nalen Zurechnung strafbaren Unrechts im

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Günther, Klaus: Schuld und kommunikative Freiheit. Studien zur personalen Zurechnung strafbaren Unrechts im demokratischen Rechtsstaat.
Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann 2005. 281 S. (Juristische Abhandlungen Band 45)
Die vorliegende Schrift „Schuld und kommunikative Freiheit“ ist die vom
Fachbereich Rechtswissenschaft an der J. W. Goethe-Universität Frankfurt/
Main im Wintersemester 1996/97 angenommene Habilitationsschrift von
Klaus Günther. Im Vorwort bereitet er den Leser darauf vor, dass „vieles
Programm geblieben (sei), was eigentlich noch ausgeführt werden sollte“
(S. V.) und in der Tat ist zu bedauern, dass sein Konzept einer deliberativen
Person 1 und den entsprechenden Bedingungen einer Schuldzurechnung nur
in vergleichsweise knapper Form (S. 245–258) ausgeführt wird. Dennoch ist
zu begrüßen, dass sich Günther trotz Bedenken zur Veröffentlichung seiner
Arbeit entschlossen hat, da die strafrechtliche Schuld unverändert der wissenschaftlichen Auseinandersetzung bedarf.
Günther nähert sich seinem Thema nicht im Wege einer theoriegeschichtlichen Darstellung. Er greift vielmehr auf der Grundlage einer Hypothese
einzelne Positionen aus der nahezu unübersehbaren Literatur heraus. Seine
Hypothese lautet, dass es einen nicht lediglich „zufälligen Zusammenhang
zwischen der individualisierenden Zurechnung eines strafbaren Unrechts
zur Schuld einer Person und der Art und Weise der Legitimation derjenigen
Rechtsnormen (gebe) deren Verletzung zugerechnet wird“ (Einleitung, S. 1).
Dabei setzt er sich bewusst ab von Theorien in der Tradition Rousseaus, wonach einer Person ein Schuldvorwurf gemacht werden könne, „weil sie als
vernünftige Person eine vernünftig begründete Rechtsnorm verletzt habe“
(Einleitung, S. 1). Der Gedanke eines solchen Selbstwiderspruchs des Täters
differenziere seiner Ansicht nach nicht ausreichend „zwischen der Rechtsperson in der Rolle des Normadressaten und in der Rolle des Staatsbürgers“
(Einleitung, S. 1).
Diese Hypothese bringt Günther bereits in der Einleitung mit einem
weiteren zentralen Aspekt in Verbindung, nämlich der Frage, wie strafrechtliche Schuld überhaupt begründet werden kann. Dabei macht er im Wesentlichen zwei Grundpositionen aus. Zum einen die Auffassung, für die ent1
Der Begriff leitet sich ab von deliberare (lat.) = erwägen, nachdenken, überlegen und
m.acc.c.inf. auch zweifeln.
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scheidend sein soll, dass sich der Täter in Freiheit für das Unrecht entschieden hat. Dieser Ansicht setzt Günther entgegen, dass die Freiheit, anders zu
handeln, eine Fiktion sei, „die sich am Selbstverständnis der übrigen Mitglieder einer Gesellschaft“ orientiere (Einleitung, S. 2). Die andere Richtung
knüpfe die Bedeutung der Schuldfiktion an den präventiven Zweck der
Strafe an. Diese Theorien sieht Günther insofern im Vorteil, als sie „den
Charakter der strafrechtlichen Schuld offen als eine zugeschriebene Fiktion
erklären“. Zugleich macht Günther jedoch eine „Legitimationslücke“ aus,
da die Bestimmung von Schuld von der Zweckmäßigkeit der Strafe abhängig
gemacht werde (Einleitung, S. 3).
Aus dieser in der Einleitung vorgegebenen Grundrichtung ergibt sich der
Aufbau der Arbeit. Sie ist in drei Teile unterteilt, wobei sich der Erste Teil
(S. 5–116) dem Zusammenhang von personaler Zurechnung und Normgeltung widmet. Hier befasst sich Günther zunächst mit der personalen Zurechnung bei Adolf Merkel (S. 5–37) und schließt daran eine Darstellung
und Kritik der personalen Zurechnung in den Theorien der positiven Generalprävention an (S. 37–116). Im Zweiten Teil der Arbeit (S. 117–243) befasst
sich Günther mit der Empirie der personalen Zurechnung, konkreter mit
der Zuschreibung individueller Verantwortlichkeit. Dieser Teil endet mit der
Suche nach einem höherstufigen Personenbegriff (S. 232–243), der schließlich in einem Dritten Teil (S. 245–258) in Gestalt des Begriffs einer deliberativen Person, mit der die Zurechnung zur Schuld zugleich mit der demokratischen Rechtsgeltung in Zusammenhang gebracht wird, vorgestellt wird.
Günther beginnt den Ersten Teil der Arbeit mit einer detaillierten Darstellung der Zurechnungslehre Merkels (S. 5–37). Ein wesentlicher Grund
hierfür liegt wohl darin, dass Merkel sich Günther zufolge als einer der ersten Strafrechtswissenschaftler des 19. Jahrhunderts von dem „idealistischen
Postulat der Willensfreiheit“ als wesentliches Element der strafrechtlichen
Schuldzurechnung abwendet und versucht neue Wege einer individuellen
Verantwortlichkeit zu beschreiten (S. 5). Merkel wolle dabei nicht das Freiheitsgefühl der Menschen bestreiten, sondern nur ihre „Deutung“ als ein
von Kausalität unabhängiges Vermögen. Dies führe Merkel jedoch nicht
zum Determinismus. Er beharre vielmehr auf der „nicht weiter reduzierbaren Ubiquität der Verantwortlichkeit als eines sozialpsychologischen Faktums“ (S. 9). Merkel versuche so zwischen der Scylla der Willensfreiheit und
der Charybdis eines Determinismus (S. 34) zu navigieren und interpretiere
dabei die Zurechnung als aus zwei Komponenten bestehend, nämlich aus
einem Urteil über die Kausalität und einem Werturteil (S. 10). Neben dem
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Bemühen Merkels eine von der Willensfreiheit unabhängige individuelle Zurechnung zu begründen, ist seine Position für Günther aber vor allem deshalb bedeutsam, da er bei Merkel einen ersten Hinweis auf einen internen
Zusammenhang zwischen der Art und Weise der Legitimation einer Rechtsordnung und der Art und Weise, wie dem Einzelnen eine normwidrige
Handlung zur Verantwortung zugerechnet wird, erkennt. Schlüssel hierfür
ist, dass bei Merkel sich die herrschenden Interessen der Gesellschaft in
Normen ausdrückten, die an Einzelne adressiert seien und von diesen aufgrund ihres eigenen Willens und insofern „frei“ befolgt würden. In der Tatsache, dass Merkel von einem individualistischen Ethos ausgehe und diesen
in einen inhaltlichen Zusammenhang mit historisch unterschiedlichen Herrschaftsverhältnissen bringe, erkennt Günther einen wesentlichen Hinweis
auf den angesprochenen Zusammenhang und er fasst Merkels These wie folgt
zusammen: „Der Umfang und die Intensität, mit denen jeder einzelne Bürger
als Staatsbürger am politischen Prozeß der Entstehung von Rechtsnormen
teilhat, bestimmt auch Umfang und Intensität der Verantwortung jedes einzelnen für die Befolgung dieser Normen“ (S. 28; Hervorhebung im Original). Damit findet Günther bei Merkel gleichsam einen ersten Zeugen für
den von ihm behaupteten internen Zusammenhang zwischen der Legitimation einer Rechtsordnung und der Zurechnung von Verantwortung. Darüber
hinaus teilt Günther jedoch die von Merkel zugrunde gelegte empirische
Voraussetzung, dass dieser interne Zusammenhang im Ethos des Volkes faktisch gegeben sei, nicht. Er kritisiert vielmehr, dass die Individualität damit
an eine „faktisch geltende Sittlichkeit gebunden“ sei, die gegenüber einem
gesellschaftlichen Pluralismus nicht begründbar sei (S. 37).
Unter II des Ersten Teils befasst sich Günther sodann mit der personalen
Zurechnung in der Theorie der positiven Generalprävention (S. 37–88), wobei
er zunächst auf Jakobs (S. 37–71) eingeht. Dieser führe alle Reaktionen auf
eine faktisch eingetretene Normverletzung und der damit verbundenen Erwartungsenttäuschung und die beabsichtigte normative Stabilisierung der Erwartung zurück (S. 40). So erkläre sich auch die „Verantwortlichkeit“ des
Einzelnen ausschließlich aus dieser Funktion der Stabilisierung der enttäuschten Erwartungen, woraus sich wesentliche Konsequenzen für die „Schuld“
ergäben. Eine so verstandene „Verantwortlichkeit“ müsse zwangsläufig als
„Zuschreibung“ verstanden werden. Zudem würden das Ob und das Wie
einer Zuschreibung von Verantwortung nicht von bestimmten Schuldsachverhalten in der Person, sondern von dem Zweck der Normstabilisierung
abhängen (S. 41). Zum Zentrum der „Schuld“ werde das „motivationale
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Defizit an Rechtstreue“. Nun könne einen solchen Anspruch auf „dominanter motivatorischer Berücksichtigung“ jede Rechtsordnung stellen, womit
sich „Schuld im formellen Sinne“ ergebe. Schuld im materiellen Sinne könne
Jakobs zufolge aber nur in legitimen Ordnungen gegeben sein (S. 51), wobei
der Schuldbegriff von einem „Synallagma“ getragen werde, bei dem eine
äußere Normenbefolgung Hand in Hand gehe mit einer rechtlich garantierten individuellen Handlungsfreiheit (S. 58). Bei Jakobs findet sich damit im
Ansatz etwas, dem Günther später eine besondere Bedeutung zumisst, nämlich die Differenzierung zwischen der mit Freiheitsrechten ausgestatteten
Rechtsperson und der Bürgerrolle in der die Zustimmung zur Verpflichtung
zum Bürgergehorsam erfolgt (S. 60). Die Begründung aus dem Synallagma
unterliegt jedoch traditionell Einwänden, die sich darauf beziehen, dass ohne
vorausgehende wechselseitige Anerkennung der Kontrahenten als freie gleiche Vertragspartner keine Verpflichtung aus dem Vertrag erwachse (S. 61).
Gegen dieses defizitäre Konzept eines Synallagmas bei Jakobs setzt Günther
recht unvermittelt den „Akt der demokratisch legitimierten politischen
Selbstbestimmung“. Die Verpflichtung zum Rechtsgehorsam entstünde
damit nicht aus einem Tausch Freiheitsverzicht gegen Freiheitsgewinn, sondern aus dem „Recht auf wirksame Teilnahme an den rechtlich institutionalisierten Verfahren demokratischer Selbstgesetzgebung, in denen gleiche
und freie Rechtspersonen sich selbst die Normen geben, unter denen sie
gleiche Freiheitsrechte in Anspruch nehmen“ (S. 62).
Den gedanklich nächsten Schritt sieht Günther bei Hassemer, der auf
„Einsicht und Zustimmung“ statt auf „Einschüchterung und Gewalt“ setze
(S. 63). Für Hassemer gehöre dabei die „Autonomie“ der Adressaten zu den
„Wirkungsbedingungen und nicht zu den Effekten der präventiven Strafe“
(S. 66; Hervorhebung im Original). „Autonomie“ soll dabei bedeuten, dass
die „Bürger das Recht akzeptieren und befolgen, weil sie selbst sich von
seiner Anerkennungswürdigkeit überzeugt haben, also nur das Recht befolgen, das sie sich – im qualifizierten und modifizierten Sinne des modernen
demokratischen Rechtsstaates – ‚selbst gegeben‘ haben“ (S. 66; Hervorhebung im Original). Daraus ergebe sich ein Konzept, bei dem neben die
präventiven Zwecke ein „Legitimitätsanspruch“ trete, der die auf die Einsicht gegründete Zustimmung der Staatsbürger verdien(e)“ (S. 70). Für
Günther bedeutet dies, dass dann die Staatsbürger selbst es wären, „die festlegen würden, welche Erwartungen sie in der Rolle eines Normadressaten an
ihre Fähigkeit zur Normbefolgung wechselseitig richten würden“ (S. 70f.).
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Dies führt Günther zu einer zentralen These: Derjenige, der das Schuldprinzip unabhängig von seiner präventiven Funktion immer schon voraussetze, der müsse die Eigenständigkeit des Schuldprinzips gegenüber dem
Strafzweck auch eigenständig begründen. Wer dabei, wie Günther, weder
auf einen „sittlichen Schuldbegriff“, noch auf ein „metaphysisches Postulat
der Willensfreiheit“ zurückgreifen wolle, dem bleibe nichts anderes, „als
sich auf die soziale Zurechnungspraxis der Gesellschaft zu stützen: Die
Schuld stecke schon in den Köpfen der Bürger“ (S. 71). Diese problematische These macht deutlich, warum Günther sich im Zweiten Teil seiner
Arbeit intensiv mit empirischen Zurechnungstheorien befasst.
Den gedanklich nächsten Schritt vollzieht Günther in Auseinandersetzung
mit der von Neumann, Lüderssen und Stratenwerth erhobenen Vermutung,
dass die Erklärung der Strafe aus dem Zweck der Generalprävention auf
einem Zirkel beruhe, da der Eintritt der normstabilisierenden Wirkung immer schon die individuelle Zurechnung voraussetze und diese unabhängig
von allen präventiven Effekten bereits in den Köpfen der Bürger existiere
(S. 74). Dabei dürften nur solche Zurechnungsregeln in einem demokratischen Rechtsstaat verbindlich sein, „die von allen Staatsbürgern akzeptiert
werden können, nach denen sie einander wechselseitig individuelle Verantwortung in ihrer Rolle als Rechtsperson und Normadressaten zuschreiben“
(S. 76; Hervorhebung im Original). Für Lüderssen heißt dies, dass er zum
einen ein diskursives Verfahren für maßgeblich hält und dabei einen konzeptionellen Zusammenhang zwischen dem Diskurs und der „Autonomie“ als
Maßstab für die Qualität des Diskurses herstellt (S. 77). Der erneut auftauchende Begriff der „Autonomie“ wird dabei mit der Kritikfähigkeit in
Zusammenhang gebracht (S. 78). Indem sich die Teilnehmer eines Diskurses
wechselseitig auf die Kritikfähigkeit des anderen beziehen, „müssen sie
einander bereits als autonome Teilnehmer anerkennen“, wobei mit einer
„idealisierenden Unterstellung“ (S. 79) gearbeitet werde.
Wenn Günther anschließend auf Stratenwerth eingeht, der Einwände gegen
die Begründung des Schuldbegriffs aus dem Zweck der positiven Generalprävention erhebt, so ist für ihn entscheidend, dass auch Stratenwerth eine
Verbindung herstelle zwischen dem „auf Anerkennung durch die Betroffenen gerichteten Legitimitätsanspruch der Normen und der vorauszusetzenden Verantwortlichkeit desjenigen, dem eine Verletzung legitimer Normen
zur individuellen Schuld zugerechnet wird“ (S. 84).
Über die Befassung mit den sog. objektiven Schuldelementen (S. 89ff.)
gelangt Günther zu einer näheren Bestimmung des Begriffs der Rechtsperson
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(S. 102). Dabei versteht er diesen Begriff als doppelten, nämlich einerseits als
Bürger und Normadressat und andererseits als Staatsbürger und Normautor. Dies führe dazu, dass sich die Staatsbürger selbst in ihrer Rolle als
Rechtsperson interpretieren und die Grenze ziehen zwischen individueller
Freiheit und verantwortlicher Zurechnung zur Schuld. Dabei soll es „keine
den öffentlichen Diskursen der Staatsbürger a priori vorgegebenen Linien“
geben. Insoweit spricht Günther von ihrer „öffentlichen Autonomie“ (S. 105;
Hervorhebung im Original). Die äußere, nicht überschreitbare Grenze
ergebe sich nur daraus, dass sie sich letztlich nicht als Staatsbürger selbst in
Frage stellen dürften (S. 107). Schuld und der sie stützende Begriff der verantwortlichen Rechtsperson wird dabei von Günther als ein „askriptiver“,
d. h. zuschreibender Begriff charakterisiert, wobei sich die Legitimität der
Zuschreibung nicht aus einer vorausgesetzten, sondern aus einer „hergestellten Gemeinsamkeit“ ergebe (S. 115; Hervorhebung im Original). Es gehe somit um eine „gemeinsame Interpretation des immer schon vorausgesetzten
Begriffs der Rechtsperson“.
Im Zweiten Teil der Arbeit versucht nun Günther näher zu bestimmen,
wie die Zuschreibung beschaffen ist. Zu diesem Zweck zeichnet er eine
Reihe von Theorien, wie z. B. die des „Symbolischen Interaktionismus“ und
des „labeling approach“, die sich mit der Empirie der Zuschreibung von
Verantwortung befassen, detailliert nach (S. 117–245). In diesem Teil der
Arbeit geht es beispielsweise um die unterschiedlichen Perspektiven von
Beobachter und Akteur (S. 122ff.) und um Differenzierungen zwischen
Attribution von Kausalität und Verantwortlichkeit und darum welche Rolle
z. B. Merkmale wie Vorhersehbarkeit, Intentionalität und Gründe dabei
spielen (S. 140ff.). Des Weiteren geht es auch um mögliche Attributionsfehler
und inwieweit Kriterien für Differenzierungen zwischen richtigen und
unrichtigen, wahren und unwahren Zuschreibungen begründet werden können (S. 149 ff.), sowie um ein Weiterführen von Zuschreibungen in einen
etikettierenden Akt des Bezeichnens als „abweichend“ (S. 152ff.). Diese Ausführungen sind interessant, angesichts des Umfangs der Darstellung droht
jedoch immer wieder die konkrete Relevanz aus dem Blick zu geraten. Am
Ende lässt sich jedoch ein Ertrag ausmachen: Zunächst erhält man überhaupt
einen Überblick über unterschiedliche empirische Theorien zur Zuschreibung, die in Günthers Konzeption einen zentralen Platz haben. Dabei wird
deutlich, dass sich offenbar Regeln für das durchaus komplexe Phänomen
der Zuschreibung beschreiben lassen. Wesentlich bei der Zuschreibung
scheint dabei vor allem die Rolle der Beteiligten selbst zu sein, wobei es zu
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den unterschiedlichsten Verschiebungen, Verzerrungen und Etikettierungen
kommen kann. Schließlich geht eine der ganz wesentlichen Erkenntnisse
dahin, dass die Zuschreibung nicht lediglich bestimmten Regeln folgt, die
sich thematisieren und kritisieren lassen, sondern dass den Theorien vor
allem bestimmte Personenkonzepte zugrunde liegen, d. h. dass es letztlich
um gesellschaftliche Konstruktionen von Personen gehen soll (S. 191ff.).
Für Günther ist vor allem dieser letzte Aspekt, nämlich die unterschiedlichen Personenkonzepte, von Bedeutung. Dabei scheint seiner Ansicht
nach zunächst angesichts eines faktischen Pluralismus eine für alle Mitglieder verschiedener Lebensformen akzeptable Personenkonzeption, auf deren
Grundlage über Zurechnung entschieden werden kann, ausgeschlossen zu
sein (S. 235). Dabei will es Günther jedoch nicht belassen. So bleibe fraglich,
ob mit der dargestellten Diagnose der eingespielten „Praxis des Kriminaljustizsystems in modernen Gesellschaften“ denn auch das „normative Selbstverständnis dieser Gesellschaften getroffen“ sei. Zudem weist er darauf hin,
dass die Analyse der Attributionstheorien zeige, dass auch eine Beschreibung der Praxis „ohne ein kritisches Vorverständnis“ nicht möglich sei
(S. 235; Hervorhebung im Original). Contrafaktisch würden somit normative Ansprüche erhoben, dergestalt „jeder Bürger das gleiche Recht auf
wirksame Teilnahme an der öffentlichen Meinungs- und Willensbildung
habe und das Prinzip der Gleichheit vor dem Gesetz bei der Anwendung
und Durchsetzung einer Norm befolgt werde“ (S. 236). Diese Analyse
und ein späterer Bezug auf Rawls, der von einem „sense of justice“ ausgeht
(S. 239 ff.), bringt Günther zu dem Schluss, dass auf ein „höherstufiges Personenkonzept bezug genommen werden“ müsse, um überhaupt den Anspruch
auf Zuschreibung individueller Verantwortung von Normverletzungen
erheben zu können (S. 236). Daran anschließend beschreibt Günther im gedanklichen Vorgriff auf seinen deliberativen Personenbegriff, wie ein solches
höherstufiges Personenkonzept ausgestaltet sein müsste. So müssten „die
Beteiligten an einer Kontroverse über die Zuschreibung individueller Verantwortung (bzw. an einem Zurechnungsdiskurs) (…) sich selbst und einander wechselseitig als Personen anerkennen“, die trotz möglicher Unterschiede in ihrer Identität „als Personen Gleiche sind“ (S. 136; Hervorhebung
im Original). Für die Gültigkeit „der auf allgemeine Anerkennung gerichteten Normen“ soll es darauf ankommen, dass sie „aus Verfahren hervorgegangen sind, in denen jeder einzelne Angehöriger einer je verschiedenen
Lebensform das gleiche Recht auf Teilhabe hat“. In der von Günther vorgestellten Zurechnungskonzeption soll sich die Legitimität somit ausschließlich aus der Art des Verfahrens bestimmen (S. 237).
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Im Dritten und zentralen Teil der Arbeit expliziert Günther sein
solchermaßen vorbereitetes deliberatives Personenkonzept (S. 245–258), wobei er ausdrücklich auf Berührungspunkte mit Argumenten von Habermas
und Rawls hinweist (S. 245, Fn. 1). Dabei legt er dar, dass sich seiner Ansicht
nach der gesuchte, eine Verantwortungszuschreibung legitimierende höherstufige Personenbegriff, nur finden lasse, wenn der strafrechtliche Schuldbegriff „auf die Idee der demokratischen Legitimation von Rechtsnormen
und die Person des Staatsbürgers als Trägers des Rechts auf politische Teilnahme am demokratischen Verfahren der Meinungs- und Willensbildung
über die Setzung von Rechtsnormen“ bezogen sei (S. 245). Als wesentlich
für eine solche Konzeption sieht Günther, die bereits im Ersten Teil angesprochene Kritikfähigkeit der Person. Herauszuheben ist, dass Günther
zufolge in dieser Kritikfähigkeit die Freiheit der Person gründe, wobei eine
„Zuschreibung“ zugrunde liege (ausdrücklich auch S. 248). Dabei sei weder
festgelegt, „ob und in welcher Weise“ die Person von ihrer Kritikfähigkeit
Gebrauch mache, noch „auf welche Sorte von Gründen sie sich dabei stützen soll“. Eine Person, der eine solche Fähigkeit zugeschrieben werden
kann, nennt Günther „deliberative Person“ (S. 246; Hervorhebung im Original).
Damit eine solche deliberative Person in der Lage sei, eine kritische Stellungnahme auf Gründe zu stützen, ist Günther zufolge vorausgesetzt, dass
die deliberative Person an Argumentationen, aus denen sich Gründe bilden
können, teilnehmen kann. Solche Argumentationen und Diskurse seien durch
eine Reihe idealisierender Voraussetzungen gekennzeichnet, auf die Günther
nicht näher eingeht. Es ist anzunehmen, dass Günther dies ausklammert, da
er an späterer Stelle demokratische Verfahren von Diskursen unterscheidet
(S. 249). Dennoch ist dies zu bedauern, da Günther damit ein wesentliches
Problem der Diskurstheorie ausklammert.
Schließlich soll der deliberative Personenbegriff auch umfassen, „daß die
Person als sich selbst hervorbringende Quelle ihrer Handlungen und Äußerungen selbst betrachtet und von Dritten auch so behandelt“ werde (S. 247;
Hervorhebung im Original) und insofern als „frei“ zu bezeichnen sei (S. 247,
Fn. 3). Günther nennt dies „kommunikative Freiheit“ (S. 248).
Die deliberative Person setzt Günther dann in Beziehung zu demokratisch legitimierten Verfahren, indem solche Verfahren einerseits deliberative
Personen voraussetzen und sie sich andererseits im Gebrauch der solchen
Personen zugeschriebenen Fähigkeiten „reproduzieren“ (S. 248).
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Die deliberative Person, die zunächst nur durch ihre Kritikfähigkeit gekennzeichnet wird, soll schließlich durch „weitere Merkmale, die sich aus
der Eigenart der Geltungsansprüche, Diskurse und Gründe ergeben, zu
einer rationalen, moralischen oder ethischen Person spezifiziert“ werden.
Hier sei beispielhaft herausgegriffen, was dies für die Moralität einer Person
bedeuten soll. So müsse sich eine Person, „die mit einem moralischen Problem konfrontiert sei“, überlegen, „ob der in ihrer Handlungsintention implizierte Geltungsanspruch von allen anderen Menschen als Ergebnis eines
praktischen Diskurses akzeptiert werden könnte“ (S. 250). Der Sache nach
handelt es sich um eine ins Diskursive gewendete Form des kantischen kategorischen Imperativs. Dies verdeutlicht, dass es nahe gelegen hätte, sich auch
mit auf der kantischen Freiheitsphilosophie aufbauenden Positionen zu befassen.
Auch in den weiteren Ausführungen lässt sich ein, von Günther jedoch
so nicht hergestellter Bezug ausmachen. So führt Günther aus, dass sich aus
der verfahrensmäßigen Legitimation der Normen zwar eine Pflicht zur Befolgung der Rechtsnormen ergebe, dass es jedoch nicht erforderlich sei, dass
der Einzelne die Norm als einen eigenen Grund akzeptiere (S. 251). Die
Rechtsperson habe somit die Freiheit, die Norm abzulehnen, sofern sie die
abgelehnte Norm nicht mit ihrem Handeln verletzt (S. 252). Dies entspricht
seinem Gehalt nach der aus der kantischen Philosophie hergeleiteten Trennung zwischen Legalität und Moralität, derzufolge sich das Recht im Unterschied zur Moral mit der äußeren Befolgung der Gesetze begnügt.
Die angesprochene Verbindlichkeit des positiven Rechts soll sich Günther
zufolge aus der der deliberativen Person zugeschriebenen Kritikfähigkeit
einerseits und dem subjektiven Recht auf wirksame Ausübung dieser Fähigkeit „in rechtlich institutionalisierten demokratischen Verfahren“ andererseits ergeben (S. 251 und S. 253). Für die Schuld folgert er daraus, dass „mit
dem Recht auf Teilnahme“ an demokratischen Normsetzungsverfahren und
der Möglichkeit zur ablehnenden Stellungnahme der Rechtsperson zugemutet
werden dürfe, die Norm zu befolgen. Wer die Norm dennoch verletze, missachte die andere Person „als freien und gleichen Staatsbürger“ (S. 255). Damit ist zugleich eine für Günther zentrale Unterscheidung angesprochen,
nämlich die zwischen dem Staatsbürger als Teilnehmer am demokratischen
Gesetzgebungsverfahren und der Rechtsperson als Adressat der in diesem
Verfahren gewonnenen Normen. Aus dieser Differenzierung heraus soll sich
Wesentliches für die weitere Ausgestaltung des Schuldbegriffs ergeben. So
werden die wesentlichen Merkmale nicht lediglich abgeleitet, sondern es
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sind die Staatsbürger selbst, die im Wege des beschriebenen Verfahrens „die
Bedingungen festlegen, unter denen eine Person als zurechnungsfähige und
schuldige Rechtsperson“ gelten soll (S. 256). Dies beinhalte Günther zufolge
einen praktischen Zirkel, indem die „Staatsbürger einander stets als freie und
gleiche deliberative Rechtspersonen anerkennen und zugleich darüber entscheiden müssen, wie sie einander als Freie und Gleiche anerkennen“ (S. 256).
Der Schuldbegriff beziehe sich folglich auf „das Selbstverständnis der Staatsbürger als freie und gleiche Rechtspersonen“ (S. 258).
Betrachtet man die Arbeit Günthers, so gelingt es ihm vor allem mit seiner
Darstellung der verschiedenen Zurechnungstheorien, aber durchaus auch
mit der Darstellung der empirischen Zuschreibungstheorien eine Entwicklung zu beschreiben, die konsequent auf Elemente des von ihm vertretenen
Konzepts einer deliberative Person hinweisen. Diese Vorgehensweise ist
insofern vorteilhaft, als sie mit einer Beschränkung auf für die eigene Theorie wesentlichen Teilen des nahezu unübersehbaren Schrifttums zur Schuld
verbunden ist. Zum anderen vermitttelt der gewählte Gang der Darstellung
den Eindruck wissenschaftlicher Kontinuität, indem Günther sich zwar zu
den vorgestellten Theorien in Teilen immer wieder kritisch positioniert und
insoweit auch abgrenzt, er aber doch die gewonnenen Erkenntnisse schrittweise für die Herausbildung der eigenen Position zu nutzen weiß und
gezielt auf ihnen aufbaut. Damit vermag das von Günther entwickelte Konzept einer deliberativen Person wesentliche Elemente der bisherigen Schulddiskussion zu integrieren. So wird die Vorstellung, dass Schuld immer Zuschreibung sei und als solche wissenschaftlich erforschten Regeln unterliegt
ebenso integriert, wie ein offenbar bestehendes Bedürfnis nach einer legitimatorischen Grundlage jenseits der bloß faktischen Beschreibung von
Zurechnungsphänomenen. Dies wird zudem mit demokratischen Willensbildungsprozessen so in einen legitimatorischen Zusammenhang gesetzt,
dass damit nicht nur die Berechtigung demokratischer Willensbildung gezeigt wird, sondern zugleich auch noch die Bedingungen von Freiheit und
Gleichheit aufgenommen werden. Dies alles in einer Theorie vereinen zu
wollen verdient Respekt. Besondere Bedeutung kommt der Arbeit Günthers
aber auch insofern zu, als versucht wird, auf der Basis vor allem der habermasschen Diskurstheorie, konsequent eine Legitimation personaler Zurechnung zur Schuld ausschließlich aus der Art eines Verfahrens zu begründen.
Der Grundgedanke Legitimität mit einem Verfahren in Verbindung zu bringen, ist vom Grundsatz her überzeugend, da er mit der Idee verbunden ist,
sich von unerweislichen Prämissen zu lösen und zugleich die Beteiligten in
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ihrer Fähigkeit zur Selbstbestimmung ernst zu nehmen. Und schließlich
wird dem Relativismuseinwand entgegen getreten. Zugleich ist der Grundgedanke, mittels eines Verfahrens Verbindlichkeit zu erlangen jedoch nicht
neu, er findet vor allem im kategorischen Imperativ Kants seinen Ausdruck.
Auf dieser Grundlage könnte sich die im Anschluss an Habermas entwickelte Konzeption Günthers strafrechtliche Zurechnung im Wege eines
Verfahrens zu legitimieren, möglicherweise als konsequente Weiterführung
des kategorischen Imperativs darstellen. Eine solche Konzeption in die
Schulddiskussion hineingebracht zu haben, ist zweifellos ein großes Verdienst. Dass die Entwicklung und Darstellung der eigenen Theorie im Dritten Teil dabei jedoch mit lediglich 13 Seiten im Verhältnis zu den ausgesprochen detaillierten vorausgehenden Teilen der Arbeit leider entschieden zu
knapp ausfällt und man sich hier weitere Ausführungen und Vertiefungen
gewünscht hätte, ist Günther, wie bereits seinem Vorwort zu entnehmen ist,
bewusst, weshalb es insoweit auch bei diesem Hinweis bleiben soll.
Trotz der im Ganzen anerkennenswerten Leistung wirft die von Günther
entworfene Position dennoch grundlegende Fragen auf. Ein wesentlicher
Punkt wird dabei von Günther selbst angesprochen (S. 246, Fn. 2), aber leider nicht weiter verfolgt. So erkennt er, dass die Merkmale der deliberativen
Person „selbstverständlich ihrerseits begründungsbedürftig“ sind. Wenn also
Günther für die deliberative Person die Kritikfähigkeit als entscheidend ansieht, so bleibt offen, warum er legitimerweise eine entsprechende Zuschreibung überhaupt meint vornehmen zu können und warum gerade die Kritikfähigkeit als die zentrale Fähigkeit ausgewiesen wird. Diese Frage stellt
sich gerade auch, da der deliberative Personenbegriff zugleich umfassen soll,
dass sich die Person als Quelle ihrer Handlungen und Äußerungen betrachten kann und auch von Dritten so betrachtet werden soll. Damit wird der
Sache nach freiheitliches Handeln der Person – wenngleich in einer uminterpretierten Form – vorausgesetzt, obwohl doch gerade die Freiheit aus ihrer
traditionell zentralen Rolle bei der Legitimation von Normen und strafrechtlicher Verantwortung bewusst herausgelöst werden sollte. Vor einem
ganz ähnlichen Problem steht man m. E. auch bei der Begründung für die
Notwendigkeit eines höherstufigen Personenbegriffs. Dass ein solcher
höherstufiger, die Faktizität der Zurechnung eingrenzender Personenbegriff
überhaupt erforderlich sein soll, wird von Günther ohne wirklich eingehende Begründung angenommen. Er belässt es lediglich bei dem Hinweis,
dass es ein entsprechendes Selbstverständnis der Personen zu geben scheine
und dass sich auch bei den empirischen Zurechnungstheorien Hinweise auf
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eine Legitimationsgrundlage als Bezugsmaßstab finden lassen. Angesichts
der Tatsache, dass die Willensfreiheit als Zurechnungsgrundlage im Rahmen
der Einleitung mit nur knappen Hinweisen ausgeschlossen wurde, wären
hier eigentlich gewichtigere Gründe erforderlich.
Dies umso mehr, als Günther immer wieder mit Begriffen arbeitet, die
gerade auch in einer freiheitlichen Rechtsbegründung wesentlich sind, wenngleich er sie jedoch im Hinblick auf die Legitimation durch Verfahren in
ihrem Gehalt partiell uminterpretiert. So steht auch bei ihm die Notwendigkeit im Zentrum, dass sich die Staatsbürger wechselseitig als freie und gleiche Rechtspersonen anerkennen. Wesentlich sollen demnach sein: wechselseitige Anerkennung, Freiheit und Gleichheit. Angesichts dieser Situation
drängt sich die Frage nach den Unterschieden und den Vorteilen der Konzeption einer deliberativen Person im Vergleich zu einer Begründung der
Legitimität von Rechtsnormen auf der Grundlage der Autonomie der Person unmittelbar auf. Günther geht dieser ganz wesentlichen Frage leider
nicht nach und belässt es bei einer Vorfeldabgrenzung im Rahmen der Einleitung.
Damit zeigt sich, dass eine wirklich eigenständige Begründung der Legitimität ausschließlich aus der Art des Verfahrens letztlich nicht gelungen ist.
Eine Begründung allein aus einem Verfahren, ohne die Einbeziehung von
Freiheit und Gleichheit, ohne „idealisierenden Bedingungen“ scheint nicht
denkbar zu sein. So gerät die Verfahrensbegründung in Abhängigkeit von
idealen Setzungen, von denen sie sich eigentlich lösen wollte und die sie zugleich in ihrer Bedeutung nicht voll aufnimmt. Dies zeigt sich insbesondere
an der inhaltlichen Verschiebung der Freiheit ins Kommunikative. Damit
erfolgt nicht nur die Ablösung unvollständig, sondern zugleich wird ein intersubjektives Element zum Kernpunkt des Subjekts erhoben und damit die
eigentliche Substanz des Subjekts verkannt.
Am Ende soll aber noch einmal betont werden, dass das Bemühen
Günthers um eine Weiterentwicklung der individuellen Schuldzurechnung
trotz offener Fragen und auch kritischen Einwänden hoch zu schätzen ist
und eine Befassung mit seiner Arbeit in jedem Fall gewinnbringend ist.
Brigitte Kelker, Tübingen
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