、
その期間が午前零時から始まるときは、この限りでない。
債務者と債権者の双方が期限の利益を享受している場合、債務者は、債権者の
－75－
－76－
５．取得時効完成の時期を定めるに当たっては、取得時効の基礎たる事実が法律に定めた
第141条【期間の満了】
前条の場合には、期間は、その末日の終了をもって満了する。
時効期間以上に継続した場合であっても、時効の基礎たる事実の開始した時を起算点と
して時効完成の時期を決定すべきものであり、時効を援用する者が任意にその起算点を
選択し、時効完成の時期を早めたり遅らせたりすることはできない（最判昭35.7.27）
。
(1) 140条本文における起算点と満了点の例
→ ４月１日午前10時に５日以内とした場合の場合、４月２日から起算して、４月６日
６．取得時効の援用により占有開始時に遡って不動産を原始取得し、その登記を有する者
は、援用により確定的に所有権を取得したのだから、起算点を後の時点（抵当権設定登
記の時点）にずらして、再度、取得時効の完成を主張し、これを援用することはできな
いっぱいをもって期間は満了する。
(2) 140条ただし書における起算点と満了点の例
→ ３月中に、４月１日から５日以内とした場合、４月１日から起算して、４月１日も
い（最判平15.10.31。当初の時効完成後に抵当権が設定され、その登記の日から更に10
年間占有を継続した事例）
。
算入して、４月５日いっぱいをもって期間は満了する。
時効の性質【平8-2】
実体法説
第142条、第143条 省略
確定効果説
第七章 時効
第一節 総則
停止条件説
訴訟法説
解除条件説
権利の得喪が確定的に生じない
時効完成 権利の得喪が確定的
権利の得喪が生
援用を停止条件 放棄を解除条件と
の効果
に生じる
じない。
として効果発生 して一応効果発生
第144条【時効の効力】
時効の効力は、その起算日にさかのぼる。
援 用
１．本条は、永続した事実を尊重し、その間の複雑な権利関係の争いを避ける
ために、時効完成の効力について起算日に遡及するとした。
時効制度の存在理由
(1) 長期間継続している事実状態の尊重による社会秩序の維持
不確定効果説
放 棄
(2) 時間の経過とともに困難となる証拠保全の救済
① 援用は訴訟法上 ① 援用は権利得喪の効果を発生させ ① 援用は裁判
の攻撃防御方法
る意思表示
所への法定証
② 裁判上でのみ行 ② 裁判外で行使可
拠提出
③ 撤回不可
使可
② 裁判上での
③ 撤回可
み行使可
③ 撤回可
確定的に生じた時効 時効の効果を発 いったん発生した 法定証拠を裁判
の効果を消滅させる 生しないことと 時効の効果を消滅 所に提出しない
する意思表示
させる意思表示
意思表示
意思表示
(3) 権利の上に眠る者の保護の不必要
２．取得時効：一定期間の占有を要件として権利取得の効果が生ずる。時効期間中の果実
は時効所得者に帰属する。
第145条【時効の援用】
時効は、当事者が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができ
３．消滅時効：一定期間の権利不行使を要件として当該権利を消滅させる。これによって
ない。
債務を免れた者は時効期間中の利息や損害金を支払う必要はない。
１．時効の援用とは、時効の完成によって利益を受ける者が、時効の効果を受
４．起算日
(1) 取得時効の場合、目的物につき現実の占有を開始した時（最判昭35.7.27）
。
ける旨の意思表示をすることである。時効が完成しても、当事者の良心に従って権利の得
(2) 消滅時効の場合、権利行使につき法律上の障害がなくなった時（166条1項）
。
喪を主張しないこともあるので、その意思を尊重し、時効完成の効果を享受するか否かを当
事者の意思に委ねた。
－77－
－78－
２．時効を援用できるのは「当事者」であるが、その判断基準について、判例は「時効によっ
て直接に利益を受ける者及びその承継人」と解している。
詐害行為の受益者は、詐害行為取消権を行使する債権者の債権が消滅すれば、
詐害行為取消権の行使による利益喪失を免れることができるので、その債権の消
３．援用の効果は援用した者と関係者との間でのみ生じる（相対効）
。例えば、保証人が主たる
滅時効を援用することができる【平20-7-エ：○】
。
債務について消滅時効を援用した場合、
保証人についてのみ時効の効果が生じることになる。
４．援用の方法 時効援用を時効の効果を確定する実体法上の行為と解する立場（最判昭
61.3.11、通説）からは、援用は裁判上でも裁判外でも可能である。
時効の利益は、あらかじめ放棄することができない。
主たる債務について消滅時効が完成した場合には、主たる債務者が時効の援用
をしないときでも、その連帯保証人は、主たる債務につき時効を援用することが
できる【平元-2-1：○】
。
務者に予め時効利益を放棄させる危険がある。そこで、時効完成前の放棄を禁止した。
３．時効利益の放棄をするためには、処分能力又は処分権限を有することが必要である。
定
① 保証人・連帯保証人（主たる債務につき）
②
物上保証人（被担保債権につき、最判昭
否
定
① 後順位抵当権者（最判
平11.10.21）
42.10.27）
したがって、未成年者は法定代理人の同意、被保佐人は保佐人の同意、被補助者は補助
人の同意を要し、成年被後見人は単独で放棄できない。
→ 時効中断事由としての債務の承認（156条）と比較。
４．時効利益の放棄の効果も、放棄した者との関係においてのみ生じる（相対効）
。例
③ 抵当不動産の第三取得者（被担保債権につ
えば、主たる債務者が主たる債務につき時効の利益を放棄したとしても、保証人は
主たる債務につき消滅時効を援用できる。
き、最判昭48.12.14）
５．放棄の方法 時効の利益を受けない旨の不要式の一方的意思表示によって行う。裁判
④ 売買予約の目的不動産の後順位抵当権者及
消滅時効
１．時効利益の放棄とは、時効完成によって得るはずの利益（権利を取得し、
義務を免れ得る地位）を放棄する意思表示のことである。
２．時効完成前に時効利益を放棄することを認めると、債権者が有利な立場を利用して債
時効援用権者の範囲
肯
第146条【時効の利益の放棄】
外で行っても有効である。
び第三取得者（売買予約の予約完結権につき、
最判平2.6.5、平4.3.19）
債務者は消滅時効完成前に時効の利益を放棄することができない【平元-2-2:
⑤ 詐害行為取消権の受益者（取消権を行使する債
○】
。
権者の被保全債権につき、最判平10.6.22）
主たる債務者がなした時効利益の放棄は、保証人に対しても効力を生ずるので、
⑥ 譲渡担保権者から目的物を譲り受けた第三
保証人は、時効を援用することができない【平5-3-ア:×】
。
者（譲渡担保権設定者の清算金支払請求権につ
制限行為能力者の時効利益の放棄
き、最判平11.2.26）
① 賃借権者（賃借権につき、最判昭43.10.8） ① 土地を時効取得すべ
取得時効
② 地上権者（地上権につき、最判昭46.11.26）
き者からの、その土地上
の同人所有の建物の賃
借人（最判昭44.7.15）
他人の債務のために自己の所有物件に抵当権を設定した物上保証人は、その被
制限行為能力者
帰
未成年者
② 成年被後見人
の同意を得れば、放棄することができる。
単独で放棄することができない。成年後見人の同意を得ても、
放棄することができない。
担保債権が消滅すると抵当権も消滅するので、被担保債権の消滅時効を援用する
ことができる【平20-7-イ：○】
。
－79－
結
① 被保佐人・被補助人・ 単独で放棄することができない。保佐人・補助人・法定代理人
－80－
３．不動産競売手続において執行力のある債務名義の正本を有する債権者がする配当要求
債務の承認
は、差押えに準ずるものとして、配当要求に係る債権につき消滅時効を中断する（最判
具体例
あてはめ
① 借用書に債務について時効の
利益を放棄する文言があった
② 債務者が時効完成を知りなが
ら債務を承認した
時効完成前の時効の放棄
にあたる
時効完成後の時効の放棄
にあたる
効 果
146条に該当し、債務者は
時効を援用できる
債務者は時効を援用でき
なくなる
債務者は信義則上時効を
③ 債務者が時効完成を知らずに 時効完成後の時効の放棄
援用できなくなる
（最大判
債務を承認した
にあたらない
昭41.4.20）※
※ 消滅時効完成後に債務を承認した債務者は、承認以後再び時効が完成すれば、その時
効を援用することができる（最判昭45.5.21）
。
平11.4.27）
。
所有権に基づく登記手続請求の訴えにおいて、被告が自己の所有権を主張し、
請求棄却の判決を求め、その主張が判決で認められた場合は、原告の取得時効を
中断する効果を生じる【平5-3-オ:○】
。
時効の利益を受ける者が時効によって権利を失う者に対してする承認は、時効
中断事由であり、例えば、債務者である銀行が銀行内の帳簿に利息の元金組入れ
の記載をした場合が、これに該当する【平15-7-オ:×】
。
ＡがＢに対する借入債務につきその利息を支払ったときは、その元本債権の消
滅時効は中断する【平21-5-イ：○】
。
債務者が消滅時効が完成した後に債務を承認した場合、承認した時点において
債務者が時効完成の事実を知らないときは、消滅時効を援用することができる
第148条【時効の中断の効力が及ぶ者の範囲】
前条の規定による時効の中断は、その中断の事由が生じた当事者及びその承継人の間
【平5-3-イ:×】
。
においてのみ、その効力を有する。
第147条【時効の中断事由】
１．時効中断は特定人の行為から生ずるから、それ以外の人に一方的利益を与
時効は、次に掲げる事由によって中断する。
一
請求
二
差押え、仮差押え又は仮処分
三
承認
えたり、または利益を奪ったりすることは許されない。そこで、時効中断の効果は、原
則として当事者及びその承継人との間において生ずるとした（相対効）
。
２．債務者の承認により被担保債権について生じた消滅時効中断の効力を物上保証人が否
定することは、担保権の付従性に抵触し、許されない（最判平7.3.10）
。
超 訳 時効は以下の事情が生じた場合、進行中の時効期間が無意味になる。
時効中断の相対効の例外
一 権利者が相手方に権利を主張したとき
二 権利者が相手方の財産について差押、仮差押又は仮処分をしたとき
三 相手方が権利者に、時効にかかろうとしている権利であることを認めたとき
１．時効進行中に事実状態の継続を覆す事情が発生した場合、時効制度の基礎
が失われるので、それまで経過した時効期間を無意味なものとした。これは過去の時効
期間の経過がなくなってしまうことを意味する。
２．不動産強制競売において催告を受けた抵当権者がする債権の届出（民執50条）は、そ
の届出に係る債権に関する裁判上の請求に該当せず、また、これに準ずる時効中断事由
にも該当しない（最判平元.10.13）
。
→ 上記の届出をし、債権の一部に対する配当を受けたとしても、配当を受けたことは、債
権の残部について、差押えその他の消滅時効の中断事由に該当しない（最判平8.3.28）
。
－81－
相対効の例外例
① 連帯債務者一人への履行の請求
② 主債務者に対する時効中断
③ 連帯保証人への履行の請求
④ 債務者の承認
誰に対して時効中断効が及ぶか
他の連帯債務者の時効を中断（434条）
保証人・連帯保証人の債務の時効を中断（457条）
主債務者の時効を中断（458条、434条）
物上保証人は、債務者の承認により被担保債権につ
き生じた消滅時効中断の効力を否定できない（最判
平7.3.10）
共有者全員に対してするのでなければ、中断行為の
⑤ 地役権を時効取得する共有者に
相手方である共有者一人についても効力を生じな
対する時効中断
い（284条2項）
⑥ 要役地の共有者の一人が地役権 要役地の他の共有者に対して地役権の消滅時効が
の消滅時効を中断した
中断する（292条）
－82－
主たる債務者が債務を承認した場合でも、その連帯保証人については、時効中
裁判上の請求にあたる場合とあたらない場合
断の効力が及ばない【平元-2-3:×】
。
① 債権の一部請求において、一部請求である旨が明示されていないと
きは、債権の全部について時効が中断する（最判昭45.7.24）
。
第149条【裁判上の請求】
② 一個の債権の数量的な一部についてのみ判決を求める旨を明示し
裁判上の請求は、訴えの却下又は取下げの場合には、時効の中断の効力を生じな
て訴えが提起された場合には、訴え提起による消滅時効中断の効力
い。
は、その一部の範囲についてのみ生じ、残部に及ばない（最判昭
裁判上の請求とは、時効の目的たる権利を民事上の訴えの手続によって主張す
ることであり、時効中断事由である「請求」にあたる（147条1号）
。
ア) 訴えは、給付・確認・形成の訴えのいずれでもよい。
裁判上の請求
趣 旨
裁判上の請求に
該当する場合
① 債権者が債務者に債務の履行を求めて訴えを提起する場合
34.2.20）
。
③ 債権者が、債務者の第三債務者に対する債権を債務者に代位して行
使した場合、債務者の第三債務者に対する債権の時効が中断する（大
判昭15.3.15）
。
② 土地所有者が占有者に対して所有権確認の訴えを提起する場合
④ 所有権に基づく登記手続請求訴訟において、被告が自己の所有権を
イ) 中断の効力を生ずる時期は、訴え提起時である（民訴147条）
。
主張して請求棄却の判決を求め、その主張が判決で認められた場合に
裁判上の請求があると、それが権利行使として事実状態を覆すから時効
は、その所有権の主張は、裁判上の請求に準ずるものとして、原告の
中断事由となる。
取得時効を中断する効力を有する（最判昭43.11.13）
。
→ 訴えが却下されたり、取り下げられた場合、時効の基礎を覆す事情
① 訴訟上、原告の請求に対して留置権の抗弁が主張されても、被担保
が発生したといえないから、時効中断の効力は生じない（本条）
。請
求の棄却も却下に含まれる（大判明42.4.30）
。
訴えの提起は、時効中断事由であり、その訴えが却下され、又は棄却されても、
債権の請求とはならない。ただし、裁判上の催告としての効力が認め
裁判上の請求に
該当しない場合
られる（最判昭38.10.30）
。
② 債権者が、詐害行為の受益者に対して詐害行為取消訴訟を提起し、
時効中断の効力が生ずるが、訴えの取下げがあったときは、時効中断の効力を生
勝訴した場合であっても、債権者の債務者に対する債権の時効は中断
じない【平15-7-ア:×】
。
しない（大判昭17.6.23）
。
Ａの債権者Ｂが、債権者代位権に基づき、Ａに代位してＡのＣに対する債権に
ついてＣに裁判上の請求をしたときは、ＡのＣに対する当該債権の消滅時効は中
第150条【支払督促】
支払督促は、債権者が民事訴訟法第392条に規定する期間内に仮執行の宣言の申立て
断する【平21-5-オ：○】
。
をしないことによりその効力を失うときは、時効の中断の効力を生じない。
超 訳 支払督促は、時効中断事由の請求の１つである。支払督促が権利者の申立てに基
づき、簡易裁判所の裁判所書記官から行われたとしても、法定の期間内に仮執行宣言を
申し立てないことにより、無効となったときは、時効中断の効力は生じない。
第151条【和解及び調停の申立て】
和解の申立て又は民事調停法若しくは家事事件手続法による調停の申立ては、相手方
が出頭せず、又は和解若しくは調停が調わないときは、１箇月以内に訴えを提起しなけ
れば、時効の中断の効力を生じない。
－83－
－84－
１．和解の申立てについて、民訴275条参照。
２．仮差押えによる時効中断の効力は、仮差押えの執行保全の効力が存続する間は継
２．裁判所に対する調停の申立てについても、和解の申立てと同様に、相手方が出頭せず、
続し、被保全債権につき本案の勝訴判決が確定したとしても、仮差押えによる時効
又は調停が調わなかった場合には、１か月以内に訴えを提起すれば時効が中断する。
中断の効力がこれに吸収されて消滅するものではない（最判平10.11.24）
。
【平12-2】
第155条【同前】
第152条【破産手続参加等】
破産手続参加、再生手続参加又は更生手続参加は、債権者がその届出を取り下げ、又
はその届出が却下されたときは、時効の中断の効力を生じない。
差押え、仮差押え及び仮処分は、時効の利益を受ける者に対してしないときは、その
者に通知をした後でなければ、時効の中断の効力を生じない。
超 訳 例えば、物上保証人の不動産について差押えがなされた場合のように、時効の利
益を受ける者に対して差押え等がなされていなくても、時効の利益を受ける債務者に対
第153条【催告】
催告は、６箇月以内に、裁判上の請求、支払督促の申立て、和解の申立て、民事調停
法若しくは家事事件手続法による調停の申立て、破産手続参加、再生手続参加、更生手
続参加、差押え、仮差押え又は仮処分をしなければ、時効の中断の効力を生じない。
１．催告とは、内容証明や口頭など債権者が債務者に対して債務の履行を請求
して通知をすれば、債務者に対する被担保債権の消滅時効の中断の効力が生ずる。
１．物上保証人に対する不動産競売開始決定の正本が債務者に送達された場
合、債務者に対する被担保債権についての時効中断の効力は、当該正本が債務者に送達
された時に生ずる（最判平8.7.12）
。
する旨の意思の通知である。催告は債権者の権利行使として、明確・確実とはいえない
２．主たる債務についての連帯保証債務を担保するために抵当権を設定した物上保証人に
から、催告によって時効の完成は一応中断するが、６か月以内に上記のいずれかを行わ
対し、債権者が抵当権を実行して競売を申し立てた場合であっても、抵当権の被担保債
なければ、時効中断の効力が生じないとした。
権に関する裁判上の請求に当たらず、また、主たる債務者との関係で、主たる債務の消
２．訴訟上、原告の請求に対して留置権の抗弁が提出されたとき、それは被担保債権につ
滅時効の中断事由にも当たらない（最判平8.9.27）
。
いての請求とはみられないが、裁判上の催告として訴訟係属中及び訴訟終結後６か月間
第156条【承認】
時効を中断する（最判昭38.10.30）
。
時効の中断の効力を生ずべき承認をするには、相手方の権利についての処分につき行
権利者が義務の履行を求める催告は、時効中断事由であるが、その時効中
断の効力は完全なものではなく、６か月以内に裁判上の請求、和解のための呼
出し若しくは任意出頭、破産手続参加、再生手続参加、更生手続参加、差押え、
為能力又は権限があることを要しない。
超 訳 時効の利益を受ける者が、相手の主張する権利を認めるには、財産を管理する能
力があれば足り、財産を処分することができる能力までは必要ない。
仮差押え又は仮処分をしなければ、時効中断の効力を生じない【平15-7-ウ：
承認とは、時効の利益を受けるべき者が権利者に対して権利の存在を認識
○】
。
していることを表示すること（観念の通知）である。承認は権利行使ではないが、
第154条【差押え、仮差押え及び仮処分】
差押え、仮差押え及び仮処分は、権利者の請求により又は法律の規定に従わないこと
により取り消されたときは、時効の中断の効力を生じない。
それによって権利の存在が明確になることから、承認を時効中断事由とした。しか
し、承認は観念の通知であり、権利の放棄でも義務の新たな負担でもないから、中
断事由としての承認には処分能力・権限は不要であり、財産の管理能力・管理権が
あれば足りる。
１．差押え、仮差押え及び仮処分は、請求と同様に、権利者の権利行使行為で
あるから、時効中断事由とした。しかし、これらが申立ての取下げによって消滅した場
合や法律違反によって取り消された場合には、時効の基礎を覆す事情が発生したといえ
被保佐人が保佐人の同意なしになした債務の承認は、時効中断の効果を生じな
い【平5-3-エ:×】
。
ないから、時効中断の効力は生じない。
－85－
－86－
② 時効の停止は、時効中断と異なり、時効の完成を一定期間猶予するにすぎず、それま
制限行為能力者の承認
での時効期間を無意味にしない。
帰
制限行為能力者
結
① 被保佐人・被補助人 単独で承認することができる（大判大7.10.9）
。※
② 未成年者
③ 成年被後見人
単独で承認することができない。法定代理人の同意を得れば、
承認することができる。
単独で承認することができない。成年後見人の同意を得ても、
承認することができない。
※ 時効完成後の債務の承認の場合、13条1項2号が類推適用される（保佐人の同意必要）
。
第159条【夫婦間の権利の時効の停止】
夫婦の一方が他の一方に対して有する権利については、婚姻の解消の時から６箇月を
経過するまでの間は、時効は、完成しない。
第160条、第161条 省略
第157条【中断後の時効の進行】
① 中断した時効は、その中断の事由が終了した時から、新たにその進行を始める。
第二節 取得時効
② 裁判上の請求によって中断した時効は、裁判が確定した時から、新たにその進行を始める。
時効中断事由終了後も時効の基礎となる事実状態が継続すれば、継続した事実
状態を保護するという時効制度の趣旨が妥当するから、その終了時から再度時効が進行
するものとした。
第162条【所有権の取得時効】
① 20年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その
所有権を取得する。
時効が中断した場合には、それまでに経過した期間は法律上は無意味なものとな
り、時効の中断事由が終了した時から、新たに時効期間が進行を開始するが、時効
が停止した場合には、時効の完成が一定期間猶予されるだけであり、時効の停止事
② 10年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、そ
の占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得
する。
由が終了しても、新たに時効期間が進行を開始することはない。
【平15-7-エ:○】
。
取得時効の要件・効果
短期取得時効（162条2項）
第158条【未成年者又は成年被後見人と時効の停止】
長期取得時効（162条1項）
① 所有の意思があること＝自主占有であること（186条で推定）
① 時効の期間の満了前６箇月以内の間に未成年者又は成年被後見人に法定代理人がな
いときは、その未成年者若しくは成年被後見人が行為能力者となった時又は法定代理人
② 平穏かつ公然な占有であること（188条で推定）
が就職した時から６箇月を経過するまでの間は、その未成年者又は成年被後見人に対し
③ 他人の物の占有であること
要 件
て、時効は、完成しない。
④ 10年間の占有（※１）
④ 20年間の占有（※１）
② 未成年者又は成年被後見人がその財産を管理する父、母又は後見人に対して権利を有
⑤ 占有開始時の善意無過失（善意は
するときは、その未成年者若しくは成年被後見人が行為能力者となった時又は後任の法
186条で推定されるが、無過失の推
定代理人が就職した時から６箇月を経過するまでの間は、その権利について、時効は、
定はされない）
占有者は所有権を原始取得する。
完成しない。
効 果
ア）占有開始時点から所有者であったことになる。
① 時効完成間際に、権利者が時効中断することが不可能又は著しく困難な事
イ）原所有者の所有権を目的として設定されていた抵当権等は全て消滅する（※２）
。
情が生じた場合、その事情消滅後、一定期間が経過するまで時効の完成を延期して権利
※１ 取得時効を援用する者が任意に時効の起算点を選択し、時効完成の時期を早めたり
者の保護を図った。
－87－
－88－
遅らせたりすることはできない（最判昭35.7.27）
。
時効と登記に関する判例理論
※２ 他人の通行地役権の存在することを容認した上で土地の占有を継続した場合、
結 論
具体的事例
時効によって土地の所有権を取得しても、当該地役権による制限を受ける（大判
① 時効取得者と時効完成時の不動産所有者 時効取得者は登記なくして対抗できる（大
大9.7.16）
。
との関係（※）
１．自己の物であると過失なく信じて占有した者には、その保護の必要性が大
きいことから、短期取得時効を認め、それ以外の悪意有過失の占有継続者には長期取得
時効を認めた。
判大7.3.2）
。
② 時効取得者と時効完成後に同一不動産に 時効取得者は登記なければ対抗できない
つき権利を取得した者との関係
（最判昭33.8.28）
。
③ ②の場合で、同一不動産につき権利を取
２．要件① 「所有の意思」とは、自主占有を意味し、所有の意思をもって占有する
ことである。その判断は、占有取得の原因となった客観的事実（占有権原の性質）
から外形的に判断される（最判昭45.6.18）
。
３．要件③ 「他人の物」は通常の場合を想定したにすぎず、自己の物についても取得時
効が認められる（最判昭42.7.21）
。
得した者の所有権取得登記から起算して更
に時効完成に必要な占有を継続した場合
時効取得者は登記なくして、対抗できる
（最判昭36.7.20）
。
※ 時効期間の満了前に原所有者が当該不動産を第三者に譲渡して所有権移転の登記を経
由した後、時効期間が満了した場合、占有者は、第三者に対し、登記なくして時効によ
る所有権の取得を対抗することができる（最判昭41.11.22、42.7.21）
４．要件⑤ 善意無過失は占有開始時にあれば足り、後に悪意になってもかまわない（大
【参照】
判明44.4.7）
。また、善意無過失の占有者の占有を悪意有過失の占有者が承継し、両者の
① 時効による不動産所有権の取得の登記は、移転登記の方法による（大判昭2.10.10）
。
占有を併せて主張する場合にも（187条）
、短期消滅時効を主張できる（最判昭53.3.6）
。
② 原所有者の所有権を目的として設定されていた抵当権等は消滅するため、時効取得者
承継には、相続のような包括承継も含む（最判昭37.5.18）
。
５．権利能力なき社団が、法人格を取得する以前から占有する不動産を、法人格を取得し
の占有開始日を原因日付、
「年月日所有権の時効取得」を登記原因として、当該抵当権
等の抹消登記を申請する。
た後も引き続き占有している場合には、権利能力なき社団が占有を開始した時点と法人
格を取得した時点とを選択して主張することができる（最判平元.12.22）
。
甲建物に居住して善意・無過失の自主占有を８年間続けたＡから甲建物を買い
受けた善意・無過失のＢは、その買受けと同時に甲建物をＡに賃貸し、Ａが甲建
物に引き続き居住して更に２年間が経過した。Ｂは、甲建物について取得時効を
第163条【所有権以外の財産権の取得時効】
所有権以外の財産権を、自己のためにする意思をもって、平穏に、かつ、公然と行使
する者は、前条の区別に従い20年又は10年を経過した後、その権利を取得する。
時効取得の対象となる財産
主張することができる【平12-11-1:○】
。
① 用益物権（地上権・永小作権・地役権）
甲建物に居住して悪意の自主占有を８年間続けたＡは、甲建物を善意・無過失
→ 地役権は、継続かつ表現のものに限る（283条）
。
のＢに譲渡して引き渡した。Ｂは、自ら８年間甲建物に居住した後、甲建物を悪
意のＣに譲渡して引き渡し、Ｃがこの建物に居住して２年間が経過した。Ｃは、
対象となる
→ 要件として、
継続的な用益という外形的事実の存在と賃借の意思の
甲建物について取得時効を主張することができる【平12-11-3:○】
。
客観的表現が必要である（最判昭43.10.8）
。
ＡがＢ所有の甲土地を所有者と称するＣから買い受け、これにより甲土地
が自己の所有となったものと誤信し、かつ、そう信じたことに過失なく８年
② 賃借権
対象とならない
①占有権、②留置権、③先取特権、④形成権（取消権、解除権）
間占有した後に、甲土地がＢ所有の土地であることに気付いた場合、その後
２年間甲土地を占有したときであっても、Ａは甲土地の所有権を取得しない
第164条、第165条 省略
【平21-7-エ：×】
。
－89－
－90－
２．消滅時効の起算点と履行遅滞に陥る時期
第三節 消滅時効
消滅時効の起算点
履行遅滞の時期
第166条【消滅時効の進行等】
① 確定期限ある債権
期限到来時
期限到来時（412条1項）
① 消滅時効は、権利を行使することができる時から進行する。
② 不確定期限ある債権
期限到来時
期限到来を知った時（412条2項）
② 前項の規定は、始期付権利又は停止条件付権利の目的物を占有する第三者のために、
③ 期限の定めのない債
その占有の開始の時から取得時効が進行することを妨げない。ただし、権利者は、その
権
（不当利得者の不当利
債権成立時
履行の請求を受けた時（412条3項）
時効を中断するため、いつでも占有者の承認を求めることができる。
得返還債務など）
条件成就の時
条件が成就し、履行を催告した時
超 訳① 権利を行使しないと権利が喪失してしまう消滅時効は権利を行使できるときか
ら進行する。
④ 停止条件付債権
⑤ 返還時期の定めのな 債権成立後、相当期間
② 始期付又は停止条件の付いた権利は期限到来又は条件成就まで消滅時効は進行しない
が、そういう権利の目的物を占有する他人の取得時効は進行する。ただし、始期付又は
停止条件の付いた権利を有する者は、占有者である第三者の取得時効を中断するために、
いつでも占有者に承認を求めることができる。
い消費貸借に係る債権 経過後(591条)
⑥ 契約解除による原状 契約解除の時（大判大 履行の請求を受けた時
回復請求権
7.4.13）
→ 期限の定めのない債権となるから
⑦ 債務不履行に基づく 本来の債務の履行を請
1項は消滅時効の起算点を定める。起算点は権利を行使することができる時で
あり、それは権利行使をするのに法律上の障害がなくなったという意味である。権利
損害賠償請求権【平 求できる時（最判平
10.4.24）
13-4】
者である制限能力者に法定代理人がいないような事実上の障害にすぎない場合は含ま
れない。債権者が同時履行の抗弁権を有する債権も、その弁済期から消滅時効が進行
⑧ 不法行為に基づく損
害賠償請求権
する。
催告後、相当期間経過後(591条)
被害者又はその法定代
理人が損害及び加害者
を知った時（724条）
履行の請求を受けた時
→ 期限の定めのない債権となるから
不法行為時（最判昭37.9.4）
→ 損害発生と同時に遅滞に陥る。
※ 割賦金弁済契約において、割賦払の約定に違反したときは債務者は債権者の請求
１.消滅時効と除斥期間
により償還期限に関わらず、直ちに残債務全額を弁済すべき旨の約定が存する場合
消滅時効
意 義
除斥期間
権利関係を短期間で確定する必要
一定期間継続する場合、権利消滅
性から、権利を一定期間内行使しな
に限り、その時から全額について消滅時効が進行する（最判昭42.6.23）
。
【平16-7、
を認める制度。
いと権利が消滅する制度。
21-6】
必要（145条）
遡及効
有り（144条）
期間進行の
権利の行使が可能となった時
消滅の効果を認定する）
なし
（166条1項）
有り（147条～156条）
なし
停 止
有り（158条～161条）
原則なし
なし。瑕疵担保責任に基づく損害賠
有り
償請求権等が該当（最判平4.10.20）
。
－91－
債権者が試験に合格したら100万円を贈与する旨の契約に基づく贈与金債務の
消滅時効の起算点は、債権者が試験に合格した時である【平6-6-1改:○】
。
代金支払期限の定めがない売買契約に基づく代金支払債務の消滅時効の
権利が発生した時
中 断
明文の規定
滅時効が進行し、債権者が特に残債務全額の弁済を求める旨の意思表示をした場合
不要（援用しなくとも裁判所が権利
援 用
起算点
には、１回の不履行があっても、各割賦金額につき約定弁済期の到来ごとに順次消
権利者が権利行使しない状態が
起算点は、契約が成立した時である【平6-6-2改:○】
。
賃貸借契約に基づく敷金返還債務の消滅時効の起算点は、契約が終了した時で
ある【平6-6-3改:×】
。
善意の不当利得者の不当利得返還債務の消滅時効の起算点は、債務者が履行の
請求を受けた時である【平6-6-4改:×】
。
契約の解除による原状回復請求権は、解除によって新たに発生するものである
－92－
から、その消滅時効は、解除の時から進行する【平16-7-ウ:○】
。
債権者不確知を原因とする弁済供託をした場合には、供託者が供託金取戻請求
であっても、その時効期間は、10年とする。裁判上の和解、調停その他確定判決と同一
の効力を有するものによって確定した権利についても、同様とする。
権を行使する法律上の障害は、供託の時から存在しないから、その消滅時効は、
② 前項の規定は、確定の時に弁済期の到来していない債権については、適用しない。
供託の時から進行する【平16-7-オ:×】
。
超 訳① 権利の存在が確定判決によって確定した場合、その権利について10年より短
い時効期間が定められていても、時効期間を10年とする。権利の存在が、裁判上の
第167条【債権等の消滅時効】
和解や調停その他の確定判決と同一の効力をもつものによって確定した場合も同様
① 債権は、10年間行使しないときは、消滅する。
である。
② 債権又は所有権以外の財産権は、20年間行使しないときは、消滅する。
消滅時効期間
債権
のは煩わしいので、一律に10年の時効に服するとした。
２．本条によって主たる債務者の債務の短期消滅時効期間が10年に延長されたときは、保
原則10年（167条1項）
証人の債務の消滅時効期間も同じく10年に延長される（最判昭43.10.17）
。
時効消滅しない。
所有権
１．確定判決があると、債権の存在が公的に確定され、時効中断手続を要する
→ 所有権に基づく物権的請求権、登記請求権、共有物分割請求権も同様。
形成権
債権に準じて10年（解除権、再売買の予約完結権等）
占有権
時効消滅しない（留置権、先取特権も同様）
。
用益物権
20年（167条2項）
被担保債権から独立して時効消滅しない（396条）
。
→ 抵当権は、債務者及び設定者との関係では、その担保する債権と同時で
質権、抵当権
なければ時効により消滅することはないが、第三取得者及び後順位抵当権
者との関係では、被担保債権の消滅とは独立に20年の消滅時効に係る（大
判昭15.11.26）
。※
※ 抵当不動産の所有権が第三取得者に時効取得された場合、その結果として消滅す
ることがある。
所有権に基づく妨害排除請求権は、時効によって消滅しないが、占有保持の訴
えは、妨害が消滅した時から１年を経過した場合には提起することができない。
【平18-7-ウ:○】
。
質権は、被担保債権とは別個に時効によって消滅しないが、地上権は、20年間
行使しないときは、時効によって消滅する。
【平18-7-オ:○】
。
第168条から第174条まで 省略
第174条の２【判決で確定した権利の消滅時効】
① 確定判決によって確定した権利については、10年より短い時効期間の定めがあるもの
－93－
－94－
１．物権的請求権の態様
第二編 物権
第一章 総則
１．物権の定義
物権とは
一定の物(又はそれが有する利用価値・交換価値などの様々な価値の全部又
要
件
効
果
主張期間
主張の相手方
としないことをいう。
２．物権的請求権
妨害排除の要件
善意の転得者との関係
時効期間
することができる。この請求権を物権的請求権又は物上請求権という。
物権的請求権
占有を失ったこと
請求できる
時効にかからない
占有訴権
占有を奪われたこと(200条1項)
請求できない(200条2項)
侵奪の時より１年(201条3項)
(1) 条文上の根拠
民法上、物権的請求権を正面から認める規定はないが、以下を理由に物権的請求権の
存在を当然の前提としているものと解されている。
① 物権的返還請求権
態 様
物権的妨害予防請求権
妨害のおそれのあること
予防請求
妨害のおそれの存続中
原因を作った者
１．物権的請求権の根拠
物権は、絶対的・排他的支配権であるから、その円満な支配状態が妨げら
れたり、妨げられるおそれがあるときには、その侵害の除去又は予防を請求
物権的妨害排除請求権
妨害されたこと
排除請求
妨害中
妨害者
２．物権的返還請求権と占有回収の訴えの比較
は一部)を直接に支配し、その利用を排他的・独占的に享受し得る権利。
※ 物権の持つ直接支配性とは、物権は権利の満足を得るために他人の行為の介在を必要
趣 旨
物権的返還請求権
占有を失ったこと
返還請求
何時でも可能
現に占有している者
② 物権的妨害排除請求権
③ 物権的妨害予防請求権
※ 物権侵害の状態が客観的に違法なものでありさえすれば、当然に物権的請求権が成立
する。侵害者の故意・過失を必要としない。妨害が不可抗力によって生じた場合であっ
ても認められる（大判昭12.11.19）
。
① 仮の権利ともいうべき占有権について占有訴権を認めている(197条以下)。
② 占有の訴えの他に｢本権の訴え｣を認めている(202条)。
③ 特に物権的請求権によって保護する必要のない場合には、これを否定する趣旨の明文
の規定が置かれている(302条・333条・353条等)。
(2) 法的性質【平18-9】
※ 債権には原則として妨害排除請求権は認められないが、対抗力を備えた不動産賃借権
については物権的請求権が認められる(最判昭28.12.18、昭30.4.5)。
３．物権の客体
物権的請求権の内容は、行為請求権か忍容請求権か。この問題は、回復又は予防のた
めの費用をどちらが負担すべきかという問題と密接に関連する。
事 例
(1) 物権の客体は、原則として、特定した独立の現存する物であることを要する。
(2) 物権の客体は物であることを原則とするが、権利質(362条)や地上権・永小作権を目
的とする抵当権(369条2項)等、物以外の財産の上にも物権の成立が認められる。
(3) 物権の客体は、一個の独立した物でなければならず、一個の物の一部分や数個の
行
為
請求権説
物の集合体は、原則として、一つの物権の客体となることができない(一物一権主
義)。
忍
容
請求権説
－95－
Ａ所有の石垣が崩れて隣接するＢ所有地上に土砂が堆積し、ＡのＢに対す
る土砂返還請求権と、ＢのＡに対する妨害排除請求権が競合した。
相手方の費用で妨害の除去又は予防に必要な行為をするように請求でき
ると解する。
→ 先に請求権を行使した者が相手方の費用によって円満な支配状態を回
復できることになり、相手方にいかなる意味での帰責事由も無い場合、不
都合な結果を生ずると批判される。
物権的請求権は、請求者が侵害又はその危険性を除去することを相手方に
受忍させることができるにすぎない権利であると解する。
→ 相手方が物権的請求権を行使してくるのを待っていた方が有利になり、
違法状態が継続するおそれがある。
－96－
※ 判例は、行為請求権説を基本としつつ、侵害状態又はその危険が人為によらないもの
であったり、不可抗力によるものである場合には、相手方に積極的な行為義務はないも
のとする(大判昭7.11.9、昭12.11.19)。
(1) 土地
① 地表を人為的に区画して、土地登記記録上｢一筆｣の土地として登記されたものが一個
の所有権の客体となる。
② その範囲を客観的に確定し得る限りは、一筆の土地の一部に所有権が成立する(大判
(3) 行使の相手方
現在の占有者など現に物権的支配を侵害している者に対して行使する。
大13.10.7、最判昭40.2.23)。ただし、一筆の土地の一部についての物権取得を第三者
→ 他人の土地上に自らの意思で建物所有権取得の登記を経由した者は、その建物を他人
に対抗するためには、分筆の上、その旨の登記をしなければならない。
に譲渡しても、登記名義を有する限り、土地所有者に対し、自己の建物所有権の喪失を
主張して建物収去土地明渡しの義務を免れることはできない(最判平6.2.8)。
物につき対抗要件を備えなければ、物権的請求権を行使することができない
【平元-5-2:×】
。
不可抗力により妨害が生じた場合には、物権的妨害排除請求をすることができ
ない【平元-5-3:×】
。
(282条2項ただし書)。
④ 占有はその性質上、土地の一部にも成立する。従って、一筆の土地の一部を時効取得
することはできる(大判大13.10.7)。
(2) 建物
① 建物は、土地とは別個独立の不動産とされている。
Ａ所有の甲土地上に未登記である乙建物が存在し、Ａの土地所有権を侵害して
いるという事例において、乙建物の所有者Ｂが未登記のまま乙建物をＣに譲渡し
た。この場合、Ａが建物収去土地明渡請求をする際には、ＢとＣのいずれをも相
手方とすることができる【平18-11-ア改:×（Ｃを相手方とすべきである。
）
】
。
Ａ所有の甲土地上に乙建物が存在し、Ａの土地所有権を侵害しているという事
→ 一棟の建物が一個の所有権の客体となるのが原則であるが、一定の要件のもとで、
一棟の建物の一部分を独立の所有権(区分所有権)の客体とすることが認められてい
る(建物区分1条)。
② 建物以外の土地工作物は、原則として、土地の一部とされる。
例において、乙建物はＢが建築して所有しているが、Ｃ名義で所有権の保存の登
(3) 立木等
記がされており、Ｃはこれまで乙建物の所有権を取得したことがない。この場合、
① 土地に生立する樹木は、一般的には、土地の一部であって独立の所有権の客体とはな
Ａは登記名義人Ｃを相手方として建物収去土地明渡請求をすることができる【平
らない。しかし、取引上の必要がある場合には、立木だけを土地とは別個独立の不動産
18-11-エ改:×】
。
として所有権譲渡又は抵当権設定の目的とすることができる。
→ これを第三者に対抗するには、立木法の定める立木登記又は明認方法とよばれる慣
２．一物一権主義【平9-9、18-8】
① 物権の客体は独立した一個の物でなければならない。
→ 外形的・画一的に所有権の範囲を確定させ、取引の安全を確保すること
意 義
③ 地役権については、元々一筆の土地の一部に地役権が成立することが予定されている
及び２つ以上の物が結合した場合、これを分離することによって社会経済
的な損失が生ずるのを回避することを目的とする。
習法上の公示方法を備える必要がある(もっとも、明認方法は、抵当権の対抗要件と
はなり得ない)。
いなたちげ
② 未分離の果実・桑葉・稲立毛なども、一定の場合に、独立の動産として取引の対象と
することができる。
② 一個の物には一個の所有権しか成立しない。
→ 物権の排他性。
※ 何をもって｢一個の物｣というかは、添付(242条～248条)の制度などによりつつ、社会
通念によって決定される。特に問題となるのは、以下のような場合である。
－97－
－98－
(4) 集合物
① 物の集合体については、原則として、それを構成する個々の物の上に各別の所有権が
① 近代市民法の基本理念である「所有権の自由」を不当に制約するよう
成立し、集合物が全体として一個の物権の客体となることはない。
な封建的又は非合理的な負担を廃止する。
→ 取引上の便宜・必要性から、特別法の規定により、企業を構成する多数の財産の集
② 物権は絶対的・排他的な権利であるから、その種類を限定し、内容を
合体や企業体それ自体の上に一個の担保物権を成立させることが認められている(工
物権法定
場抵当法・企業担保法)。
② 構成部分の変動する集合動産について、その種類、所在場所及び量的範囲を指定する
主義の根拠
画一化しておかないと、第三者が不測の損害を被るおそれがあるため、
公示技術上も、その種類・内容を限定しておくことが望まれる。
など何らかの方法で目的物の範囲が特定される場合には、これを一個の集合体として譲
③ 「何人も自己の意思又は法律の規定によるのでなければ義務を負うこ
渡担保の目的物とすることができる(最判昭54.2.15)。集合物全体の上に一個の物権が
とはない」という近代市民法の原則に照らすならば、物権が絶対的効力
成立することを認めるようになっている。
を発揮するためには、法律にその根拠が定められていなければならない。
３．物権の優先的効力
第176条【物権の設定及び移転】
(1) 物権相互間の優先的効力
物権の設定及び移転は、当事者の意思表示のみによって、その効力を生ずる。
内容が互いに衝突する物権相互間では、先に成立した物権が後に成立した物権に優先する
（物権の排他性から導かれる）
。
超 訳 特別の事情のない限り、債権発生を目的とする意思表示のみによって、かつ、そ
の意思表示の時に、物権変動を生ずる。
→ 実際には、対抗要件具備の先後により定まる。なお、先取特権については、法がこの
権利を認めた趣旨から、取得の先後に関わらず、その順位が法定されている。
１．物権変動を生ずる法律行為(物権行為)では、当事者の合意があれば、何ら
特別な形式を要せずに、それだけで物権変動の効力が生ずる(意思主義)。
(2) 債権に対する優先的効力
２．売買のように債権行為を前提として物権行為が行われる場合でも、特別の事情がない
一定の物に対し、債権と物権が成立する場合、原則として物権は債権に優先する。
→ 以下の場合、債権が物権に優先する。
限り、債権発生を目的とする意思表示によって、物権変動を生ずる。売買とは別個独立
の意思表示は不要である（物権行為独自性否定説、大判大2.10.25）
。
① 仮登記を備えた不動産物権変動を生じさせることを請求する債権(不登法105条)
３．物権変動の時期(最判昭35.6.24)
② 対抗力を備えた不動産賃借権(605条、借地借家10条1項2項・31条1項)
物権の移転を目的とする契約が締結された場合、
第三者に対抗することができる土地の賃借権を有する者は、その土地上に不法
に建物を建ててこれを使用している者に対し、当該賃借権に基づき当該建物の収
去及び土地の明渡しを請求することができる【平14-8-イ：○】
。
＜原則＞ その行為のときに物権が移転する。
＜例外＞ その移転に障害があれば(例：不特定物の場合で、目的物が特定していない)、
障害がなくなったときに移転する。
買主が売買代金の提供をするまでは、売買の目的物の所有権は、買主に移転し
ない【平4-10-オ:×】
。
第175条【物権の創設】
物権は、この法律その他の法律に定めるもののほか、創設することができない。
超 訳 契約等によって、民法その他の法律の定めたものとは異なる種類の物権を作り出
すことはできない。また、物権の内容を民法その他の法律に定められているのとは違っ
第177条【不動産に関する物権の変動の対抗要件】
不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法その他の登記に関する法律の定
めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。
たものとすることもできない。
超 訳 不動産についての物権の得喪変更は、その登記を具備しなければ、当該登記の欠
缺を主張する正当な利益を有する第三者に対抗することができない。
－99－
－100－
(3) 登記請求権【平20-8】
１．登記を要する権利
登記義務者が登記の申請に協力しない場合、登記権利者が登記義務者に対して登記の申
(1) 登記を対抗要件とする物権
登記を対抗要件とする不動産物権は、所有権・地上権・永小作権・地役権・先取特権・質権・
抵当権・賃借権・採石権である(不登法3条参照)。
① 一般の先取特権は、不動産につき登記がなくても特別担保を有しない債権者に対抗できる
請に協力するよう請求することができる実体上の権利。
(a) 物権的登記請求権
→ 現在の実体関係と登記が一致しない場合に、その不一致を除去するため、物権その
ものの効力(物権的請求権)として当然に生じる登記請求権。
(336条)。
② 弁済その他の原因により債権が消滅し、その債権を担保する抵当権が消滅した場合に
は、債権消滅に対抗要件を要せず、かつ抵当権の付従性により抵当権消滅について登記
① 真実の所有者から不実の登記をした者に対する所有権移転登記請求権（最判昭
30.7.5）
② 登記記録上所有者として表示されているにすぎない架空の権利者に対する所有権
を要しない（大決昭8.8.18）
。
移転登記請求権（最判昭34.2.12）
Ａは、Ｂに対する貸金債権を担保するために、Ｂ所有の土地に抵当権を設定し、
(b) 物権変動的登記請求権
その旨の登記をした。その後、当該貸金債務は全額弁済されたが、抵当権設定登
→ 実質的な物権変動があったにも関わらず、登記がそれに伴っていない場合、実
記が抹消されないうちに、Ａは、たまたまＢに対して債権を有していたＣとの間
体と登記を一致させるため、物権変動の事実そのものから当然に生じる登記請求
で当該抵当権のみを譲渡する契約を締結し、その旨の登記をした。この場合、抵
権。物権変動の過程を忠実に公示すべきとする不動産登記法の理念から認められ
当権設定登記が抹消されていない以上、Ｂは、Ｃに対し、抵当権の消滅を対抗す
ることができない【平14-6-エ改：×】
。
(2) 登記以外を対抗要件とする不動産上の権利
る。
① 不動産がＡ→Ｂ→Ｃと転売された場合、Ｂは所有権を有しないが、Ａに対して物権
変動的登記請求権を行使できる（大判大5.4.1）
。
建物所有目的の賃借権や地上権には、借地借家法が適用され、土地の上の建物の登記を
② 不動産につき権利変動の当事者となったものは、既にその物権を他に移転し、
借地権の対抗要件とし(借地借家法10条)、また、建物の引渡しをもって借家権の対抗要件
現在においては不動産の実質的権利者でなくなっていても、その登記の是正に関
とすることができる(借地借家法31条)。
して利害関係を有する限り、登記名義人に対し抹消登記請求権を有する（最判昭
36.4.28）
。
２．登記
(c) 債権的登記請求権
(1) 有効要件
→ 当事者の合意によって生じる。物権的登記請求権や物権変動的登記請求権と異な
(a) 形式的に不動産登記法などの手続規定の定める要件を具備すること
(b) 登記と符合する権利関係が実体法上存在すること
り、債権的登記請求権は債権である以上、時効にかかると解されている。
① 不動産が順次譲渡され、登記名義は依然として最初の譲渡人にある場合に、現在の
所有者が登記名義人に対し直接に移転登記請求することは、登記名義人及び中間者の
(2) 効力
同意のない限り許されない（最判昭40.9.21）
。
(a) 登記の公信力
→ 我が国の不動産登記には公信力がない(通説)。そこで、登記名義人を所有者だと信
じて取引をしても、あるいは、登記どおりの物権変動があると信じて取引をしても、
② 賃借権の登記をする旨の特約がない場合には、賃借人は賃貸人に対して賃借権の登
記を請求する権利はない（大判大10.7.11）
。
所有権その他の物権を取得することはない。
(b) 登記の推定力
→ 登記の付随的効力として、登記に対応する実質的権利の存在が推定される。ただし、
事実上の推定にとどまる(最判昭34.1.8)。
－101－
－102－
(4) 登記引取請求権
Ｄが単独で相続したとき、Ｄは、登記をしていなくても、所有権の取得をＡに対
① 実体法上の登記請求権については、通常は登記手続上の登記権利者が登記義務者に対
抗することができる【平20-9-ア改：○】
。
して有するものとされている。
② しかし、真実の権利関係に合致しない登記があるときは、その登記の当事者の一方は
(a) 第三者に該当する者
他の当事者に対し、登記を真実の権利関係に合致させることを内容とする登記請求権を
① 二重譲渡の譲受人（最判昭33.10.14）
有するとともに、他方はそれに協力する義務を負う（最判昭36.11.24）
。
② 共有持分が譲渡された場合の他の共有者（最判昭46.6.18）
③ したがって、登記義務者も登記権利者に対して登記請求権（登記引取請求権）を有し
ていると解されている。
③ 差押債権者（最判昭31.4.24、39.3.6）
④ 仮差押債権者（大判昭9.5.11）
⑤ 処分禁止の仮処分債権者（最判昭30.10.25）
(5) 中間省略登記の有効性
⑥ 賃貸不動産が譲渡された場合の対抗要件を備えた賃借人（最判昭49.3.19）
(a) 意義
→ 登記が現在の権利関係とは一致しているが、それまでの物権変動の過程と一致して
いない場合を中間省略登記という。
→ 新賃貸人が賃借人に賃料請求・解約申入れをする際にも登記が必要。
Ａが所有する土地をＢに売却した場合において、ＣがＡからその土地を賃借し
ていたときは、Ｂは、登記をしなければ、Ｃに対して賃貸人たる地位を主張する
(b) 中間省略登記の効力
→ 不動産登記法の理念は、物権変動の過程を忠実に公示すべきこと、及び現在の権利
ことができない【平20-9-ウ改：○】
。
関係を正確に公示することの２点にあるが、重要なのは後者の方である。そうとすれ
ば、中間者に抹消の利益がない以上は、その同意がなくても中間省略登記は有効とす
(b) 第三者に該当しない者
① 無権利者及びその譲受人・転得者（最判昭34.2.12）
べきである(最判昭44.5.2)。
ア）不動産がＡ→Ｂ→Ｃと転売されたとき、ＢをとばしてＡ→Ｃという登記を請求すること
ができるのは、ＡＢＣ三者の合意がある場合に限られる(最判昭40.9.21)。
イ）中間省略登記の抹消を請求し得るのは、中間者に限られる。中間者以外は中間省略
登記によって害されないからである(最判昭44.5.2)。
ウ）中間者が抹消登記を請求し得るのは、中間者に抹消登記請求を求める正当な利益が
ある場合に限られる(最判昭35.4.21)。
Ｂからその所有する土地を買い受けたＡがその土地をＣに転売した場合には、Ａは、
Ｂに対し、ＢからＡへの所有権移転登記を請求することができない【平6-16-1:×】
。
② 不法行為者、不法占拠者（最判昭25.12.19）
③ 一般債権者（大判大4.7.12）
④ 不動産が転々と譲渡された場合の前主（最判昭39.2.13）
⑤ 詐欺又は強迫によって登記の申請を妨げた者（不登5条1項）
⑥ 他人のため登記を申請する義務がある者（不登5条2項）
→ 法人の代表者、親権者、未成年後見人、不在者の財産管理人、遺言執行者等の
法定代理人、委任による代理人が該当する。
ＡとＢとが甲不動産を共有していたところ、Ａは、その共有持分をＣに譲
渡したが、その旨の持分移転登記をしていない。この場合において、Ｃは、
３．｢第三者｣の範囲【平2-2】
Ｂに対し、甲不動産の共有持分の取得を対抗することができる【平16-11-ア：
(1) 「第三者」の意義
｢第三者｣とは、当事者もしくはその包括承継人以外の者であって、登記の欠缺を主張す
るにつき正当な利益を有する者をいう(大判明41.12.15)。
Ａが所有する土地をＢに売却した場合において、ＡがＢとの間の売買契約をＢ
の詐欺を理由に取り消した後、ＡがＣにこの土地を売却し、その後、Ｃが死亡し、
－103－
×】
。
(2) ｢第三者｣に悪意者は含まれるか
悪意者といえども自由競争を建前とする現行法の下では、保護されるべきであるし、条
文上も善意は要求されていないので｢第三者｣に含まれる(最判昭32.9.19)。
－104－
(3) ｢第三者｣に背信的悪意者は含まれるか
(2) 取消しと登記【平13-5】
含まれない(最判昭43.8.2)。
(a) 取消前の第三者と登記
＜理由＞ 背信的悪意者は登記の欠缺を主張する正当な利益を有さないし、不動産登記法
5条も背信的悪意者の登記欠缺の主張を禁止している。
→ 特定の人に対する復讐目的で取得した者(最判昭36.4.27)や、最初の譲渡の立会人・
代理人(最判昭43.11.15)等が、背信的悪意者に当たる。
ア）制限行為能力、強迫による取消し
→ 取消しの遡及効により第三者は無権利者となるため（121条）
、制限行為能力者、
強迫の表意者は、登記なくして第三者に対抗することができる。
イ）詐欺による取消し
→ 善意の第三者は登記なくして詐欺の表意者に対抗することができる（最判昭
(4) 背信的悪意者からの転得者
転得者自身が第１譲受人との関係で背信的悪意者であると評価されない限り、｢第三者｣
に当たる(最判平8.10.29)。
＜理由＞ 背信的悪意者は譲受人との関係では信義則違反があるために登記欠缺の主張
が許されないにすぎず、背信的悪意者も物権を有効に取得している以上、転得者
も原則として権利を取得できる。
49.9.26）
。
(b) 取消後の第三者と登記
→ 取消しの効果としての所有権の帰属を復帰的物権変動と捉え、二重譲渡の関係とし
て、先に対抗要件を備えた者が勝つと考える（大判昭17.9.30）
。
Ａがその所有する土地をＢに売り渡し、所有権移転の登記をした後に、Ｂの詐
→ 甲の取得時効完成後に不動産を譲り受け、登記をした乙が、当該不動産の譲渡を受け
欺を理由として、その売却の意思表示を取り消したにもかかわらず、その後Ｂが
た時点で、甲の多年にわたる当該不動産の占有の事実を認識しており、甲の登記の欠缺
その土地をＣに転売し、その所有権移転の登記をした場合でも、Ａは、土地の所
を主張することが信義則に反すると認められる事情が存在するときは、乙は背信的悪意
有権をＣに主張することができる【平4-15-ア:×】
。
者に該当する（最判平18.1.17）
。
(3) 取得時効と登記【平18-10】
Ａは、その所有する甲不動産をＢに譲渡した後、背信的悪意者Ｃに二重に譲渡
して所有権移転登記をした。その後、Ｃは、甲不動産を背信的悪意者でないＤに
譲渡し、所有権移転登記をした。この場合において、Ｂは、Ｄに対し、甲不動産
の所有権の取得を対抗することができる【平16-11-イ：×】
。
(a) 時効完成前の第三者
→ 登記不要。時効完成前の第三者は時効完成当時の当事者であるから｢第三者｣にあた
らない(大判大7.3.2、最判昭41.11.22)。
(b) 時効完成後の第三者
→ 登記必要。時効完成後の第三者と時効取得者は対抗関係にある(大判大14.7.8)。
４．｢対抗することができない｣の意義
登記がなければ物権変動の効果を第三者に主張することができない。
→ 第三者の側から物権変動の効果を承認することは認められる。
Ａが所有する土地をＢが所有の意思を持って平穏かつ公然に占有し続け20年
が経過した場合において、20年経過する前にＡがこの土地をＣに売り渡していた
時は、Ｃへの所有権移転の登記がなされたのが20年経過後であっても、Ｂは、土
５．登記を要する物権変動
地の所有権をＣに主張することができる【平4-15-オ:〇】
。
(1) 二重譲渡の法的構成【平19-8】
・不完全物権変動説（通説）
→ 登記の有無に関わらず、当事者間でも第三者に対する関係でも物権変動の効果が生ずる
が、登記を備えない限り完全に排他性のある効果を生ぜず、従って譲渡人も完全な無権利
者とはならないから、譲渡人はさらに他の者に譲渡することが可能である。
＜理由＞ 取消後においては、登記できるのにこれを放置していたという点で、二重譲渡
の場合の登記放置に類似する。
－105－
－106－
(4) 解除と登記
(b) 遺産分割後の第三者と登記【平10-13、13-6、21-8】
(a) 解除前の第三者
＜問題点＞ 遺産分割によって自己の相続分と異なる権利を取得した者は、登記なくし
→ 解除の効果は遡及効であるから、解除前の第三者と解除権者は対抗関係に立たな
い。しかし、解除前の｢第三者｣が545条1項ただし書によって保護されるためには対抗
要件を備えることが必要である(最判昭33.6.14)。
(b) 解除後の第三者
→ 解除権者が解除後、登記を備えないうちに第三者が出現したときは、解除による所
有権の復帰と、第三者への所有権の移転は二重譲渡の関係にあり、先に登記を備えた
ものが優先する(最判昭35.11.29)。
Ａがその所有する土地をＢに売り渡した後に、その売買契約が解除されたにも
かかわらず、その後Ｂがこの土地をＣに転売した場合においては、解除がＢの債
て、分割後に相続財産を取得した第三者に主張できるか。
＜結 論＞ 遺産分割後の第三者との関係では、分割によって二重譲渡と同様の関係が生
じ、登記がなければ自己の権利を主張できない(最判昭46.1.26)。
共同相続を原因とする法定相続分による相続登記がされた後、共同相続人の一
人が遺産分割により、特定の不動産について単独の所有権を取得した場合であっ
ても、遺産分割により権利を失ったものが第三者にその持分を譲渡してその登記
をしたときは、遺産分割による権利の取得を対抗することができない【平6-18オ:〇】
。
ＡとＢはＣの子であり、Ｃが死亡した場合（ＡとＢ以外に相続人はいない。
）
務不履行を理由としてＡが一方的にしたものであっても、ＡとＢの合意によるも
において、Ｃが同人名義の甲土地を有していたところ、Ｂが甲土地につき勝
のであっても、Ｃへの所有権移転の登記がなされていれば、Ａは、土地の所有権
手に単独相続の登記をし、これをＤに売却して所有権移転登記をした後、Ａ
をＣに主張することができない【平4-15-ウ:〇】
。
とＢが甲土地をＡの単独所有とする遺産分割協議をした場合、Ａは、Ｄに対
甲土地が、ＡからＢ、ＢからＣへと順次譲渡され、それぞれその旨の所有権の
移転の登記がされた。その後、Ａは、Ｂの債務不履行を理由にＡＢ間の売買契約
を解除した。この場合、Ａは、Ｃに対し、甲土地の所有権の自己への復帰を対抗
することができる【平17-8-イ:×】
。
し、その所有権移転登記の全部の抹消を請求することができる【平13-6-1改：
×】
。
ＡとＢはＣの子であり、Ｃが死亡した場合（ＡとＢ以外に相続人はいない。
）
において、Ｃが同人名義の甲土地を有していたところ、ＡとＢが甲土地をＡの単
独所有とする遺産分割協議をした後、Ｂが甲土地につき勝手に単独相続の登記を
(5) 相続と登記
した場合、これをＡから買い受けたＤは、Ｂに対し、その所有権移転登記の全部
(a) 共同相続と登記
＜問題点＞ 共同相続人の一人が不動産を単独相続した旨の虚偽の登記を備え、これに基
づいて第三者へ譲渡した場合、他の相続人は登記なくして自己の相続分を主張
の抹消を請求することができる【平13-6-4改:〇】
。
(c) 相続放棄後の第三者と登記
＜問題点＞ 相続放棄後、放棄した者が自己の相続分について第三者に譲渡した場合、他の相続
できるか。
＜結 論＞ 単独登記は名義人の相続分を超える部分に関しては無権利者の登記であり、
登記に公信力がない以上、第三者は権利を取得できないから、他の相続人は登
記なくして自己の相続分を主張できる(最判昭38.2.22)。
人は登記なくして第三者に対して権利を主張できるか。
＜結 論＞ 相続放棄の遡及効(939条)は絶対的であるから譲渡人は相続開始時に遡って
無権利者となり、第三者は権利を取得できない。従って、他の相続人は登記な
くして権利を取得できる(最判昭42.1.20)。
相続人Ａの債権者Ｂが相続財産である不動産につき、Ａも共同相続をしたもの
として代位により、相続による所有権移転登記をした上で、Ａの持分に対する差
押登記をした場合には、Ａが相続を放棄していたときであっても、他の相続人Ｃ
は、相続放棄による持分の取得をＢに対して対抗することができない【平6-18ア:×】
。
－107－
－108－
(d) 特定遺贈の効力発生後の第三者と登記
(2) 効力
＜問題点＞ 不動産の特定遺贈の効力発生(遺贈者の死亡)後、その所有権移転登記をしな
判例は、立木の対抗要件として、立木のみを譲り受けた場合には｢明認方法｣、土地とと
いうちに、相続人の債権者が当該不動産を差し押さえた場合、受遺者は登記な
もに立木を譲り受けた場合には｢土地の登記｣が必要であると考えている。
くして第三者に対して権利を主張できるか。
(a) 立木とともに土地が譲渡された場合
＜結 論＞ 特定遺贈は遺言者の生前における意思表示に基づく物権変動であるから、遺
贈者は登記がなければ第三者に自己の権利を主張することができない（最判昭
→ 土地についての移転登記があれば立木についての明認方法は不要(大判昭9.12.28)
であり、逆に土地についての登記がなければ、立木にだけ明認方法をしたとしても、
立木の所有権を第三者に対抗することはできない(大判大14.3.31)。
39.3.6）
。
(b) 立木のみの二重譲渡の場合
(e)「相続させる」趣旨の遺言による取得と登記
特定の遺産を特定の相続人に「相続させる」趣旨の遺言によって不動産を取得した者は、登
記なくしてその権利を第三者に対抗することができる（最判平14.6.10）
。
→ 優劣は明認方法の先後によって決する(大判大10.4.14)。また、ともに明認方法を
備えていない場合は、相互に対抗できない。
(c) 甲が乙に立木を、丙に立木及び土地を譲渡した場合
→ 立木所有権の優劣は、乙の明認方法と丙の土地の登記の先後によって決する(大判
種々の対抗問題
昭9.10.30)。
○○前の第三者の法律関係
詐 欺
96条3項で処理
強 迫
保護されない
時 効
保護されない
解 除
545条1項ただし書で処理
遺産分割
909条ただし書で処理
○○後の第三者の法律関係
→ 権利の帰属がわからなくなってしまうので、明認方法は継続して存在しなければ対
抗要件とならない(最判昭36.5.4)。
177条で処理
問題にならない(939条参照)
cf. 抵当権設定登記が抵当権者の知らない間に不法に抹消された場合、抵当権者は対
抗力を喪失せず、登記上利害関係のある第三者に対し、抹消回復登記の手続につい
て承諾すべき旨を請求することができる（最判昭36.6.16）
。
177条の関係にならない。
相続放棄
(d) 明認方法の消滅
→ 登記の有無にかかわりなく放棄の
効果の対抗をうける。
(e) 立木所有権の留保
→ 甲が立木所有権を留保して、乙に土地を譲渡した後、乙が立木とともに土地を丙に
譲渡した場合、甲は明認方法を備えておかなければ、立木の所有権を丙に対抗できな
い(最判昭34.8.7)。
６．明認方法
(f) 甲が乙から地盤を譲り受け、未登記のままで自ら立木を植栽した場合
(1) 意義
明認方法とは、立木及び稲立毛・未分離の果実のように、土地に定着するものについて
なされる慣習法上の公示方法をいう。
→ 甲は乙から後に土地を譲り受けて登記を経た丙に立木所有権を対抗できない(最判
昭35.3.1)。
(例)
① 立木の樹皮を削って所有者の氏名を墨書する（or焼印を押す）
。
② 立札を立てて所有者名を表示する。
③ 薪炭用の立木について、山林中に薪炭製造設備を作って製炭事業に従事する。
－109－
－110－
２．｢引渡し｣の意義
丙からの譲受人である甲・乙間の優劣の決定方法
甲(第一譲渡)
乙 第二譲渡
立木のみの譲受
立木のみの譲受
土地と立木の譲受
明認方法の先後で決する
甲の明認方法と乙の土地の
登記の先後で決する
土地と立木の譲受
乙の明認方法と甲の土地の
登記の先後で決する
現実の引渡し(182条1項)だけでなく、観念的な引渡しである簡易の引渡し(182条2項)・
占有改定(183条)・指図による占有移転(184条)も含まれる。
３．｢第三者｣の意義
本条の｢第三者｣とは、177条の｢第三者｣と同義である。
賃借人・受寄者と対抗要件の要否
土地の登記の先後で決する
(
)
ＡがＢに甲土地上の立木を譲渡した後、ＡがＣに甲土地を立木も含めて譲渡し、
① 賃借人は本条の｢第三者｣に当たる(大判大8.10.16)。
② 受寄者は本条の｢第三者｣に当たらない(最判昭29.8.31)。
Ｃが甲土地について所有権移転の登記を経由した場合、Ｂは、Ｃが所有権移転の
登記を経由する前に立木に明認方法を施していれば、立木の所有権をＣに対抗す
理 由
ることができる【平12-13-イ：○】
。
受寄者は寄託物返還の時期が定まっていても、請求次第でいつでも目的物を
返還する義務を負っているので、保護すべき独立の利益がない。これに対して、
賃借人にはそのような事情が存せず、保護すべき独立の利益を有する。
Ａは、Ａ所有の立木をＢに仮装譲渡し、Ｂは、当該立木に明認方法を施した。
その後、ＡがＣに当該立木を譲渡した場合、Ｃは、明認方法を施さなくても、Ｂ
第179条【混同】
に対し、当該立木の所有権を主張することができる【平21-9-イ：○】
。
① 同一物について所有権及び他の物権が同一人に帰属したときは、当該他の物権は、消滅す
Ａ所有の土地をＢが自己所有の土地と誤信して立木を植栽していたところ、Ｃ
が当該立木を伐採して伐木を持ち出した場合には、Ａは、Ｃに対し、当該伐木の
所有権を主張することができる【平21-9-エ：○】
。
る。ただし、その物又は当該他の物権が第三者の権利の目的であるときは、この限りでない。
② 所有権以外の物権及びこれを目的とする他の権利が同一人に帰属したときは、当該他
の権利は、消滅する。この場合においては、前項ただし書の規定を準用する。
③ 前2項の規定は、占有権については、適用しない。
第178条【動産に関する物権の譲渡の対抗要件】
動産に関する物権の譲渡は、その動産の引渡しがなければ、第三者に対抗することが
超 訳① 所有権と地上権、抵当権などの他の物権とが同一人に帰した場合には他の物権
は消滅する。しかし、所有権と他の物権とが同一人に帰した場合であって、その物又は
その物権が第三者の権利の目的となっている場合は、他の物権は消滅しない。
できない。
超 訳 動産についての物権の得喪変更を、引渡しの欠缺を主張するに正当な利益を有す
る第三者に対抗するには、引渡しを受けることを要する。
② 所有権以外の物権とこれを目的とする抵当権などの他の権利とが同一人に帰した場合
には、他の権利は消滅する。しかし、右所有権以外の物権又はこれを目的とする他の権
利が第三者の権利の目的である場合には、当該他の権利は消滅しない。
１．引渡しを対抗要件とする物権変動
引渡しを対抗要件とする物権変動とは動産所有権の譲渡と、これと同視すべき取消し又
③ 占有権は、
占有の事実を保護することを目的とし、
本権と両立し得る関係にあるので、
本権取得によっても占有権の消滅は生じない。
は解除などによる所有権の復帰のみである。ただし、動産であっても、以下の場合には引
渡しが対抗要件となっていない。
１．混同とは、併存させる必要のない２つの法律上の地位が同一人に帰することを
いう。
(1) 船舶・自動車・航空機は、登記・登録が対抗要件となる(未登録自動車は引渡しが対
抗要件となる)。
２．1項 混同により権利が消滅した場合でも、混同を生じさせた契約が解除されたと
きは、混同によって消滅した権利は遡及的に復活する。
(2) 金銭は所有と占有が一致するので本条の適用はない(最判昭39.1.24)。
３．1項ただし書 Ａ所有の土地にＢが抵当権を設定した後（債務者Ａ）
、Ｃが後順位の抵
当権を設定した場合、Ｂが当該土地を買い受けたとしても、Ｂの抵当権は消滅しない。
－111－
－112－
第二章 占有権
→ なお、ＢがＡを相続した場合は、ＢのＡに対する被担保債権が混同（520条）によっ
て消滅するため、Ｂの抵当権は付従性により消滅する。
第一節 占有権の取得
４．特定の土地につき所有権と賃借権とが同一人に帰属するに至った場合であっても、そ
の賃借権が対抗要件を具備したものであり、かつ、その対抗要件を具備した後に当該土
地に抵当権が設定されていたときは、本条1項ただし書の類推適用により、賃借権は消滅
しない（最判昭46.10.14）
。
第180条【占有権の取得】
占有権は、自己のためにする意思をもって物を所持することによって取得する。
超 訳 占有権は、事実上自己に利益を帰属させようとする意思を持って、物に対する事
実上の支配を及ぼすことによって取得される。
【参照】混同による抵当権の抹消登記
① 抵当権が混同によって消滅した場合、登記原因を「混同」として抹消登記を申請する。
② 申請人を「登記権利者兼登記義務者」として、事実上単独で申請することができる。
③ 混同による抹消登記を申請する場合において、登記記録上、混同が生じていることが
明らかであるときは、登記原因証明情報の提供を省略することができる（登研690号）
。
土地の所有権と賃借権が同一人に帰属するに至った場合であっても、その賃借
権が対抗要件を備えており、かつ、その対抗要件を具備した後に、土地に抵当権
が設定されてその旨の登記がされているときは、賃借権は混同により消滅しない
【平3-22-オ:〇】
。
Ａが自己所有地についてＢのために１番抵当権を設定した後、Ｃのために２番
抵当権を設定した場合、ＣがＡからその土地の所有権を譲り受けても、２番抵当
権は消滅しない【平13-8-3：×】
。
Ａが自己所有地を建物所有目的でＢに賃貸し、Ｂが対抗要件を具備した後、そ
の土地についてＣのために抵当権を設定した場合、ＢがＡからその土地の所有権
を譲り受けても、貸借権は消滅しない【平13-8-4：○】
。
ＢがＡの所有する土地に地上権の設定を受け、その地上権にＣのために抵当権
１．占有制度とは、人が現実に物を支配している状態を捉えて、それが法律上
の根拠(本権)に基づくか否かに関係なく、その事実上の支配状態そのものに一定の法律
上の効果を付与する制度である。
２．占有権取得の要件
(1)「所持」
→ 物に対する事実上の支配状態をいう。必ずしも物理的に物を支配している必要は
なく、社会通念上、物がその人の事実的支配内にあると認められればよい。
(2)「自己のためにする意思」
→ 事実上自己に利益を帰属させようとする意思をいう。
「自己のためにする意思」の
存否の判断は、所持者の主観を問わず、所持を生じた原因から純粋に客観的に判
断される（最判昭45.6.18）
。
３．被相続人が相続開始の当時占有していた物は、相続により当然に相続人に承継され、
占有権もその効果として承継される（最判昭44.10.30）
。相続人がその物を所持・管理し
ているか否か、相続開始を知っているか否かを問わない。
土地の買主が売買契約に基づき土地の占有を取得した場合において、その土地
を設定した場合において、ＢがＡからその土地を買い受けたときは、地上権は、
が他人の所有であり、買主がその事実を知っていた時は、買主は、自主占有を取
消滅しない【平16-8-ウ：○】
。
得しない【平3-2-2:×】
。
Ａがその所有する土地に、抵当権者をＢ、債務者をＣとする１番抵当権及び抵
当権者をＤ、債務者をＣとする２番抵当権をそれぞれ設定した場合において、Ｂ
が単独でＡを相続したときは、１番抵当権は、消滅しない【平16-8-オ：○】
。
ＡがＢに対する債権を担保するためにＢ所有の土地に２番抵当権の設定を受
けたが、Ｃがその土地の上に１番抵当権の設定を受けていた場合において、Ａが
Ｂからその土地を贈与されたときは、Ａの抵当権は消滅しない【平20-10-イ：×】
。
ＡがＢに対する債権を担保するためにＢ所有の土地に１番抵当権の設定を受
け、Ｃがその土地の上に２番抵当権の設定を受けた場合において、ＡがＢを単独
で相続したときは、Ａの抵当権は消滅しない【平20-10-ウ：×】
。
－113－
第181条【代理占有】
占有権は、代理人によって取得することができる。
超 訳 占有は、占有代理人に物を所持させることによっても取得できる。
１．意義
代理占有とは、代理人が所持をなし、これに基づいて本人が占有を取得すること。代理
占有の例として、賃借人・受寄者・質権者・地上権者などを通じて、所有者が占有をなす
場合などがある。
－114－
２．占有補助者
② 占有の移転は、譲受人又はその代理人がすでに占有物を所持している場合、占有移転
(1) 占有補助者とは、妻が借主である場合にこれと同居している夫のように、本人の事
の合意のみですることができる。
実的支配を補助する者をいう。代理占有者の場合と異なり、占有補助者には独立の占
有権は認められない。占有補助者の占有を通じてする本人の占有は、自己占有となる。
(2) 株式会社の代表取締役が会社の代表者として土地を占有している場合には、土地の
直接占有者は会社であって、特別の事情がない限り、取締役は、会社の機関としてこ
れを所持するにとどまる（最判昭32.2.15）
。
第183条【占有改定】
代理人が自己の占有物を以後本人のために占有する意思を表示したときは、本人は、
これによって占有権を取得する。
超 訳 占有の移転は、譲渡人が物を引き渡した後も引き続いてこれを所持する場合に、
譲受人の占有代理人としてその物を所持するという意思表示によってもすることがで
３．代理占有の要件
きる。
① 占有代理人が所持を有すること
② 占有代理人が｢本人のためにする意思｣を有すること
→ 意思の存否の判断は、権原の性質により客観的になされる。また、自己のためにす
る意思と併存してもよい。
③ 本人と占有代理人との間に占有代理関係が存在すること
→ 占有代理関係とは、外形的に見て占有代理人が本人の占有すべき権利に基づいて所
持しており、本人に対して返還義務を負う関係をいう。
ex. 賃貸借・寄託・質権など
第184条【指図による占有移転】
代理人によって占有をする場合において、本人がその代理人に対して以後第三者のた
めにその物を占有することを命じ、その第三者がこれを承諾したときは、その第三者は、
占有権を取得する。
超 訳 占有の移転は、間接占有者が第三者との合意及び直接占有者への指図によって、
直接占有者の所持をそのままにして、第三者に間接占有を移転することによってするこ
とができる。この場合、直接占有者の承諾は要件ではない。
４．代理占有の効果
ＡがＢに対して甲動産を貸し渡している場合において、Ａが、Ｆに甲動産を譲
(1) 本人が占有権を取得する。
渡し、Ｂに対し、以後Ｆのために甲動産を占有すべき旨を命じたところ、Ｂは、
(2) 占有の善意・悪意は、第一次的には物を現実に支配している占有代理人について決す
Ｆと不仲であるとして、これを拒絶した。この場合には、Ｆは、甲動産に対する
る（大判大11.10.25）
。
占有権を取得しない【平16-13-エ：×】
。
→ 本人が悪意の場合、101条2項により悪意占有になると解されている。
(3) 占有代理人に対する権利行使は、同時に本人に対する権利行使となる。
→ 地上権者に対する明渡請求により、本人に対する時効中断効が生じる(大判大
10.11.3)。
※ 代理占有の消滅については、204条の解説参照。
第182条【現実の引渡し及び簡易の引渡し】
① 占有権の譲渡は、占有物の引渡しによってする。
② 譲受人又はその代理人が現に占有物を所持する場合には、占有権の譲渡は、当事者の
意思表示のみによってすることができる。
超 訳① 占有の移転は、譲渡人が譲受人又はその代理人に直接目的物を引き渡すことに
第185条【占有の性質の変更】
権原の性質上占有者に所有の意思がないものとされる場合には、その占有者が、
自己に占有をさせた者に対して所有の意思があることを表示し、又は新たな権原に
より更に所有の意思をもって占有を始めるのでなければ、占有の性質は、変わらな
い。
超 訳 他主占有(所有の意思のない占有)から、
自主占有(所有の意思を伴う占有)への転換
には、次のどちらかの要件を満たすことを要する。①自己に占有させた者に対して所有
の意思を表示すること、又は、②｢新権原｣に基づいてさらに所有の意思を持って占有を
始めること。
よってすることができる。
－115－
－116－
土地の買主が、売買契約に基づき土地の占有を取得した場合において、その土
１．｢所有の意思｣の存否の判断
地が他人の所有であり、買主がその事実を知っていたときは、買主は、自主占有
占有を生じさせた原因たる事実の性質によって客観的に定まる(最判昭 45.6.18)。
を取得しない【平3-2-2：×】
。
→ 買主、窃盗犯人、相続開始の事実（被相続人の自主占有の包括承継）を知らない相続
人も自主占有者であるが、賃借人・質権者は他主占有者である。
ＡがＢ所有の甲土地を借りて乙建物を建て、甲土地を15年間占有していたとこ
ろ、Ａが死亡し、Ａの単独相続人であるＣが甲土地及び乙建物がＡの遺産であり
２．
「新権限」
自己がこれらを取得したと信じて５年間甲土地を占有した場合、Ｃは甲土地の所
(1) 賃借人（他主占有者）が賃借物を買い取った場合、売買契約を締結し代金を支払っ
有権を取得する【平21-7-オ：×】
。
た時から自主占有者になる（最判昭 52.3.3）
。
(2) 相続が｢新権原｣に当たるかにつき、判例は、相続人が占有を相続により承継した
ばかりでなく、①新たに土地建物を事実上支配することで占有を開始し、②相続人
の占有に所有の意思があると認められるとき(公租公課の支払い等)は、被相続人の
死亡後、新権原により自主占有をするに至ったものと解されるとした（最判昭 46.
第186条【占有の態様等に関する推定】
① 占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推
定する。
② 前後の両時点において占有をした証拠があるときは、占有は、その間継続したものと
推定する。
11.30）
。
(3) 解除条件付の売買契約に基づく買主の占有は自主占有となり、解除条件が成就し、当該
売買契約が失効しても、当然に自主占有でなくなるものではない（最判昭60.3.28）
。
→ 他主占有と解される客観的・外形的事実がない限り、自主占有を喪失することは
超 訳① 社会の事実状態を保護しようとする占有制度の目的に鑑み、社会に現存する占
有は一応瑕疵のない自主占有と推定される。
② 二つの時点において占有していたことが証明されれば、その間占有は継続してきたも
のと推定される。
ない（最判昭 58.3.24）
。
占有者は、本条によって｢善意｣については推定されるが、無過失についてまで
３．自主占有と他主占有の区別
取得時効(162条)、無主物先占(239条)、占有者の責任（191条）の各場面で現れる。
(1) 占有者は自主占有と推定されるから（186条）
、取得時効などにおいて占有の自主性
は推定されない。従って、取得時効を主張するものは、無過失の立証が必要である（最
判昭46.11.11）
。これに対し、192条の即時取得の場合には、前主の占有が188条によって
正当な権利行使との推定を受けるので、無過失が推定される（最判昭41.6.9）
。
を争う場合、これを否定する側が他主占有であることの立証責任を負う。
(2) 他主占有の相続人が独自の占有に基づく取得時効の成立を主張する場合、占有者
である当該相続人において、その事実的支配が外形的客観的にみて独自の所有の意
第187条【占有の承継】
思（自主占有）に基づくものであることを証明しなければならない（最判平8.11.12）
。
① 占有者の承継人は、その選択に従い、自己の占有のみを主張し、又は自己の占有に前
の占有者の占有を併せて主張することができる。
（○：区別あり ×：区別なし）
自主占有
他主占有
善意占有
悪意占有
② 前の占有者の占有を併せて主張する場合には、その瑕疵をも承継する。
取得時効
果実の取得
占有者の責任
即時取得
無主物先占
超 訳① 占有を承継した者の占有権には、前主から承継された占有権と自ら取得した固
（162条）
（189条、
190条）
（191条）
（192条）
（239条）
有の占有権の二面性があることに鑑み、占有承継人は自己の占有のみを主張することも
○
×
○
×
○
○
○
○
○
×
前者の占有をあわせて主張することもできる。
② 前主の占有にあわせて自己の占有を主張する場合には、前主の占有の瑕疵も承継する
ことになる。
１．｢承継人｣とは、売買における買主のような特定承継人だけでなく、相続人
のような包括承継人（896条）も含む（最判昭37.5.18）
。
－117－
－118－
２．｢前主｣とは直前の前主に限らない。甲・乙・丙・丁と占有が移転してきた場合、任意
の前主、例えば乙以下の占有を併せて主張することができる（大判大6.11.8）
。
３．選択の撤回・変更 占有承継人は一度選択した前主からの占有の承継を撤回し、ま
た、他の前主からの占有の承継主張に変更することもできる。
事実を主張立証しなければならない【平14-12-イ改：○】
。
建物の賃貸人が有する不動産賃貸の先取特権は、賃借人がその建物に備え付け
た賃借人所有の動産に及ぶが、賃借人が占有している備付け動産は、民法第188
条によって賃借人の所有に属するものと推定される【平14-12-エ改：○】
。
第189条【善意の占有者による果実の取得等】
第二節 占有権の効力
① 善意の占有者は、占有物から生ずる果実を取得する。
② 善意の占有者が本権の訴えにおいて敗訴したときは、その訴えの提起の時から悪意の
占有者とみなす。
第188条【占有物について行使する権利の適法の推定】
占有者が占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定する。
超 訳 物に対する支配を保護しようとする占有制度の趣旨と、占有して本権を行使する
者は多くの場合適法な本権を有するという蓋然性に鑑み、占有者は占有すべき正当な本
超 訳① 占有権原について善意の占有者は果実を収取して消費してしまうのが通常であ
り、後に本権者からその返還・償還を請求されるのは酷なので、善意占有者には果実の
取得権が認められる。
② 善意占有者でも、敗訴し得るような本権の訴えがなされた後は、自己の物と思って果
実を収取・消費しないはずだから、それ以後は悪意占有者とみなされ返還義務を負う。
権を有すると推定される。
１．
「善意の占有者」
１．推定の範囲
(1) 本条により推定される｢権利｣は所有権などの物権に限らず、
占有を正当化するすべ
「善意の占有者」とは、果実収取権のある本権を有すると誤信する者をいう。従って、
果実収取権のない動産質権や留置権を有すると誤信して占有する者は含まれない。
また、
ての権利を含む(賃借権等)。
(2) 本条の推定は、権利の存在ないし帰属について適用されるものであって、所有権の
取得や賃借権の設定などの権利の取得・変動については及ばない(最判昭35.3.1)。
(3) 自己が占有を取得した前主との関係では、推定を援用できない(最判昭38.10.15)。
過失の有無は問わない。
２．｢善意｣の判断時期 果実につき独立の所有権が成立するときを基準とする。即ち、天
然果実については元物から分離するとき、法定果実については善意の存続した期間の日
割りをもって決する(89条)。
２．推定の効果
(1) 本条の推定は反証を挙げて破られるまでは正当なものとされるという消極的なも
のにすぎない。従って、占有者は本条の推定により、登記申請をしたり、自己の占有
が正当な権原に基づくことの証明に代えることはできない(大判明39.12.24)。
(2) 本条の推定は、占有者の不利益にも適用される。
(3) 本条の推定の効果は占有者だけではなく、第三者も援用することができる。
３．｢果実｣の意義 天然果実と法定果実の双方が含まれるが、本条の趣旨からして、さら
に占有物の利用による利益も含まれると解されている(大判大14.1.20)。
４．不法行為の成否
本条1項によって保護される過失ある占有者は不法行為責任(709条)を負わない。
また、
2項で悪意が擬制された後も、この擬制はあくまで果実収取権についてのものだから、故
意・過失ありとして不法行為責任を負うものではない(最判昭32.1.31)。
３．不動産の占有と権利の推定
既登記不動産において、本条の推定力と登記による推定力のいずれが優先するのかという
点について、不動産登記の推定力は占有の推定力よりも強力であるから、登記の推定力
を占有の推定力よりも優先させるべきであると解されている。
５．不当利得との関係
本条は、不当利得(703条)の特則である (通説)。従って、物の占有に関する不当利得
については、189条が優先的に適用される。
土地の占有者は、その土地の所有者である旨を主張する者からその所有権に基
所有権があると誤信して物を占有している者は、占有期間中にその物から生じ
づき明渡しを請求された場合において、その者から土地の所有権を譲り受けた旨
た天然果実を取得することはできるが、法定果実を取得することはできない【平
の主張をするときは、民法第188条による推定は働かず、所有権の譲受けに係る
元-6-2:×】
。
－119－
－120－
他人の物を賃貸して賃料を受け取っていた者は、その物の所有者から賃料の返
還を請求された場合には、自分に本権があると信じていたときでも、これを返還
善意の占有者は、自己の責めに帰すべき事由によって占有物が滅失したときは、
回復者に対し、損害の全部を賠償する義務を負う【平14-11-イ：×】
。
しなければならない【平9-11-ウ:×】
。
占有者と回復者の関係
善意占有者
第190条【悪意の占有者による果実の返還等】
① 悪意の占有者は、果実を返還し、かつ、既に消費し、過失によって損傷し、又は収取
を怠った果実の代価を償還する義務を負う。
② 前項の規定は、暴行若しくは強迫又は隠匿によって占有をしている者について準用する。
超 訳① 悪意占有者は保護に値しないので、果実収取権はない。
② 強迫又は隠匿による占有者も、悪意占有者と同様に扱われる。
１．適用範囲 本条は果実の返還・代価の償還についての特則にすぎず、それ
以外の分野では、本条の責任と競合して不法行為責任も成立する(大判大7.5.18)。
２．売買目的物の果実の帰属について→575条の
参照
果実を取得する権利を有しない悪意の占有者は、その占有物の侵奪者に対し占
有の侵奪によって生じた損害の賠償を請求することはできない【平5-17-4:×】
。
果実収取権
あり（189条）
現存利益
損害賠償の範囲（191条）
（所有の意思のない→全額）
必要費の償還（196条）
あり
有益費の償還（196条）
あり
悪意占有者
なし（190条）
損害の全額
あり
あり（ただし､期限の付与）
第192条【即時取得】
取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、か
つ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。
超 訳 ①動産を、②取引により、③無権利者・無権限者から、④平穏・公然・善意・無
過失で取得した者が、⑤現実の引渡し・簡易の引渡し・指図による占有移転により当該
動産の占有を取得した場合、その者は動産についての所有権・質権を取得する。
第191条【占有者による損害賠償】
１．要件【平5-9、9-15】
占有物が占有者の責めに帰すべき事由によって滅失し、又は損傷したときは、その回復者
に対し、悪意の占有者はその損害の全部の賠償をする義務を負い、善意の占有者はその滅失
又は損傷によって現に利益を受けている限度において賠償をする義務を負う。ただし、所有
の意思のない占有者は、善意であるときであっても、全部の賠償をしなければならない。
超 訳 占有者の帰責事由(故意・過失)によって占有物を滅失・損傷した場合は、悪意の占
有者及び他主占有者は、その損害の全部を賠償する義務を負う。しかし、自己の所有物と
誤信している占有者に全損害を賠償させるのは酷なので、所有の意思のある善意の占有者
は、その行為により現に利益を受ける限度でのみ賠償すれば足りる。
(1) 動産であること
(a) 動産に含まれるもの
→ 無記名債権（86条3項）
、未登録自動車（最判昭45.12.4）等
(b) 動産に含まれないもの
→ 金銭（最判昭39.1.24）
、有価証券（商519条）
、指名債権（大判昭2.2.1）
、登録済
自動車（最判昭62.4.24）等
(c) 立木の即時取得の可否
ア) 伐採前
→ 不動産の一部なので、無権利者から買受け後、伐採したとしても即時取得不可。
１．｢占有者｣の意義
本条の｢占有者｣とは、契約の無効･取消しの場合の賃借人・盗人など、回復者との関係
で占有についての法律関係を有さない者をいう。占有者と回復者との間に、賃貸借のよ
うな何らかの法律関係のある場合には、その法律によって規律される。
イ) 伐採後
→ 伐木は動産であるからこれを譲り受けた場合、即時取得できる（大判昭7.5.18）
。
(d) 不動産は、即時取得の対象にならない。
→ 不動産の従物が不動産所有者に属していなかった場合は、即時取得は可能である。
２．
「滅失し、又は損傷した」の意義
本条の「滅失し、又は損傷した」とは、単に物理的な滅失・損傷に限らず、紛失や第
三者に売却されて返還が不能になった場合も含む（大判大11.9.19）
。
－121－
例えば、家屋の建具・畳などに抵当権が設定されていることにつき善意で取得すれ
ば、抵当権の負担のない動産所有権を取得する。
－122－
道路運送車両法による登録を受けた自動車には、即時取得の規定の適用はない
【平5-9-ア：○】
。
占有者が占有物の上に行使する権利は、これを適法に有するものと推定される
ので、即時取得を主張する者は、無過失を立証する責任を負わない【平5-9-オ：
○】
。
(2) 取引によって占有を取得すること
即時取得は動産取引の安全を保護する制度であるから、取引による動産取得に限られる。
(a) 相続による取得には適用されない。
(b) 他人の山林を自分の土地と誤認して立木を伐採した場合、即時取得は適用されない
（大判昭7.5.18）
。
(c) 贈与や強制競売による取得には本条の適用がある（最判昭42.5.30）
。
他人の靴を自分の靴と信じて履いて帰った場合には、即時取得は認められない
【平9-15-オ：○】
。
他人の山林を自分の山林であると誤信して立木を伐採した場合、取引行為によらず
に立木の占有を開始した場合なので、即時取得は成立しない【平13-7-ア改：○】
。
(3) 無権利者又は無権限者からの取得であること
ＡがＢから預かっていたビデオカメラをＢに無断でＣに譲渡した場合、Ｃは無
権利者からの譲受人であるから、原則として所有権を取得することができないが、
即時取得が成立する場合に所有権を取得することができる。即時取得が成立する
ためには、Ｃは前主が処分権限を有しないことについて善意無過失である必要が
あるところ、善意については推定されるが、無過失については、判例上、推定さ
れない【平20-11-ア改：×】
。
(5) 占有を取得したこと
(a) 占有には、
占有者が現実に物を取得する現実の引渡し
（182条1項）
、簡易の引渡し
（182
条2項）
、指図による占有移転（184条）が含まれる（最判昭57.9.7）
。
(b) 占有改定（183条）によって占有を取得した場合、即時取得は認められない（最判昭
32.12.27）
。
【平12-12参照】
(a) 相手方が制限行為能力者・無権代理人である場合、即時取得の適用は認められない。
→ これを認めると制限行為能力者保護制度・無権代理制度が無意味になってしまうた
め、否定するのが通説である。相手方が錯誤・強迫を主張する場合も同様である。
(b) ただし、制限行為能力者・無権代理人からの転得者は即時取得が可能である。
制限能力者である所有者から動産を譲り受けた場合には、即時取得は認められ
ない【平9-15-イ：○】
。
本人の代理人から動産を買い受けたところ、本人がその動産の所有者でなかっ
た場合、無権利者から買い受けた場合なので、善意無過失であるときは、即時取
得が成立する【平13-7-オ改：○】
。
Ａの所有する甲動産を保管しているＢが、Ａから依頼を受けたＡの代理人であ
ると偽って甲動産をＣに売却し、現実の引渡しをした場合には、Ｃは、Ｂが所有
Ａの所有する甲動産を保管しているＢが、甲動産を自己の所有物であると偽っ
てＣに売却し、占有改定により甲動産を引き渡した場合には、Ｃは、Ｂが所有者
であると信じ、かつ、そう信じるにつき過失がないときであっても、その時点で
甲動産を即時取得することはできない【平17-9-ウ:〇】
。
２．効果
(1) 取得できる権利は、所有権、質権である。
(2) 即時取得は原始取得であり、付着していた他物権などは消滅する。
(3) 即時取得者は、
即時取得の反射的効果として権利を失う原権利者に対して不当利得
返還義務を負わない(通説)。
即時取得は、無権利者から動産を買い受けた譲受人を保護するための制度なの
者Ａの代理人であると信じ、かつ、そう信じるにつき過失がないときであっても、
で、即時取得によって取得することができる権利の対象は所有権であり、無権利
甲動産を即時取得することはできない【平17-9-ア:〇】
。
者が動産を質入れした場合には、その相手方が質権を取得することはなく、当然
(4) 平穏・公然・善意・無過失であること
(a) これらの要件は、占有の取得時にあれば足りる。
→ その後、悪意になっても差し支えない。
(b) 平穏・公然・善意は186条によって推定され、無過失についても188条によって推定
される（最判昭41.6.9）
。
ながら所有権を取得することもない【平20-11-エ改：×】
。
第193条【盗品又は遺失物の回復】
前条の場合において、占有物が盗品又は遺失物であるときは、被害者又は遺失者は、盗
難又は遺失の時から２年間、占有者に対してその物の回復を請求することができる。
超 訳 即時取得された目的物が盗品・遺失物の場合、被害者又は遺失者は、盗難又は遺
－123－
－124－
失のときから２年間無償で、その物の占有者に、物の返還を請求できる。
１．適用範囲 目的物が「盗品又は遺失物」の場合に限られる。詐欺・恐喝・
横領など原権利者の意思に基づいて占有が移転した場合には適用されない。
２．回復請求の期間 本条の２年間の回復請求の起算点は、盗難又は遺失のときであ
って、相手方が占有を始めた時ではない。
第194条【盗品又は遺失物の回復（２）
】
占有者が、盗品又は遺失物を、競売若しくは公の市場において、又はその物と同種の
物を販売する商人から、善意で買い受けたときは、被害者又は遺失者は、占有者が支払
った代価を弁償しなければ、その物を回復することができない。
超 訳 盗品・遺失物を、競売もしくは商人から善意で買い受けた者に対し回復請求する
には、代価の弁償が必要である。
３．請求権者
(1) 本条によって回復請求権を行使できるのは、被害者又は遺失者であれば足り、所有
権者に限らない。賃借人や受寄者も回復請求できる(最判昭59.4.20)。
(2) 質権者が質物を盗取され又は遺失した場合、本条による回復請求はできない(大判
１．本条の「買い受けたとき」とは、売買により取得した場合であり、贈与によっ
て取得した場合は、回復者は無償で回復することができる。
２．本条の法的性質
明40.2.4)。
質権者は占有回収の訴(200条)によって占有を回復し得るのみである
（353
条）
。
４．請求の相手方 現に占有している｢占有者｣であればよい。直接の即時取得者に限
請求権説
(最判平12.6.27)
らず、その後の特定承継人も含む。
５．２年間の所有権の帰属【平 7-10、平 21-10 参照】
193条は、
原所有者の回復請求権の行使期間を制限したものであ
原所有者帰属説
(大判大10.7.8)
り、回復請求権は目的物の「占有の回復」を求めるものとする説。
→ この見解によると、回復請求されるまでの２年間は、原所有
抗弁権説
受けなかったときに、はじめて所有権を取得することになる。
193条は、原所有者の保護のため法が特別に創設したものであ
即時取得者
帰属説(通説)
＜理由＞ 善意者保護の観点からは、返還後も代価弁償請求を
認めるべきである。
本条は、回復者が占有者に代価弁償しなければ、占有者は回復
者からの引渡請求を拒否し得るという抗弁権を認めたにすぎな
い。従って、一度回復者に交付してしまうと、もはや代価弁償を
請求することができなくなる。
＜理由＞ ２年間の所有権は原所有者にあるのだから、占有者は
無権利者である以上、本条は特別の抗弁権を認めたもの
と解するしかない。
者に所有権が帰属しており、即時取得者は２年内に回復請求を
り、回復請求権は「所有権の回復」を求めると同時に「占有の回
本条は、代価弁償請求権を独立の権利として認めたものである以
上、占有者は、回復者に目的物を交付した後でも請求権を失わない。
３．最判平12.6.27の要旨
盗品の被害者が盗品等の占有者に対してその物の回復を求めたのに対し、
占有者が194
復」を求めるものとする説。
→ この見解によると、回復請求されるまでの２年間は、即時取
条に基づき、支払った代価の弁償があるまで盗品等の引渡しを拒むことができる場合に
得者に所有権が帰属し、回復請求を受けることにより、原所有
は、占有者は、弁償の提供があるまで盗品等の使用収益を行う権限を有する。また、被
者に所有権が回復する。ただ、原所有者からの賃借人に回復請
害者が代価を弁償して盗品を回復することを選択してその物の引渡しを受けたときには、
求を認めることの説明が困難になる。
占有者は、その物の返還後においても、194条に基づき代価の弁償を請求できる。
193条･194条のまとめ
第195条 省略
原所有者帰属説
即時取得者帰属説
２年間の所有者
原権利者
即時取得者
第196条【占有者による費用の償還請求】
193条の性質
占有回復の請求権
本権と占有権を同時に回復する請求権
① 占有者が占有物を返還する場合には、その物の保存のために支出した金額その他の必
194条の性質
抗弁権
独立の請求権
要費を回復者から償還させることができる。ただし、占有者が果実を取得したときは、
通常の必要費は、占有者の負担に帰する。
－125－
－126－
② 占有者が占有物の改良のために支出した金額その他の有益費については、その価格の
増加が現存する場合に限り、回復者の選択に従い、その支出した金額又は増価額を償還
させることができる。ただし、悪意の占有者に対しては、裁判所は、回復者の請求によ
り、その償還について相当の期限を許与することができる。
第197条【占有の訴え】
占有者は、次条から第202条までの規定に従い、占有の訴えを提起することができる。
他人のために占有をする者も、同様とする。
超 訳 自己占有者・代理占有者・自主占有者・他主占有者を問わず、物を占有する者は、
超 訳① 占有者は占有物を返還する場合、その物の保存・管理に必要な費用(必要費)全
占有訴権を行使し得る。
額を、占有者の善意・悪意を問わず、所有の意思の有無も問わず、原則として常に、回
復者に対して償還請求できる。
ただし、占有者が果実を取得したときには、通常の必要費(小修繕費、租税など)は償
自分に本権がないことを知っている占有者は、その占有を妨害されたとしても、
妨害の排除を請求することができない【平9-11-ア:×】
。
占有訴権制度
還請求できない。
② 返還する物の価値を増加するのに役立った費用(有益費)については、その価格の増加
が現存する場合に限り、回復者の選択に従って、支出した額又は現存増加額のいずれか
を償還請求することができる。
ただし、悪意の占有者に対しては、裁判所は、回復者の請求により、相当の期間を許
与することができる（占有者は留置権を行使できなくなる）
。
要件
（※１）
請求の内容
（※２）
自分に本権がないことを知りながら、他人の物を占有していた者は、保存のた
占有保持の訴え(198条)
占有保全の訴え(199条)
占有回収の訴え(200条)
占有者の占有が部分的
占有を妨害されるお
占有者が占有を奪われ
に侵害されること
それのあること
ること
妨害の停止及び
妨害の予防又は
物の返還及び
損害賠償
損害賠償の担保（※３） 損害賠償
原
妨害の存する間又は止
妨害の危険が存する
めに必要な費用を支出した場合には、回復者に対し、その償還を請求することが
提訴期間
則
んでから１年間
間
できない【平9-11-オ:×】
。
(201条)
例
工事着手の時から１年
工事着手の時から１年
外
内かつ工事竣成の前
内かつ工事竣成の前
各種の費用償還請求権の比較
侵奪の時から１年
なし
※１ 占有訴権については、占有という事実状態の保護を目的とするから、占有者の善意・
占有権
(196条)
買戻権
(583条2項)
使用貸借
(595条)
賃貸借(608条)
留置権(299条)
質権(350条)
遺贈(993条)
必要費
有益費
＜原則＞
返還時に全額請求可。
＜例外＞
果実を取得した場合、通常の必要
費は占有者が負担。
返還時に価格の増加が現存する
限り、回復者の選択に従い、出捐
額か増加額の請求可。
→ ただし、悪意者には期限の許
与あり。
占有権と同じ。
→ ただし、期限の許与あり（善
意・悪意を問わない）
。
占有権と同じ。
占有権と同じ。
→ 通常の必要費は借主負担。
支出後直ちに全額請求可。
終了時に買戻権と同じ。
返還時に全額請求可。
返還時に買戻権と同じ。
買戻権と同じ。
悪意で区別されない。悪意占有者であっても提起できる（大判大13.5.22）
。
※２ 妨害の停止、予防、返還請求という占有訴権自体については、相手方の故意・過失
は問わない。これに対し、損害賠償請求権は、不法行為を理由とするものだから、侵
害者に故意・過失が認められることが必要である(709条、大判昭9.10.19)。
※３ 損害賠償の担保は予防に代わるものであり、不法行為の性質を有するものではない
から故意・過失は不要である。
第198条【占有保持の訴え】
占有者がその占有を妨害されたときは、占有保持の訴えにより、その妨害の停止及び
損害の賠償を請求することができる。
超 訳 占有者は、占有の侵奪以外の方法で占有が妨害されている場合、妨害の停止と損
害賠償を請求できる。
－127－
－128－
１．妨害とは、占有者がなお占有を有しているが、その占有が部分的に侵害さ
超 訳① 占有者は、占有物を占有者の意思に基づくことなく奪われた場合、その物の返
還及び損害賠償を請求することができる。
れている場合をいう。
２．妨害の停止とは、妨害者の費用をもって妨害を排除し、原状を回復することをいう。
妨害停止請求権は、妨害者に故意・過失がなくても行使することができる。
３．本条の「妨害の停止」には原状回復請求権も含まれている。当該費用の負担は、妨害
② 占有回収の訴えは、占有侵奪者及びその包括承継人に提起することができる。侵奪者
からの善意の特定承継人に対しては行使できない。ただし悪意の特定承継人に対しては、
提起できる。
者が負担する（大判大 5.7.22）
。
１．詐取された場合や遺失した場合は占有回収の訴えは認められない（大判大
４．妨害停止請求は、現在の妨害者を相手方としてする。直接の妨害者に限らない。妨害
者からの譲受人も妨害停止請求の相手方となる。
11.11.27）
。また、占有者が任意に引き渡した以上は、後に受領者が占有者の意思に反す
る行為をしたとしても、
「占有を奪われた」とはいえない（最判昭34.1.8）
。
５．本条の損害賠償請求は、不法行為に基づく損害賠償請求であると解されている。した
２．占有回収の訴えは、悪意の特定承継人に対しては提起できるが（2項ただし書）
、いっ
がって、不法行為の一般原則に従い、妨害者に故意・過失がある場合に限り、損害賠償
たん善意の特定承継人の占有に帰すれば、その後の特定承継人が悪意であっても、その
請求をなし得る（大判昭9.10.19）
。
者に対し行使することはできない（大判昭13.12.26）
。
物を他人のために占有している者は、その占有が第三者によって妨害され
た場合でも、その妨害者に対して損害賠償を請求することができない【平元
また、侵奪者もしくは悪意の特定承継人から目的物を貸与された第三者も占有の特定
承継人にあたり、悪意の場合にのみ占有回収訴権の追及を受ける（大判昭19.2.8）
。
３．
「承継人が侵奪の事実を知っていたとき」とは、当該承継人が何らかの形での侵奪があっ
-6-4:×】
。
Ａの自宅の隣接地にあった大木が落雷を受け、Ａの自宅の庭に倒れ込んだため、
Ａは、庭に駐車していた車を有料駐車場に停めざるを得なかった。この場合、Ａ
たことについての認識を有していたことが必要であり、占有の侵奪の可能性についての認識
にとどまる場合は、これに当たらない（最判昭56.3.19）
。
は、当該隣接地の所有者であるＢに対し、占有保持の訴えにより大木の撤去を請
占有代理人である賃借人が他人に任意に物の占有を移転した場合には、たとえ
求することができるが、損害賠償を請求することはできない【平15-9-オ：○】
。
その移転が他人の欺罔に基づいてされた時であっても、賃貸人は、占有回収の訴
えにより物の返還を請求することができない【平5-17-4:〇】
。
第199条【占有保全の訴え】
占有者がその占有を妨害されるおそれがあるときは、占有保全の訴えにより、その妨
害の予防又は損害賠償の担保を請求することができる。
超 訳 占有者は、占有を妨害されるおそれがある場合には、妨害の予防又は損害賠償の
担保を選択的に請求できる。
第201条【占有の訴えの提起期間】
① 占有保持の訴えは、妨害の存する間又はその消滅した後１年以内に提起しなけれ
ばならない。ただし、工事により占有物に損害を生じた場合において、その工事に
着手した時から１年を経過し、又はその工事が完成したときは、これを提起するこ
妨害の予防請求と損害賠償の担保請求とは、選択的であり、いずれか一方しか
とができない。
② 占有保全の訴えは、妨害の危険の存する間は、提起することができる。この場合において、
請求することができない。
工事により占有物に損害を生ずるおそれがあるときは、前項ただし書の規定を準用する。
第200条【占有回収の訴え】
③ 占有回収の訴えは、占有を奪われた時から１年以内に提起しなければならない。
① 占有者がその占有を奪われたときは、占有回収の訴えにより、その物の返還及び損害
超 訳①② 占有保持・占有保全の訴えを提起できる期間は、占有の侵害もしくはそのお
それがある間か、又は侵害の終了後１年以内に限られる。特に妨害が工事によって生じ
の賠償を請求することができる。
② 占有回収の訴えは、占有を侵奪した者の特定承継人に対して提起することができな
い。ただし、その承継人が侵奪の事実を知っていたときは、この限りでない。
－129－
た時は、着工の時から１年内で、かつ工事の竣成する前に訴えを提起しなければならな
い。
－130－
本条の期間制限は、損害賠償の請求にも適用される。
第204条【代理占有権の消滅事由】
① 代理人によって占有をする場合には、占有権は、次に掲げる事由によって消滅する。
第202条【本権の訴えとの関係】
一
本人が代理人に占有をさせる意思を放棄したこと。
① 占有の訴えは本権の訴えを妨げず、また、本権の訴えは占有の訴えを妨げない。
二
代理人が本人に対して以後自己又は第三者のために占有物を所持する意思を表
示したこと。
② 占有の訴えについては、本権に関する理由に基づいて裁判をすることができない。
超 訳① 占有の訴えと所有権などに基づく本権の訴えは、別個独立のものである。即ち、
これらを別々に提起してもよいし、一方で敗訴しても他方を提起できる。
② 二つの訴えが全く別物である以上、占有の訴えについては、本来の権利があるかどう
かという理由に基づいて裁判をすることはできない。
占有の訴えを提起された場合、相手方は、単なる攻撃防御方法としての本権の
主張は認められないが、本権に基づく反訴を提起することは許される（最判昭40.3.4）
。
三
代理人が占有物の所持を失ったこと。
② 占有権は、代理権の消滅のみによっては、消滅しない。
超 訳① 代理占有の場合は、ⅰ)本人が占有代理人に占有させるという意思を放棄したこと、
ⅱ)占有代理人が本人に対して、以後自己又は第三者のために占有するという意思を表示し
たこと、ⅲ)占有代理人が占有物の所持を失ったこと、によって本人の占有が消滅する。
② ただし、例えば賃貸借が終了した場合のように、本人と代理人との間の法律上の占有
代理関係が消滅しても、代理占有そのものは当然には消滅しない。
占有の訴えに対しては、本権に基づく反訴を提起することができない【平元
-6-5:×】
。
Ａは、Ｂに預けていた壺の返還を求めていたが、Ｂが言を左右にして返還に応
第四節 準占有
じなかったので、Ｂの自宅に無断で入り、壺を取り戻したところ、Ｂから占有回
収の訴えを提起された。Ａは、この訴訟において、抗弁として、壺の所有権が自
分にあると主張することはできない【平15-9-エ：○】
。
第205条【準占有】
この章の規定は、自己のためにする意思をもって財産権の行使をする場合について準
用する。
第三節 占有権の消滅
第三章 所有権
第203条【占有権の消滅事由】
第一節 所有権の限界
占有権は、占有者が占有の意思を放棄し、又は占有物の所持を失うことによって消滅
第一款 所有権の内容及び範囲
する。ただし、占有者が占有回収の訴えを提起したときは、この限りでない。
超 訳 占有権は、目的物の滅失の場合の他、占有者が占有の意思を積極的に放棄するか、
又は占有物の所持を失うことによって消滅する。ただし、占有者がいったん所持を失っ
ても占有回収の訴えを提起して勝訴したときは、占有は消滅することなく継続していた
ものとみなされる。
本条ただし書の「占有回収の訴えを提起」というためには、単に訴えを提起し
ただけでは足りず、勝訴し現実に占有を回復することを要する（最判昭44.12.2）
。
－131－
第206条【所有権の内容】
所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権
利を有する。
第207条【土地所有権の範囲】
土地の所有権は、法令の制限内において、その土地の上下に及ぶ。
－132－
を主張するには登記を要しない（最判昭47.4.14）
。
第208条【建物の区分所有】
削除〔昭三七法六九〕
袋地の所有権を取得した者は、その登記を経由していなくても、袋地を囲んで
いる他の土地の所有者及びその利用者に対して袋地を囲んでいる他の土地の通
第ニ款 相隣関係
行権を主張することができる【平5-16-エ改:〇】
。
袋地である甲地を所有するＡが甲地をＢに譲渡したが、Ｂは、所有権移転登記
を受けていない。この場合、Ｂは、甲地の所有権移転登記を受ければ、甲地を囲
第209条【隣地の使用請求】
① 土地の所有者は、境界又はその付近において障壁又は建物を築造し又は修繕するため
必要な範囲内で、隣地の使用を請求することができる。ただし、隣人の承諾がなければ、
その住家に立ち入ることはできない。
② 前項の場合において、隣人が損害を受けたときは、その償金を請求することができる。
超 訳① 土地所有者は、境界又はその付近で塀や建物の建築・修繕を行うために、必要
な範囲内で隣地を使用することができる。ただし、隣人の承諾がなければ、住家に立ち
入ることはできない。
② 隣地の使用により、隣人に損害が生じた場合、隣人は償金を請求することができる。
１．相隣関係の規定は、所有権のみならず、地上権にも準用され（民267条）
、
んでいる土地である乙地の所有者Ｃに対し、公道に至るための他の土地の通行権
を主張することができない【平14-6-イ：×】
。
第211条【同前】
① 前条の場合には、通行の場所及び方法は、同条の規定による通行権を有する者のため
に必要であり、かつ、他の土地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。
② 前条の規定による通行権を有する者は、必要があるときは、通路を開設することができる。
超 訳 他の土地の通行権により隣地を通行する際の通行の場所と方法は、通行者に必要
な範囲内で、かつ隣地の損害が最も少ないものでなければならないが、必要があれば、
通路を開設することもできる。
永小作権や土地賃借権についても類推適用される。
２．使用の請求に対し、隣地の所有者が承諾しない場合、裁判所で承諾に代わる判決を求
めることができる（民414条2項ただし書）
。
３．隣地の所有者の住家に立ち入るには、その者の承諾を必ず要するため、判決をもって
これに代えることはできない（1項ただし書）
。
土地の所有者は、境界において建物を修繕するために必要な範囲内で隣地の使
用を請求することができる【平5-16-オ:〇】
。
第210条【公道に至るための他の土地の通行権】
① 他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は、公道に至るため、その土地を囲
んでいる他の土地を通行することができる。
② 池沼、河川、水路若しくは海を通らなければ公道に至ることができないとき、又は崖
があって土地と公道とに著しい高低差があるときも、前項と同様とする。
超 訳① 他の土地に囲まれて公路に出られない土地（袋地）の所有者は、公道に出る
ため袋地を囲んでいる他の土地を通行できる。
袋地の所有者が、袋地を囲んでいる他の土地の所有者に対して、本条の通行権
－133－
第212条【同前】
第210条の規定による通行権を有する者は、その通行する他の土地の損害に対して償
金を支払わなければならない。ただし、通路の開設のために生じた損害に対するものを
除き、１年ごとにその償金を支払うことができる。
超 訳 通行権者は、通行地の損害につき償金を支払うことを要する。その場合、通路開
設のために生じた損害については一括して支払うことを要するが、その他の損害につい
ては１年ごとに支払うこともできる。
本条にいう償金の支払いを怠ったとしても、通行権自体は消滅せず、債務不履
行責任を生じるにとどまる。
袋地の所有者は、袋地を囲んでいる他の土地の通行による損害につき、袋地を囲
んでいる他の土地の所有者に対し償金を支払うことを要しない【平元-8-4改:×】
。
第213条【同前】
① 分割によって公道に通じない土地が生じたときは、その土地の所有者は、公道に至る
ため、他の分割者の所有地のみを通行することができる。この場合においては、償金を
－134－
② 無主の不動産は、先に占有しても所有権を取得できない。所有権は国に帰属する。
支払うことを要しない。
② 前項の規定は、土地の所有者がその土地の一部を譲り渡した場合について準用する。
超 訳 袋地が、土地の分割や一部の譲渡によって生じた時は、通行権は、もとの土地の
他の部分（残余地）の上にしか認められない。この場合は、償金の支払いも不要である。
１．213条は、一筆の土地の全部が同時に分筆され、複数の者に分譲された場
合の譲受人相互間にも適用される（最判昭37.10.30）
。
２．土地所有者がこれを甲乙二筆に分筆し、袋地となった甲地を売却した場合、甲地の所
有者は本条により乙地についてのみ通行権があり、この通行権は、その後、乙地が売却
されて特定承継を生じたときであっても消滅しない（最判平2.11.20）
。
【平18-12】
占有をするには、所有の意思が必要である。制限行為能力者であっても、所有の意
思をもって占有する限り、先占により所有権を取得することができる。
意思無能力者は、法定代理人によって物の占有を取得することができるが、物を
自ら所持することによっては、その占有を取得することはできない【平元-6-1:○】
。
第240条から第241条まで 省略
＜添付制度総説＞
一筆の土地が分割により公道に面するＡ土地と袋地であるＢ土地に分かれた
場合において、Ａ土地が第三者に譲渡されたときは、Ｂ土地の所有者は、Ａ土地
以外の囲繞地についても袋地を囲んでいる他の土地の通行権を主張することが
できる【平元-8-5改:×】
。
添付とは、付合(242条･243条･244条)、混和(245条)、加工(246条)の総称である。
添付により、所有者の異なる数個の物が結合して１個の物になった場合、社会経済的見地か
ら１個の物として何人かの所有に帰属させ、復旧の請求を否定する。これによる当事者間の
不公平については不当利得返還請求権の性質を有する償金請求(248条)によって救済される。
添付制度
第214条から第232条まで 省略
第233条【竹木の枝の切除及び根の切取り】
① 隣地の竹木の枝が境界線を越えるときは、その竹木の所有者に、その枝を切除させる
ことができる。
② 隣地の竹木の根が境界線を越えるときは、その根を切り取ることができる。
意 義
第234条から第238条まで 省略
結合する物
不動産の付合
(242条)
独立に所有権の
対象になってい
た物が不動産に
付着して独立性
を失うこと。
不動産＋動産
第二節 所有権の取得
第239条【無主物の帰属】
① 所有者のない動産は、所有の意思をもって占有することによって、その所有権を取得
する。
② 所有者のない不動産は、国庫に帰属する。
超 訳① 無主の動産（魚・動物等）は、先に占有した者が、所有権を原始取得する。
－135－
所有権者
不動産所有者
(242条本文)
動産の付合
(243条･244条)
各別の所有者に
属する動産が損
傷しなければ分
離不能になるこ
と、又は分離する
ために過分の費
用を要する状態。
動産＋動産
混和
(245条)
固形物が混合
し、
流動物が融
和することに
より各別の所
有物が識別で
きなくなるこ
と。
動産＋動産
加工
(246条)
他人の動産に工作
を加え、新たな物
を製作すること。
①主従関係があ
る場合、主たる
動産の所有者
(243条)
②主従関係がな
い場合、価格の
割合で共有
(244条)
動産の付合と
同じ(245条)
原則:材料所有者
例外:加工者
－136－
動産＋労力
第242条【不動産の付合】
第244条【同前】
不動産の所有者は、その不動産に従として付合した物の所有権を取得する。ただし、
権原によってその物を附属させた他人の権利を妨げない。
超 訳 不動産の所有者は、動産が不動産に付着し、両者を分離・復旧することが社会
経済上不利益となるような場合、当該動産の所有権を取得する。ただし、動産の所有
付合した動産について主従の区別をすることができないときは、各動産の所有者は、
その付合の時における価格の割合に応じてその合成物を共有する。
超 訳 動産が付合した場合の主従の区別は、社会通念によるが、その区別ができない時
には、各動産の所有者が付合当時の価格の割合で合成物を共有する。
者が、地上権・賃借権・永小作権等、当該不動産を利用し、物を付属させることがで
きる法律上の地位に基づいて、動産を不動産に付属させたときは、当該動産の所有権
は留保される。
第245条【混和】
前2条の規定は、所有者を異にする物が混和して識別することができなくなった場合
１．付合の原因は、人為的であると自然的であるとを問わない。
２．
「権原」とは、当該不動産を利用し、動産を付属させる法律上の地位をいう（例：土地
賃借人や地上権者が地上に植林する場合）
。
３．権原のない他人が土地所有者に無断で苗木を植えた場合、苗木は土地所有者に帰属す
ることになるため、苗木を植えた者は抜去する義務を負わない（最判昭46.11.16）
。
４．権原による所有権の留保が認められるのは、弱い付合の場合だけである。
５．建物賃借人が家主の承諾を得て増改築した場合であっても、その部分が構造上・取引
上の独立性を有しない場合には付合（強い付合）が生じ、242条ただし書の適用はない(最
判昭38.5.31、44.7.25)。
について準用する。
超 訳 酒や穀物などの動産が混和して区別できなくなった時は、動産の付合の場合と同
じ扱いを受ける。
第246条【加工】
① 他人の動産に工作を加えた者（以下この条において「加工者」という。
）があるとき
は、その加工物の所有権は、材料の所有者に帰属する。ただし、工作によって生じた価
格が材料の価格を著しく超えるときは、加工者がその加工物の所有権を取得する。
② 前項に規定する場合において、加工者が材料の一部を供したときは、その価格に工作
によって生じた価格を加えたものが他人の材料の価格を超えるときに限り、加工者がそ
建物の賃借人が賃貸人である建物所有者の承諾を得て建物の増築をした場合
において、増築部分が構造上区分されるものでないときは、増築後の建物は、賃
借人と賃貸人の共有となる【平6-17-ウ:×】
。
賃借人Ａが賃借建物の増改築を行った場合において、増改築部分が建物の構成
の加工物の所有権を取得する。
超 訳① 他人の動産に加工して別種の物を製作したときは、加工物は材料の所有者に属
する。ただし、加工による増価が材料の価格を著しく超える場合は、加工者に属する。
② 加工者が材料の一部を提供して他人の動産に工作をした場合、加工者が提供した材料
部分となっているときは、当該増改築について賃貸人Ｂの承諾があったとしても、
の一部の価格と工作による増加額の合計額が、他人の材料の価格を超えるときは、加工
Ａは、増改築部分について所有権を取得しない【平15-10-ア：○】
。
者が加工物の所有権を取得する。
建築中の建物への第三者の工事と所有権の帰属
第243条【動産の付合】
所有者を異にする数個の動産が、付合により、損傷しなければ分離することができな
＜判例＞ 建築途上においていまだ独立の不動産に至らない、いわゆる建前に第三者が材
くなったときは、その合成物の所有権は、主たる動産の所有者に帰属する。分離するの
料を供して工事を施し、独立の不動産である建物に仕上げた場合における建物所
に過分の費用を要するときも、同様とする。
有権の帰属は、加工に関する246条2項によって決定される（最判昭54.1.25）
。
超 訳 数個の動産が付合して、損傷するか過分の費用をかけなければ分離できなくなっ
たときは、合成物の所有権は主たる動産の所有者に属する（例：指輪の台に宝石を付着
＜理由＞ 新請負人のなした工作は、動産に動産を単純に付合させる場合のように、そこ
に施される工作の価格を無視してよい場合とは異なる。
させた場合）
。
建築途中のいまだ独立の不動産とならない建造物（以下｢建前｣という。
）に第
三者が材料を提供して工事をし、建物として完成した場合において、第三者の工
－137－
－138－
事及び材料の価格が建前の価格を著しく上回る時は、その建物の所有者は、建物
を完成させた者に帰属する【平6-17-ア:〇】
。
第248条【付合、混和又は加工に伴う償金の請求】
第242条から前条までの規定の適用によって損失を受けた者は、第703条及び第704条
の規定に従い、その償金を請求することができる。
第247条【付合、混和又は加工の効果】
超 訳 添付により、新しい物の所有権は原則として主たる物の所有者に帰属するが、消
① 第242条から前条までの規定により物の所有権が消滅したときは、その物について存
する他の権利も、消滅する。
滅した他の物の旧所有者（又は加工者）は、不当利得の規定に従って償金(利得の返還)
を請求することができる。
② 前項に規定する場合において、物の所有者が、合成物、混和物又は加工物（以下この
項において「合成物等」という。
）の単独所有者となったときは、その物について存す
る他の権利は以後その合成物等について存し、物の所有者が合成物等の共有者となった
第三節 共有
ときは、その物について存する他の権利は以後その持分について存する。
超 訳① 添付により物の所有権が消滅すると、その物の上に存した第三者の権利(賃借権
共同所有の諸形態
や担保物権など)も消滅する。
② 添付によって新しい物の単独所有者や共有者となった時は、消滅した物の上に存した
第三者の権利は、新しい物又はその共有持分の上に存続する。
互いに主従関係にない甲乙２棟の建物が、工事により、１棟の丙建物となった
場合、甲または乙を目的として設定されていた抵当権は、丙建物につき甲または乙の価
意 義
格の割合に応じた持分を目的とするものとして存続する(最判平6.1.25)。
持 分
添
付
の
状
況
添付により所有権が消滅
した物の所有者が、単独所
有者となる場合
第三者の権利の帰趨
持分譲渡
消滅した物の上に存した第三者の権利は、法律上当
然に合成物等の上に及ぶ（2項前段）
。
分割請求
添付により所有権が消滅
消滅した物の上に存した第三者の権利は、法律上当
した物の所有者が、共有者
然に合成物等の共有持分の上に及ぶ(2項後段)。
になる場合
※ 添付により所有権の消滅した物の所有者が、合成物等の単独所有者・共有者にならな
かったときは、償金請求権を取得する。消滅した物の上に権利を有していた第三者は、
当該償金請求権（248条）に対して物上代位することができる（304条、350条）
。
Ａ所有の建物甲及びＢ所有の建物乙が工事によって一棟の建物丙となった場
具体例
共有（249条）
合 有
総 有
数人が１つの物を共
数人が共同目的のため、
各人が収益権をもつが、
同所有するが、共有者
一定の団体を組織し、共
目的物の管理･処分権は
間には何ら人的結合
同で目的物を所有する
団体に属するという共
関係がない
関係
同所有形態
各人は具体的持分を
各人は潜在的持分を有
各人に持分なし
有する
する
○
×（共同目的の終了により○）
○
×（共同目的の終了により○）
×
×
相続財産（最判昭30． 組合財産（668条）
入会権、権利能力なき社
5.31）
団の財産(最判昭48.10.
9)
第249条【共有物の使用】
各共有者は、共有物の全部について、その持分に応じた使用をすることができる。
１．共有物の使用
(1) 各共有者は、共有物の全部について、その持分に応じた使用をすることができる。
合において、甲乙間に主従の区別をすることができないときは、甲について設定
本条は｢使用｣と規定するが、｢収益｣も含まれる。
「処分」については、変更行為とし
されていた抵当権は、丙のうちの甲の価格の割合に応じた持分を目的とするもの
て251条による。
として、存続する【平 15-10-ウ：○】
。
－139－
(2) 共有者間の協議で具体的な使用・収益の方法が定められた場合はそれによる。この
－140－
協議は共有物の管理に関するから、持分の過半数で決する(252条本文)。
(3) 協議がない場合、
本条により各共有者は｢全部について｣占有使用する権限を有する
ことから、共有物を単独で占有する他の共有者に対して、他の共有者から、当然には
共有物の明渡請求をなし得ない(最判昭41.5.19)。
第250条【共有持分の割合の推定】
各共有者の持分は、相等しいものと推定する。
超 訳 共有物の持分の割合は、法律の規定や共有者間の合意で定まらない場合は、各共
有者間で相等しいものと推定される。
(4) 共有者の一部の者が第三者に共有物の占有使用を許した場合に、それを承認しなかっ
た他の共有者は、当該第三者に当然にはその明渡しを請求できない（最判昭63.5.20）
。
２．第三者が共有物を侵害した場合における損害賠償請求権は各共有者の持分の割合に応
第251条【共有物の変更】
各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、共有物に変更を加えることができない。
じた分割債権(427条)となる。共有物の収益として生ずる賃料(法定果実)についても同
１．
「変更」とは、山林の伐採のような物理的変更の他、売却や地上権・抵当
様である。
権の設定等の法律的「処分」も含むと解されている。地上権の設定は他の共有者の使用
３．持分権の対外的主張
① 第三者が共有者の持分を争うときは、これに対して単独で持分権の確認を求めること
ができる（大判大13.5.19）
。
② 各共有者は、自己の持分権に基づき単独で、共有物を占有する者に対して取得時効を
中断するための裁判上の請求をすることができる（大判大8.5.31）
。
③ 共有物の侵害に対する損害賠償は、各共有者は自己の持分について請求することがで
きる（最判昭51.9.7）
。
④ 共有者の１人が自己の持分を超えて共有不動産を単独で使用していた場合、他の共有
者は、当該不動産の地代相当額のうち自己の持分割合に応じた額について、不当利得金
又は損害金として支払いを請求できる（最判平12.4.7）
。
⑤ 不動産の共有者の一人は、その持分権に基づき、共有不動産に対する妨害排除請求が
できるので、当該不動産について持分移転登記を経由している者に対して、単独で、そ
の抹消登記手続を求めることができる（最判平15.7.11）
。
共有物につき２分の１を超える持分を有する共有者は、共有物を単独で占有す
る他の共有者に対しその引渡しを請求することができる【平元-7-5:×】
。
他の共有者との協議に基づかないで共有地を占有している共有者に対し、他の
共有者は、明渡しを請求することができる【平15-11-イ：×】
。
共有者間の協議に基づかないで一部の共有者から共有地の占有使用を承認さ
れた第三者に対し、他の共有者は、明渡しを請求することができる【平15-11-ウ：
×】
。
第三者が共有地を不法に占有している場合において、当該第三者に対して不法
行為に基づく損害賠償の請求をするときは、各共有者は、自己の持分の割合を超
えて損害賠償を請求することができない。
【平19-10-エ:〇】
。
－141－
権を制限するし、抵当権の設定は所有権喪失の可能性があるからである。
２．共有者の一部が他の共有者の同意を得ることなく共有物に変更を加える行為をしてい
る場合には（例：農地を宅地にした）、他の共有者は、各自の共有持分権に基づいて、
その行為の全部の禁止を求めることができる（最判平10.3.24）。
→ 特段の事情のある場合を除き、禁止を求めるだけでなく、その行為により生じた結
果を除去して共有物を原状に回復させることを求めることもできる。
３．共有者の一人が他の共有者の持分を処分できないことは、持分権が所有権の性格を有
することから当然といえる。
→ ＡとＢが共有する土地を、Ａが勝手に自己の単独の所有に属するものとしてＣに売却し
た場合、自己の持分を超える部分については、他人の権利の売買としての法律関係を生じ
るとともに、自己の持分の範囲内では約旨に従った履行義務を負う（最判昭43.4.4）
。
持分の過半数を有する共有者の賛成により共有物を他人に売却した場合には、
その効果は、共有者全員に及ぶ【平5-10-カ:×】
。
共有者の一人が共有者間の協議に基づかないで農地である共有地を造成して
宅地にする工事を行っている場合には、他の共有者は、当該共有者に対して、当
該工事の差止めを請求することができる【平19-10-ア:〇】
。
第252条【共有物の管理】
共有物の管理に関する事項は、前条の場合を除き、各共有者の持分の価格に従い、そ
の過半数で決する。ただし、保存行為は、各共有者がすることができる。
超 訳① 共有物の管理行為(変更となる場合を除く)については、共有者の持分の割合に
応じて、その過半数によって決する(頭数の過半数ではない)。
② ただし、保存行為は、各共有者が単独で行い得る。
－142－
１．｢管理｣とは、共有物の変更を伴わない利用・改良行為をいう。共有物の賃
② 立替払いをした者から催告を受けた共有者が、
１年以内に負担義務を履行しない場合、
貸借契約の解除（最判昭39.2.25）や、土地の地目転換を伴わない共有地の整地などがこ
他の共有者は誰でも、相当の償金を払ってその持分を取得し、共有関係から排斥するこ
れにあたる。
とができる。
２．｢保存行為｣とは、共有物の修補、妨害排除等、共有物の現状を維持する行為をいう。
共有地の不法占拠者に対する妨害排除・明渡請求は保存行為にあたる(大判大7.4.19)。
本条項は公平の見地から、共有者間の内部分担を定めたものであって、第三者
との関係では原則として性質上不可分債務となる(大判昭7.6.8)。
共有物を目的とする賃貸借契約の解除の意思表示は、共有者全員ですることを
第254条【共有物についての債権】
要する【平5-10-エ:×】
。
共有地の不法占拠者に対する明渡請求は、共有者全員ですることを要し、各共
共有者の一人が共有物について他の共有者に対して有する債権は、その特定承継人に
対しても行使することができる。
有者が単独ですることはできない【平5-10-ウ:×】
。
超 訳 共有物の使用・収益・管理等、共有物と不可分の権利関係にあるものについての
共有物の変更・管理・保存行為
債権は、共有持分の特定承継人(譲受人等)に対して行使できる。
変更行為(251条)
管理行為(252条本文)
保存行為(252条ただし書)
１．
「共有物について・・・有する債権」に、共有地の分割契約上の債権は含
意
共有者間の共有物の使用を
共有物の変更を伴わない
共有物の現状を維持する
む(最判昭34.11.26参照)が、共有物購入代金の立替金支払債権は含まない(大判大8.12.
義
制限する結果を招く行為
利用・改良行為
行為
要
件
共有者全員の同意
持分価格の過半数の同意
各共有者が単独で
11)。
２．登記の要否
共有持分の特定承継人(譲受人等)に対して本条の債権（分割契約）を行使するには、
ⅰ 土地の形質の変更
ⅰ 共有地の地ならし
ⅱ 売却行為、抵当権の設定 ⅱ 賃貸借(使用貸借)契
ⅲ 売買契約の解除
約の締結・解除(※)
ⅰ 目的物の修繕
登記を要しないとするのが判例である(最判昭34.11.26)。しかし、不動産の不分割特約
ⅱ 不法登記の抹消請求
は登記事項であるから（不登法59条6号）
、登記がなければ持分の特定承継人に対抗でき
ⅲ 共有物侵害に対する
ないと解される【平8-10-3、平22-9-イ参照】
。
具体例
妨害排除請求
ⅳ 共有物侵害に対する
持分割合に応じた損害
賠償請求
ⅴ 不法占拠に対する返
還請求
※ 賃貸借の解除について、544条1項（解除権の不可分性）の規定は適用されない（最判
昭39.2.25）
。
共有者の一人は、他の共有者の負担すべき共有物の管理の費用を立て替えて支
払った場合には、その特定承継人に対しても、その立替金の支払いを請求するこ
とができる【平元-7-4:〇】
。
甲土地の共有者Ａが他の共有者Ｂに対し、甲土地についての管理費用の立
替債権を有している場合において、ＢがＤに甲土地の持分を譲渡したときは、
Ａは、Ｄに対し、当該管理費用の立替金の支払いを請求することができる【平
17-10-オ改:〇】
。
第255条【持分の放棄及び共有者の死亡】
第253条【共有物に関する負担】
① 各共有者は、その持分に応じ、管理の費用を支払い、その他共有物に関する負担を負う。
② 共有者が１年以内に前項の義務を履行しないときは、他の共有者は、相当の償金を支
払ってその者の持分を取得することができる。
超 訳① 共有物の変更・管理・保存に要した費用は、各共有者が持分に応じて負担する。
－143－
共有者の一人が、その持分を放棄したとき、又は死亡して相続人がないときは、その
持分は、他の共有者に帰属する。
１．持分の放棄による不動産所有権の移転を第三者に対抗するには登記を要す
る。その方法は、持分権の移転登記による(最判昭44.3.27)。
－144－
２．本条と958条の3との関係
第257条 省略
共有者の一人が死亡し、
相続人の不存在が確定した場合の共有持分について、
判例は、
被相続人の合理的意思を探求しようとする958条の3の趣旨に鑑み､特別縁故者に対する
第258条【裁判による共有物の分割】
帰属が民法255条に優先するとした(最判平元.11.24)。
① 共有物の分割について共有者間に協議が調わないときは、その分割を裁判所に請求す
ることができる。
【参照】
① 所有権登記名義人が死亡したが、その相続人が存在しない場合、登記名義人を相続財
産法人名義とする所有権登記名義人の氏名変更登記を申請する(昭10.1.14-39号)。
② 相続財産につき特別縁故者に対して財産分与をする旨の審判が確定した場合、分与を
受けた特別縁故者は、
「民法第958条の3の審判」を原因として、単独で所有権移転登記
を申請することができる(昭37.6.15-1606号)。
③ 共有者の１人が相続人なくして死亡した場合であって、民法958条の3の規定により特
別縁故者に分与されなかった共有持分については、「特別縁故者不存在確定」を原因と
して、他の共有者に移転登記を申請することができる（平3.4.12-2398号）。
② 前項の場合において、共有物の現物を分割することができないとき、又は分割によってそ
の価格を著しく減少させるおそれがあるときは、裁判所は、その競売を命ずることができる。
１．分割協議は共有者全員でなされることを要する(大判大13.11.20)。協議に
よる分割は、①現物分割、②価格賠償による分割、③代金分割の方法による。
２．裁判所による分割は、①現物分割を原則とし、現物分割ができない場合や現物分割に
よって著しく価格を減ずるおそれのあるときは、②共有物を競売して、その代金を分割
する方法による（258条2項）
。
３．現物分割をするに当たり、持分の価格に応じた分割をする場合において、共有者の取
得する現物の価格に過不足を来すときは、持分の価格以上の現物を取得する共有者に超
第256条【共有物の分割請求】
過分の対価を支払わせ、過不足の調整をすることも許される（最判昭62.4.22）
。
① 各共有者は、いつでも共有物の分割を請求することができる。ただし、５年を超えな
い期間内は分割をしない旨の契約をすることを妨げない。
② 前項ただし書の契約は、更新することができる。ただし、その期間は、更新の時から
５年を超えることができない。
４．分割の対象となる共有物が多数の不動産である場合、これらの不動産が外形上一団と
見られるときはもとより、数箇所に分かれて存在するときでも、当該不動産を一括して
分割の対象とし、分割後のそれぞれの部分を各共有者の単独所有とすることも許される
（最判昭62.4.22）
。
１．５年を超える不分割契約は無効となる。期間内に縮減されない（cf.買戻
しについて580条参照）
。不動産の場合、不分割契約を第三者に対抗するには登記を要す
る(不登法59条6号)。
２．分割請求権は所有権から導かれるため、消滅時効にかかることはない。
３．共有物の分割は、共有者相互間において、共有物の各部分につき、その有する持分の
交換又は売買が行われることであって、各共有者がその取得部分について単独所有権を
原始的に取得するものではない（一種の有償契約の実質を有する。最判昭45.8.25）
。
【参照】
５．共有者が多数である場合、その中の一人が分割請求をするときは、直ちにその全部の
共有関係が解消されるものと解すべきではなく、当該請求者に対してのみ持分の限度で
現物分割し、その余は他の者の共有として残すことも許される（最判昭62.4.22）
。
６．全面的価格賠償が許容される要件(最判平8.10.31)
(1) 共有物の性質及び形状、共有関係の発生原因、共有者の数及び持分の割合、共有物
の利用状況及び分割された場合の経済的価値、分割方法についての共有者の希望及び
その合理性の有無等の事情を総合的に考慮し、当該共有物を共有者のうち特定の者に
取得させるのが相当であると認められ、かつ、
(2) その価格が適正に評価され、当該共有物を取得する者に支払能力があって、他の共
① 不動産について共有名義で登記された後、共有物分割禁止の特約がなされた場合に
は、所有権の変更登記を申請する。
有者にはその持分の価格を取得させることとしても共有者間の実質的公平を害しない
と認められる特段の事情が存するとき。
② 不動産を甲が単独で所有している場合に、所有権の一部を乙に譲渡するとともに、甲
７．
「共有者間に協議が調わないとき」とは、共有者の一部に共有物分割の協議に応ずる意
と乙とで共有物分割禁止の特約を締結したときは、所有権一部移転の登記の申請書に特
思がないため共有者全員において協議をなし得ない場合を含み、現実に協議をした上で
約事項として、分割禁止特約の定めを記載しなければならない（不登令3条11号ニ）
。
不調に終わった場合に限られるものではない（最判昭46.6.18）
。
－145－
－146－
ＡＢの共有物について、ＡＢ間の分割の協議が調わないときは、Ｂはその協議
がＡの請求に基づいてなされたものであったとしても、裁判による分割を請求す
おいて、その目的物に隠れた瑕疵があったときは、分割が裁判によるものであっ
ても、Ｂは、Ａに対して、自己の持分に応じた担保責任を負う【平7-9-1:〇】
。
ることができる【平7-9-5:〇】
。
Ａ、Ｂ及びＣが父親Ｘから甲土地を共同相続した（相続分は平等であり、遺産
第262条から第263条まで 省略
分割協議は未了である。
）が、Ａ、Ｂ及びＣの間で甲土地の分割について協議が
調わない場合に、甲土地の共有関係を解消するためには、家庭裁判所に対して遺
産分割を請求すべきであり、地方裁判所に対して共有物分割請求の訴えを提起し
ても、その訴えは、不適法である【平17-10-イ改:〇】
。
第264条【準共有】
この節の規定は、数人で所有権以外の財産権を有する場合について準用する。ただし、
法令に特別の定めがあるときは、この限りでない。
第259条【共有に関する債権の弁済】
① 共有者の一人が他の共有者に対して共有に関する債権を有するときは、分割に際し、
第四章 地上権
債務者に帰属すべき共有物の部分をもって、その弁済に充てることができる。
② 債権者は、前項の弁済を受けるため債務者に帰属すべき共有物の部分を売却する必要
があるときは、その売却を請求することができる。
各種用益物権の比較
本条における債務負担者は共有者であり、特定承継人でない点で254条の場合
とは異なる。そこで、本条の共有に関する債権の範囲は254条よりも広く、共有物購入代
金の立替金支払債権も含まれる。
目的
地代
第260条【共有物の分割への参加】
① 共有物について権利を有する者及び各共有者の債権者は、自己の費用で、分割に参加
対抗要件
することができる。
② 前項の規定による参加の請求があったにもかかわらず、その請求をした者を参加
させないで分割をしたときは、その分割は、その請求をした者に対抗することがで
きない。
譲渡・転貸禁
止特約の登記
存続期間
「共有物について権利を有する者」とは、共有物に地上権、永小作権、抵当権
等を有する者や共有持分上の抵当権者をいう。
第261条【分割における共有者の担保責任】
各共有者は、他の共有者が分割によって取得した物について、売主と同じく、その持
分に応じて担保の責任を負う。
※ 民561条～572条（売主の担保責任）参照
ＡＢの共有物の分割の結果、Ａが単独で目的物を所有することとなった場合に
－147－
抵当権の設定
物権的請求権
地上権
工作物又は竹木の所
有（265条）
要素でない（266条）
登記可能。
登記（177条・借地借
家法10条の建物の登
記でも可）
永小作権
耕作又は牧畜をなす
こと（270条）
不可
可（272条ただし書）
制限なし
（永久地上権も可）
可（369条2項）
20年以上50年以下
更新も可（278条）
可（369条2項）
要素である（270条）
登記（177条）
地役権
設定行為で定めた目
的（280条）
要素でない（280条）
登記不可。
登記（177条）
あり得ない
（281条ただし書）
制限なし
（永久地役権も可）
不可
返還請求、妨害排除、 返還請求、妨害排除、 返還請求は不可。
妨害予防いずれも行 妨害予防いずれも行 妨害排除、
妨害予防は
使できる。
使できる。
行使できる。
第265条【地上権の内容】
地上権者は、他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用す
る権利を有する。
－148－
２．地代の内容は約定によって定まるが、これを第三者に対抗するためには登記が必要で
１．地上権の意義
工作物及び竹木の所有を目的として他人の土地を利用する用益物権。
ある（177条、不登78条2号）
。
２．地上権の取得
地上権の設定契約も土地の賃貸借契約も、対価の支払いを要件とする有償の契
(1) 取得原因 土地所有者との間の地上権設定契約の他、時効・遺言・相続など。
約である【平3-11-2:×】
。
(2) 対抗要件 登記（177条）
。建物所有の場合には地上の建物の登記でもよい（借地借
地上権者が破産手続開始の決定を受けた場合、それまでの地代の滞納がなかっ
家法10条）
。地上権者は地主に対して地上権設定の登記請求権を有する。
たならば、土地所有者は、地上権の消滅を請求することができない【平11-12-ア
(3) 一筆の土地の一部に地上権を設定することはできるが、
分筆の登記をしなければ当
改:○（266条1項による276条の準用）
】
。
該地上権の設定登記をすることはできない（大判明34.10.28）
。
１．地上権と賃借権の比較
３．地上権の効力
(1) 土地使用
(a) 地上権者 設定契約で定めた目的の範囲内で土地を使用できる。
(b) 土地所有者 自らは使用できず、他人に使用させることもできない。
(2) 物権的請求権 地上権者は、その使用を妨げる者に対して、物権的請求権（土地明
地上権
法
的
性
目
質
物権
債権
的
工作物・竹木の所有（265条）
限定なし
登記（177条）
登記（605条）
所有者に登記義務あり
賃貸人に登記義務なし
渡請求権・妨害排除請求権・妨害予防請求権）を行使することができる。
(3) 修補請求 特約ない限り、地上権者は修補請求できない。
対
抗
要
件
(4) 地上権の処分 地上権者は、土地所有者の承諾なく地上権を譲渡・賃貸し、又は、
法はないので、第三者に対抗できない（特約は当事者間において債権的な効力
しかない）
。
存
続
譲
地上権者が土地を使用していないときでも、その地上権に抵当権が設定されて
いれば、地上権は、時効によって消滅することはない【平11-12-ウ:×】
。
期
渡
地
約定によるときは、長期・短期
約定によるときは、20年以下
ともに制限なし（268条）
（604条）
ただし、借地借家法3条
ただし、借地借家法3条
性
あり（所有者の承諾不要）
賃貸人の承諾を要する（612条）
代
要素ではない（266条）
要素である（601条）
間
設定者の土地
修
第266条【地代】
補
義
務
妨害排除請求権
① 第274条から第276条までの規定は、地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わな
ければならない場合について準用する。
権利消滅の効果
１．地上権は地代の支払いを要素としない点で永小作権（270条）
、賃借権(601
条）と異なる。しかし、多くの場合、地上権者は定期的に土地所有者に対して地代を支
払うことから、定期地代について、永小作権における小作料と賃借権における賃料につ
いての規定を準用するものとした。
なし
（必要費は地上権者の負担） あり(606条)
あり
対抗力が必要（最判昭28.12.18）
① 地上権者の収去権（269条1
① 賃借人の収去権（616条､598
条）
項本文）
② 地代については、前項に規定するもののほか、その性質に反しない限り、賃貸借に関
する規定を準用する。
建物登記でも可
（借地借家10条） 建物登記でも可（借地借家10条）
建物引渡しでも可（同31条）
担保に供することができる（369条2項）
。
→ 特約により地上権の処分を禁止することができるが、この特約を登記する方
賃借権
② 地主の買取権（269条1項た
② 地主に買取権なし
③ 賃借人等の建物買取請求権
だし書）
③ 地上権者の建物買取請求権
（借地借家13条､14条）
（借地借家13条）
土地の賃借人は、特約がない限り賃貸人の承諾を得なければその賃借権を譲渡
することができないが、地上権者は、特約がなくても土地の所有者の承諾を得な
－149－
－150－
いでその地上権を譲渡することができる。
【平18-13-イ:〇】
。
土地の賃貸人は、特約がなくてもその土地の使用及び収益に必要な修繕をする
義務を負うが、地上権を設定した土地の所有者は、特約がない限りその土地の使
用及び収益に必要な修繕をする義務を負わない。
【平18-13-エ:〇】
。
権をいつでも放棄できるのが原則である。しかし、地代の特約がある場合には、１年前
に予告するか、１年分の地代を支払うことを要する。
② 地上権について存続期間の定めがない場合、当事者の請求により裁判所が20年から50
年の間で存続期間を定める。
２．地上権・永小作権と賃借権の比較
地上権・永小作権
賃借権
不可抗力による
免除・減額請求不可
減額請求可(609条)
減収と地代減免
(274条･266条)
ただし、宅地賃貸借を除く
①引続き３年以上まったく収益を
不可抗力による
得ず、又は②５年以上地代(小作
減収と放棄･解除
料)より少ない収益を得たときは
放棄可(275条・266条)
減額請求
求可
② 目的達成不可能のときは解除
２年以上の地代滞納のときは消滅
請求
請求可(276条･266条)
短年数が30年となる。
第269条【工作物等の収去等】
収益を得たときは解除可(610
① 地上権者は、その権利が消滅した時に、土地を原状に復してその工作物及び竹木を
条)
収去することができる。ただし、土地の所有者が時価相当額を提供してこれを買い取
る旨を通知したときは、地上権者は、正当な理由がなければ、これを拒むことができ
ない。
同左(611条)
② 前項の規定と異なる慣習があるときは、その慣習に従う。
超 訳① 地上権が消滅した時は、地上権者は、土地を現状に復して工作物や竹木を収去
可(266条･273条･611条)
地主からの消滅
ともできる。ただし、建物所有を目的とする地上権については、借地借家法3条により最
引続き２年以上賃借より少ない
① 目的達成可能のときは減額請
一部滅失と地代
存続期間を定めることについての制限はないので、存続期間を永久と定めるこ
することができる。ただし、地主が時価を提供してその買取の意思を通知した場合、正
賃料滞納による解除(541条)
当な理由がない限りこれを拒むことはできない。
地上権が消滅した場合、地上権者は、その土地に植栽した樹木について、土地
所有者に対し、時価で買い取るべきことを請求することができる【平11-12-オ:
第267条【相隣関係の規定の準用】
前章第一節第二款（相隣関係）の規定は、地上権者間又は地上権者と土地の所有者と
×】
。
の間について準用する。ただし、第229条の規定は、境界線上の工作物が地上権の設定
後に設けられた場合に限り、地上権者について準用する。
第269条の２【地下又は空間を目的とする地上権】
① 地下又は空間は、工作物を所有するため、上下の範囲を定めて地上権の目的とするこ
第268条【地上権の存続期間】
とができる。この場合においては、設定行為で、地上権の行使のためにその土地の使用
① 設定行為で地上権の存続期間を定めなかった場合において、別段の慣習がないとき
に制限を加えることができる。
は、地上権者は、いつでもその権利を放棄することができる。ただし、地代を支払うべ
② 前項の地上権は、第三者がその土地の使用又は収益をする権利を有する場合において
きときは、１年前に予告をし、又は期限の到来していない１年分の地代を支払わなけれ
も、その権利又はこれを目的とする権利を有するすべての者の承諾があるときは、設定
ばならない。
することができる。この場合において、土地の使用又は収益をする権利を有する者は、
② 地上権者が前項の規定によりその権利を放棄しないときは、裁判所は、当事者の請求
により、20年以上50年以下の範囲内において、工作物又は竹木の種類及び状況その他地
上権の設定当時の事情を考慮して、その存続期間を定める。
その地上権の行使を妨げることができない。
超 訳 地上権は、他人の土地の地下又は空間の一部だけを、上下の範囲を限って使用す
るために設定することもできる。
超 訳① 地上権について存続期間の定めがない場合、慣習がない限り、地上権者は地上
－151－
－152－
１．区分地上権の特質
第五章 永小作権
(1) 区分地上権の目的は、工作物の所有に限定される。
(2) 区分地上権による土地使用権は、設定行為で定められた地下又は空間の一定の階層
範囲にしか及ばない。
第270条【永小作権の内容】
永小作人は、小作料を支払って他人の土地において耕作又は牧畜をする権利を有す
(3) (2)に関わらず、区分地上権の行使のために必要があるときは、設定行為でその余の
る。
部分の土地使用（例えば、土地所有者による地表の使用）に制限を加えることができ、
その旨の登記をすれば第三者にも対抗できる（不登78条5号）
。
→ 土地の使用を一切してはならない旨の約定は認められない。
(4) 区分地上権は、その性質上、他の第三者がすでに使用収益権を有する土地について
永小作権は、耕作又は牧畜のために他人の土地を利用する物権である。地上権
と異なり、小作料の支払いを要素とし（270条）最長期の定めもある（278条）が、その
性質は地上権に類似する。従って、賃借権に比べると格段に強い権利を耕作者（小作人）
も設定できる。ただし、当該第三者及びその権利を目的とする権利を有するすべての
に付与する点に、その基本的特質があるが、わが国の小作関係のほとんどは賃貸借関係
者の承諾を得なければならない。
となっているので、永小作権は例外的な存在でしかない。
２．2項、
「土地の使用又は収益をする権利」
「これを目的とする権利」
地上権、永小作権、地役権、採石権、賃借権、使用借権、使用収益をしない旨の特約
のない不動産質権などであり、これを目的とする権利とは、地上権上の抵当権や不動産
質権の転質権である。土地に設定した抵当権は含まれない。
地上権は、地下部分に限って設定することができるが、土地の賃貸借は、その
対象を地下部分に限ることができない【平3-11-4：×】
。
第271条【永小作人による土地の変更の制限】
永小作人は、土地に対して、回復することのできない損害を生ずべき変更を加えるこ
とができない。
第272条【永小作権の譲渡又は土地の賃貸】
永小作人は、その権利を他人に譲り渡し、又はその権利の存続期間内において耕作若
【参照】
しくは牧畜のため土地を賃貸することができる。ただし、設定行為で禁じたときは、こ
不動産登記法第78条【地上権の登記の登記事項】
の限りでない。
地上権の登記の登記事項は、第59条各号に掲げるもののほか、次のとおりとする。
一
地上権設定の目的
二
地代又はその支払時期の定めがあるときは、その定め
三
存続期間又は借地借家法第22条前段若しくは第23条第1項の定めがあるときは、
その定め
四
地上権設定の目的が借地借家法第23条第1項又は第2項に規定する建物の所有で
あるときは、その旨
五
地主と永小作権者との間で永小作権を譲渡し、又は永小作権の目的たる土地を
賃貸しない旨の特約をすることができ、その旨を登記すれば、第三者に対抗することが
できる（不登79条3号）
。地上権の場合、このような特約は当事者間における債権的効力
を有するにとどまる。
第273条【賃貸借に関する規定の準用】
永小作人の義務については、この章の規定及び設定行為で定めるもののほか、その性
民法第269条の2第1項前段に規定する地上権の設定にあっては、その目的である
質に反しない限り、賃貸借に関する規定を準用する。
地下又は空間の上下の範囲及び同項 後段の定めがあるときはその定め
永小作地の一部が永小作人の過失によらないで滅失した場合には、永小作人は
その滅失した部分の割合に応じて、小作料の減額を請求することができる（民611条）
。
－153－
－154－
第274条【小作料の減免】
永小作権の存続期間
永小作人は、不可抗力により収益について損失を受けたときであっても、小作料の免
設定行為で存続期間を定める
場合
① 20年以上50年以下で定めることを要する
② これを超える時は50年に短縮
③ 20年未満では成立し得ない。その場合、賃借権とな
ると解される。
④ 更新も可能だが、更新日から50年を超えられない
設定行為で存続期間を定めな
い場合
別段の慣習がなければ30年
除又は減額を請求することができない。
賃貸借の規定中、609条を準用しないことを明らかにしたものである。
第275条【永小作権の放棄】
永小作人は、不可抗力によって、引き続き３年以上全く収益を得ず、又は５年以上小
作料より少ない収益を得たときは、その権利を放棄することができる。
１．永小作権の消滅原因
第279条【工作物等の収去等】
①用法違反による解除（541条）
、②放棄（275条）
、③消滅請求（276条）
、
④存続期間の満了（ただし、更新可能。278条2項）
２．永小作権の消滅の効果
永小作権が消滅した場合、永小作人は土地を原状に復して地上物を収去すること
ができ、地主は時価により地上物の買取の申出ができる（279条、269条）
。
第276条【永小作権の消滅請求】
永小作人が引き続き２年以上小作料の支払を怠ったときは、土地の所有者は、永小作
権の消滅を請求することができる。
第269条の規定は、永小作権について準用する。
【参照】
不動産登記法第79条【永小作権の登記の登記事項】
永小作権の登記の登記事項は、第59条各号に掲げるもののほか、次のとおりとする。
一
小作料
二
存続期間又は小作料の支払時期の定めがあるときは、その定め
三
民法第272条ただし書の定めがあるときは、その定め
四
前2号に規定するもののほか、永小作人の権利又は義務に関する定めがあるとき
は、その定め
第277条【永小作権に関する慣習】
第271条から前条までの規定と異なる慣習があるときは、その慣習に従う。
第六章 地役権
第278条【永小作権の存続期間】
① 永小作権の存続期間は、20年以上50年以下とする。設定行為で50年より長い期間を定
めたときであっても、その期間は、50年とする。
② 永小作権の設定は、更新することができる。ただし、その存続期間は、更新の時から
50年を超えることができない。
第280条【地役権の内容】
地役権者は、設定行為で定めた目的に従い、他人の土地を自己の土地の便益に供する
権利を有する。ただし、第三章第一節（所有権の限界）の規定（公の秩序に関するもの
③ 設定行為で永小作権の存続期間を定めなかったときは、その期間は、別段の慣習があ
る場合を除き、30年とする。
に限る。
）に違反しないものでなければならない。
超 訳 地役権者は、ある土地（要役地）の便益のために他人の土地（承役地）を利用す
る権利を有する。ただし、公序良俗に反する内容の権利を取得することはできない。
１．
「便益に供する」とは、要役地の使用価値を増大させることを意味する。
したがって、要役地所有者が承役地において植物を植栽することを目的とするような地
－155－
－156－
役権を設定することはできない。
４．通行地役権の承役地の譲受人が、地役権につき民法177条の第三者に該当せず、地役権
２．地上権者や永小作人等、土地利用権を有する者も、自己の利用権の範囲内において地
役権設定の主体となることができると解されている。
３．要役地は一筆の土地であることを要し、一筆の土地の一部のために地役権を設定する
ことはできないが、承役地の一部に地役権を設定することは差し支えない（不登令別表
35添ロ参照）
。
４．地役権の対価（地代）については、民法上特に規定されていない。判例は「地代支払
の特約は単に債権的効力を有するにすぎない」として、地代は地役権の内容を構成しな
いとしている（大判昭12.3.10）
。
者が譲受人に対し、登記なくして当該通行地役権を対抗することができるときは、当該
地役権者は譲受人に対して地役権設定登記手続を請求することができる（最判平10.12.
18）
。
地役権を時効によって取得した者は、その登記をしなければ、時効完成時の承
役地の所有者に対して地役権の時効取得を対抗することができない【平20-12ア：×】
。
Ａが所有する甲土地にＢが所有する乙土地のための通行地役権が設定され、そ
の登記がされている場合、Ｂが乙土地をＣに譲渡したときは、Ｃは、乙土地の所
有権の移転の登記があれば、当該通行地役権の移転の登記がなくても当該通行地
第281条【地役権の付従性】
① 地役権は、要役地（地役権者の土地であって、他人の土地から便益を受けるものをい
う。以下同じ。
）の所有権に従たるものとして、その所有権とともに移転し、又は要役
地について存する他の権利の目的となるものとする。ただし、設定行為に別段の定めが
あるときは、この限りでない。
② 地役権は、要役地から分離して譲り渡し、又は他の権利の目的とすることができ
ない。
超 訳 地役権は、要役地のために存在する権利である。そこで、①特約がない限り要役
地の移転に従い、また、②要役地を離れて地役権のみを譲渡することはできない。
１．要役地が売買されれば買主は当然に地役権を取得し、要役地について所有
権移転登記をすれば、地役権の取得も第三者に対抗することができる（大判大13.3.17、
「地役権移転登記」というものは存在しない）
。
２．設定行為をもって、地役権は要役地と共に移転せず、他の権利の目的とはならないと
することもでき（281条1項ただし書）
、その旨の登記（不登80条1項3号）をすることによ
って第三者に対抗することができる。この場合、要役地の所有権が移転したときは、地
役権は消滅することになる。
３．通行地役権は、その登記(承役地への地役権設定登記)がないと、地役権設定後に
承役地を譲り受けた第三者に対抗することができない。しかし、通行地役権につい
て設定登記がなされていない場合でも、承役地の譲渡の時に承役地が地役権者によ
って使用されていることが客観的に明らかであり、かつ、譲受人がそのことを認識
していたか又は認識することが可能であった時は、譲受人は、特段の事情がない限
り、地役権設定登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者にあたら
役権の移転を第三者に対抗することができる【平21-11-オ：○】
。
第282条【地役権の不可分性】
① 土地の共有者の一人は、その持分につき、その土地のために又はその土地について存
する地役権を消滅させることができない。
② 土地の分割又はその一部の譲渡の場合には、地役権は、その各部のために又はその各
部について存する。ただし、地役権がその性質により土地の一部のみに関するときは、
この限りでない。
超 訳① 地役権は要役地の便益のために承役地の負担の上に存するものであるから、要役
地又は承役地の共有者はその持分に相当する地役権を消滅させることはできない。
② 土地の分割・一部譲渡の場合、地役権は、要役地の場合には、その各部のために、承
役地の場合には、その各部の上に存するのを原則とする。ただし、地役権が、その性質
上、土地の一部に関する場合は、例外である。
要役地が共有地の場合には、共有者のうちの一人が自己の持分に対応する割合
の地役権を消滅させることはできない【平16-10-1：○】
。
第283条【地役権の時効取得】
地役権は、継続的に行使され、かつ、外形上認識することができるものに限り、時効
によって取得することができる。
超 訳 地役権を時効取得するためには、承役地上に通路が開設されること、及びその開
設は要役地の所有者によってなされていることを要する（最判昭30.12.26）
。
ない（最判平10.2.13）
。
－157－
－158－
た土地の部分の所有権は地役権者に移転し、地役権は混同によって消滅する。
第284条【地役権の不可分性（２）
】
① 土地の共有者の一人が時効によって地役権を取得したときは、他の共有者も、これを
取得する。
第288条【承役地の所有者の工作物の使用】
② 共有者に対する時効の中断は、地役権を行使する各共有者に対してしなければ、その
効力を生じない。
① 承役地の所有者は、地役権の行使を妨げない範囲内において、その行使のために承役
地の上に設けられた工作物を使用することができる。
③ 地役権を行使する共有者が数人ある場合には、その一人について時効の停止の原因が
あっても、時効は、各共有者のために進行する。
② 前項の場合には、承役地の所有者は、その利益を受ける割合に応じて、工作物の設置
及び保存の費用を分担しなければならない。
超 訳 共有者の一人が地役権を時効取得した場合には、他の共有者全員もこれを取得す
る。そこで、時効中断・停止は、共有者全員に対してしなければ効力を生じない。
要役地が数人の共有に属する場合において、承役地上の地役権設定登記請求は
必ずしも共有者全員からする必要はない（最判平7.7.18）
。地役権設定登記手続は共有物
の保存行為に該当するためである。
第289条【承役地の時効取得による地役権の消滅】
承役地の占有者が取得時効に必要な要件を具備する占有をしたときは、地役権は、こ
れによって消滅する。
承役地が時効取得されると地役権も消滅する。しかし、承役地を時効取得した
者が地役権の存在を認めていた場合には、地役権は消滅せず、地役権付の所有権を時効
第285条【用水地役権】
取得できるにすぎない(大判大9.7.16)。
① 用水地役権の承役地（地役権者以外の者の土地であって、要役地の便益に供されるも
のをいう。以下同じ。
）において、水が要役地及び承役地の需要に比して不足するとき
は、その各土地の需要に応じて、まずこれを生活用に供し、その残余を他の用途に供す
るものとする。ただし、設定行為に別段の定めがあるときは、この限りでない。
Ａが所有する甲土地にＢが通行地役権を有している場合、Ｃが甲土地にはＢの
通行地役権の負担がないものとして占有を継続して甲土地を時効取得したとき
は、Ｂの通行地役権は消滅する【平21-11-ア：○】
。
② 同一の承役地について数個の用水地役権を設定したときは、後の地役権者は、前の地
役権者の水の使用を妨げてはならない。
第290条【地役権消滅時効の中断】
前条の規定による地役権の消滅時効は、地役権者がその権利を行使することによって
第286条【承役地の所有者の工作物の設置義務等】
設定行為又は設定後の契約により、承役地の所有者が自己の費用で地役権の行使のた
めに工作物を設け、又はその修繕をする義務を負担したときは、承役地の所有者の特定
中断する。
本条は、承役地の取得時効の進行中（占有中）に、地役権者が権利を行使した
場合には、承役地が時効取得されても地役権は消滅しないとしたものである。
承継人も、その義務を負担する。
地役権者が承役地の特定承継人に対して、義務の存在を対抗するには、その旨
の登記をしなければならない（不登80条1項3号）
。
第291条【地役権の消滅時効】
第167条第2項に規定する消滅時効の期間は、継続的でなく行使される地役権について
は最後の行使の時から起算し、継続的に行使される地役権についてはその行使を妨げる
事実が生じた時から起算する。
第287条【放棄による義務の免脱】
承役地の所有者は、いつでも、地役権に必要な土地の部分の所有権を放棄して地役権
者に移転し、これにより前条の義務を免れることができる。
本条による放棄は、地役権者に対する一方的意思表示によって行う。放棄され
－159－
地役権の消滅時効の起算点
不継続地役権
継続地役権
最後の行使の時
その行使を妨げるべき事実の生じた時
－160－
第292条【地役権の不可分性（３）
】
要役地が数人の共有に属する場合において、その一人のために時効の中断又は停止が
あるときは、その中断又は停止は、他の共有者のためにも、その効力を生ずる。
超 訳 要役地が数人の共有に属する場合において、一人について地役権の消滅時効の中
断・停止が生じれば、全共有者に対して中断・停止の効力が生じ、消滅時効は完成しない。
地役権の不可分性に関しては、地役権が取得しやすい方向で(284条)、また地
役権が消滅しにくい方向で(282条･292条)作用する。
要役地が数人の共有に属する場合において、地役権についての消滅時効の期間
が満了したが、共有者の一人についてのみ時効の中断事由が生じたときは、その
共有者のみが地役権者となる【平20-12-ウ：×】
。
第293条【地役権の一部の時効消滅】
地役権者がその権利の一部を行使しないときは、その部分のみが時効によって消滅する。
第294条【共有の性質を有しない入会権】省略
【参照】
不動産登記法第80条【地役権の登記の登記事項等】
① 承役地（民法第285条第1項に規定する承役地をいう。以下この条において同じ。
）に
ついてする地役権の登記の登記事項は、第59条各号に掲げるもののほか、次のとおりと
する。
一
要役地（民法第281条第1項に規定する要役地をいう。以下この条において同じ。
）
二
地役権設定の目的及び範囲
三
民法第281条第1項ただし書若しくは第285条第1項ただし書の別段の定め又は同
法第286条の定めがあるときは、その定め
② 前項の登記においては、第59条第4号の規定にかかわらず、地役権者の氏名又は名称
及び住所を登記することを要しない。
③ 要役地に所有権の登記がないときは、承役地に地役権の設定の登記をすることができ
ない。
④ 登記官は、承役地に地役権の設定の登記をしたときは、要役地について、職権で、法
務省令で定める事項を登記しなければならない。
※ 地代は登記事項とされていない。
－161－

PDF版 - 裁判所

第76回 親権者変更－監護状況 変化に対応

成年後見制度とは - NPO 多摩東成年後見の会

選挙管理委員会からのお知らせ

県央ブロックごみ処理施設整備候補地検討委員会傍聴要領

計画書（PDF：93KB） - 稲城市

自動販売機設置管理契約書（PDF：170KB）

第1条 乙は、この契約について、仕様書及び図面等（以下

別紙 - 総務省

公職選挙法等の一部を改正する法律案 概要 1 選挙権年齢等の 18 歳へ