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La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, in particolare nell’ambito
delle gare pubbliche
A cura di Federica Federici
Il modello di responsabilità della P.A., nel nostro ordinamento, ha vissuto una vera e propria genesi
storica: nei decenni precedenti l’entrata in vigore della Costituzione vi era una sostanziale
negazione della sua ammissibilità (basata sull’incompatibilità del perseguimento dell’interesse
pubblico con l’idea stessa di responsabilità, il che significava accettare l’idea di atti illegittimi o
legittimi, ma mai illeciti), e da questa posizione si aprì un dibattito dottrinale e giurisprudenziale,
che attualmente è pervenuto ad una posizione opposta, il tutto passando per una serie di
orientamenti che hanno dapprima riguardato la possibilità di attribuire ad essa una struttura
differente da quella delineata dal diritto civile (art. 2043 c.c.) - tesi non univocamente accettata - per
poi disarticolarsi in molteplici aspetti (posizioni diverse della P.A. a seconda del contesto, teoria del
Fisco germanica, danno risarcibile, ecc.).
Il nostro legislatore fino al 1948 non ha ritenuto di doversene occupare, pur individuando nell’art. 4
L. 1865/2248 All. E (c.d. legge abolitrice del contenzioso amministrativo) la disciplina dell’illecito
dei soggetti pubblici. In realtà veniva desunto un principio generale di responsabilità della P.A. per
atti illeciti da una disposizione meramente procedurale. In seguito dottrina e giurisprudenza
basarono il fondamento di tale responsabilità sul rapporto organico tra amministrazione e suoi
dipendenti, tanto da escluderla in caso di dolo del soggetto attore dell’illecito.
Con l’entrata in vigore della Costituzione il disposto normativo si sposta sull’art. 28 Cost. attorno al
quale si sono innestate numerose nuove teorie:
a) Teoria della responsabilità indiretta della P.A., per cui l’art. 28 Cost., innovando il
sistema, ha sancito una forma di responsabilità diretta del dipendente, ma solo indiretta della
P.A. (per culpa in vigilando o in eligendo) non essendo possibile una duplice responsabilità
e non avendo gli enti la capacità di agire;
b) Teoria della duplice responsabilità della P.A., che - di contro - ha ritenuto che l’art. 28
Cost. non ha fatto venir meno la responsabilità diretta (per danni commessi dai dipendenti
dell’ambito di funzioni dell’ente) e principale dell’ente pubblico, trasformandola in
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responsabilità indiretta (laddove i danni commessi dai dipendenti esulino dall’ambito delle
funzioni dell’ente);
c) Teoria della responsabilità diretta della P.A., per cui l’art. 28 Cost., non ha innovato
affatto il sistema, sancendo la responsabilità per fatto proprio e quindi diretta in forza del
principio di immedesimazione organica. Pertanto la P.A. risponderà solo laddove i danni
commessi dai dipendenti esulino dall’ambito delle funzioni dell’ente (lettere private, negozi
personali, ecc.);
d) Teoria dell’immedesimazione organica, per la quale una responsabilità diretta duplice non
può sussistere anche in capo al funzionario che agisce come ente, per cui l’art. 28 Cost. ha
semplicemente operato la distinzione tra responsabilità diretta della P.A. per gli illeciti
compiuti dai propri dipendenti e quella del dipendente autore dell’illecito dal mero punto di
vista processuale e a fini esterni (litisconsorzio necessario);
e) Tesi del “corretto amministratore” e del “corretto contraente”, con conseguente
regolazione ed applicazione del diritto civile;
f) Tesi della ricostruzione in termini pubblicistici e privatistici a seconda della fase e dei
momenti in cui si snoda la procedura contrattuale e tesi della ricostruzione in termini solo
privatistici/negoziali del procedimento di evidenza pubblica;
g) Tesi secondo cui è necessario un fondato affidamento dell’imprenditore al
comportamento secondo buona fede della P.A. che sussiste quando le trattative sono giunte
ad un sufficiente stato di avanzamento.
La risarcibilità degli interessi legittimi viene in realtà consacrata con una svolta giurisprudenziale
(Cass. Sent. 500/1999) che, una volta riconosciuta la responsabilità della P.A. nei confronti dei
soggetti privati, si pose il problema dell’individuazione delle situazioni soggettive meritevoli di
tutela di questi ultimi. Il dibattito successivo a tale sentenza in merito alla natura giuridica di tale
responsabilità si incentra sulla quaestio: trattasi di responsabilità ex delicto o ex contractu?
La giurisprudenza amministrativa successiva infatti non è rimasta estranea allo storico revirement
del 1999 e ne sono seguite considerazioni ed articolazioni relative a numerose applicazioni e
casistiche, con ricadute di vario genere.
Per quel che concerne la specifica fattispecie della responsabilità c.d. precontrattuale, come già
evidenziato, per lungo tempo giurisprudenza non hanno ammesso la configurabilità della
responsabilità civile della P.A.. men che mai quindi nella fase precontrattuale, osservando che
l’indagine volta a verificare la lealtà del comportamento della P.A. nell’ambito delle trattative con il
privato, avrebbe finito col comportare un sindacato giurisdizionale sulle modalità di esercizio del
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potere discrezionale della P.A., violando sicché il principio della separazione dei poteri. Contraria a
questa posizione invece la dottrina, la quale riteneva che tutte le norme del c.c. potessero ben essere
applicate all’attività della P.A. se non altro per quella intrattenuta con i privati.
In questo ambito importante è stata la sentenza 1961/1675 che accettò l’idea che la P.A. potesse
rispondere anche per culpa in contrahendo laddove si fosse atteggiata a contraente scorretto.
Tuttavia, a questa ammissione corrisponde una riduzione dell’area dell’attività amministrativa
all’interno della quale potevano sorgere posizioni tutelate di affidamento e quindi per le quali
configurare una responsabilità precontrattuale. Responsabilità quindi di matrice civilistica come
lesione della libertà negoziale.
Per imporre un obbligo di lealtà alla P.A. che sia tutelato dall’ordinamento, è necessario che si
configuri una relazione specifica tra soggetti in trattativa, affinché ne scaturisca l’obbligo di buona
fede nelle trattative, lealtà e correttezza (art. 1337 c.c.) valido anche per la P.A. Senonché tale
relazione non sembrerebbe verificarsi nelle ipotesi di licitazione privata e pubblico incanto perché
gli interessati non rivestono qualità di “contraenti”, ma solo di “partecipanti alla gara, qualità che
nella menzionata disposizione del codice civile costituisce il presupposto dell’obbligo di
comportamento secondo buona fede, valido anche per l’autorità amministrativa. E, come tali, non
possono vantare diritto a buona fede nelle trattative, lealtà e correttezza ex art. 1337 c.c., bensì solo
un interesse legittimo al corretto esercizio del potere. La responsabilità precontrattuale della
pubblica amministrazione, pur non configurabile nel corso della procedura di evidenza pubblica, era
invece applicabile allorquando, avutasi, con l'aggiudicazione, l'individuazione del soggetto
contraente, l'impresa aggiudicataria avesse assunto la qualità di “parte” nella trattativa negoziale,
donde la sua tutelabilità ai sensi degli articoli 1337 e 1338 del codice civile nell'ipotesi in cui
l'amministrazione procedente, rilevando un errore nel procedimento di gara già esperito, rimuova in
autotutela la gara stessa, ancorché fosse già intervenuta l'aggiudicazione in capo all'impresa
vincitrice della selezione.
In ambito di gare giova ribadire come in un primo tempo si riteneva che potessero individuarsi due
sole ipotesi: a) nell’ambito di una trattativa privata, in cui il privato assumesse ruolo di parte della
trattativa; b) nel contesto di rapporti successivi all’aggiudicazione della gara. La giurisprudenza
prevalente riteneva che questi procedimenti, che prevedono quali metodi di scelta del contraente, i
pubblici incanti, l'appalto concorso e la licitazione privata, fossero stati posti in essere dalla legge
nell'interesse esclusivo della pubblica amministrazione e dunque non a tutela dei privati concorrenti.
La qualificazione giuridica di tali norme, come norme di azione, e quella relativa alle posizioni
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soggettive dei soggetti privati, come interesse legittimo, conduceva perciò ad escludere la
configurabilità di una responsabilità precontrattuale della stazione appaltante in relazione ai
comportamenti tenuti in sede di gara o comunque nei procedimenti amministrativi preordinati alla
conclusione dei contratti ad evidenza pubblica sulla base della regola generale della non risarcibilità
degli interessi legittimi. Le ipotesi di responsabilità precontrattuale della P.A finivano così per
essere notevolmente circoscritte anche in considerazione del fatto che nei pubblici incanti e nella
licitazione privata l'aggiudicazione da un lato conclude la serie procedimentale ma dall'altro tiene
già luogo del contratto. Ed invero, l'obbligo giuridico sancito dall'art. 1337 cod. civ. di comportarsi
secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative è stabilito perché con l'instaurarsi delle
medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di
tutela. pertanto, se durante tale fase formativa del negozio, una parte viola il dovere di lealtà e
correttezza ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l'affidamento della controparte
- anche colposamente, in quanto non occorre un particolare comportamento oggettivo di malafede,
né la prova dell'intenzione di arrecare pregiudizio all'altro contraente - in modo da sorprendere la
sua fiducia sulla conclusione del contratto risponde per responsabilità precontrattuale. in tale
prospettiva proprio la legittimità dell’atto di ritiro consacra l’errore
- e dunque la colpa -
dell’amministrazione.
La fase successiva all’aggiudicazione e antecedente la stipulazione del contratto tra P.A. e soggetto
interessato è quella che più ha impegnato la giurisprudenza: dal caso di annullamento in autotutela
all’omissione, fino al ritardo nell’approvazione del contratto. Infatti, in questi casi – come anche
sancito dal Consiglio di Stato – la violazione delle regole di correttezza che presiedono alla
formazione del contratto può assumere rilevanza solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito
al ricorrente effetti concretamente vantaggiosi (come nel caso dell’aggiudicazione) e solo dopo che
tali effetti siano venuti meno, nonostante l’affidamento ormai conseguito dalla parte interessata. E
ciò accade ogniqualvolta che la P.A. non rispetta la promessa di successiva formalizzazione del
contratto.
Si tratta quindi di una conquista giurisprudenziale recente quella di affermare la responsabilità
precontrattuale della P.A. nel caso di svolgimento di attività amministrativa legittima, tuttavia lesiva
dei principi di affidamento e buona fede.
La procedura di affidamento viene a concludersi (e cioè a produrre effetti giuridici vincolanti anche
per la P.A.) solo con la stipula del contratto ed anzi secondo le regole di contabilità solo con
l’approvazione dello stesso, salvi i casi (da ritenersi oramai residuali) di aggiudicazione
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immediatamente vincolante per entrambe le parti, casi cioè nei quali il contratto formale avrebbe
valenza meramente riproduttiva. Quindi, il diniego di stipula del contratto (o di approvazione dello
stesso e a maggior ragione l’annullamento della gara) sono atti interni alla procedura di
affidamento, rispetto alla quale sussiste peraltro la giurisdizione esclusiva.
Nei casi suddetti l’attività opposta dall’Amministrazione alle aspettative dell’aggiudicatario ha
natura veramente provvedimentale, sia per le finalità cui la stessa è preordinata sia per la posizione
di sostanziale soggezione in cui versa l’impresa selezionata, la quale oltre tutto
nel sistema
dell’evidenza pubblica non solo non può rifiutarsi di stipulare pena le varie sanzioni comminate
dall’ordinamento ma anzi resta unilateralmente vincolata dal contratto stipulato fino
all’approvazione di questo.
In termini formali classici, l’Impresa dopo l’aggiudicazione è titolare di una posizione di interesse
(sia pure quanto si vuole qualificato) e non di un diritto alla stipula o all’approvazione, per cui ogni
lesione che alla stessa possa derivare per effetto dei molteplici provvedimenti che travolgono
l’aggiudicazione
per ragioni di pubblico interesse innesca controversie che hanno sì una
colorazione paritetica, ma restano naturalmente devolute al giudice dell’attività amministrativa
provvedimentale.
In breve, la fase del procedimento seguente all’aggiudicazione non può essere ricostruita in termini
solo negoziali (offerta ed accettazione fra soggetti pariordinati), ma resta gestita dalla P.A. su
parametri tendenzialmente autoritativi ovvero iure imperii.
In termini sostanziali, nei rapporti tra privati la buona fede in contrahendo coniuga, per il tramite di
obblighi tipici di lealtà e salvaguardia, due esigenze di pari livello, la libertà negoziale e la
solidarietà contrattuale; invece nelle “trattative” tra l’operatore economico e la Pubblica
Amministrazione si tratta di verificare – sia pure applicando la clausola di correttezza – il
contemperamento tra esigenze non equiordinate, quelle di tutela dell’affidamento e quelle che
impongono alla stessa P.A. il perseguimento senza soluzione di continuità del pubblico interesse.
Invero, nelle recentissime disposizioni (es. il nuovo art. 21 quinquies della legge n. 241/1990)
devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di
indennizzo in caso di revoca “legittima” del provvedimento, come nel caso dei sopravvenuti motivi
di pubblico interesse.
E’ stato affermato che integra gli estremi della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. la
condotta della P.A. che, dopo aver individuato il contraente sulla base di una procedura ad evidenza
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pubblica legittimamente svolta, abbia deciso di revocare l’aggiudicazione per mancanza di
copertura finanziaria, in via di autotutela e con effetti caducatori dell’intera procedura di evidenza
pubblica, ivi compresa pertanto anche l’aggiudicazione. Peraltro il risarcimento del danno derivante
da tale responsabilità non è escluso neanche dalla previsione dell’art. 21quinquies, di indennizzare
il privato limitatamente al danno emergente per eventuali pregiudizi subìti in conseguenza della
revoca di un atto amministrativo.
In altro caso è stato affermato come incombe sulla P.A. l’obbligo di comportarsi secondo buona
fede nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, tanto più quando, sia
stata richiesta addirittura l’anticipata esecuzione del contratto, così che sussiste sicuramente in capo
all’aggiudicataria il legittimo affidamento all’effettiva stipulazione del contratto – la responsabilità
dell’Amministrazione appaltante, in mancanza della formale stipula del contratto, deve essere
correttamente ricondotta nell’alveo della responsabilità precontrattuale, con la conseguenza che il
pregiudizio risarcibile è circoscritto nei limiti dell'interesse negativo (id quod interest contractum
non fuisse).
Sul piano civilistico in termini ricostruttivi è imputata all’Amministrazione non tanto la violazione
di norme di azione o lo scostamento (qui in concreto nemmeno dedotto) da specifiche scansioni
procedimentali quanto piuttosto il venir meno all’obbligo relazionale di buona fede, che avrebbe
imposto di manifestare tempestivamente l’eventualità del recesso, almeno avvertendo la controparte
e ponendola quindi in condizione di non limitare a quell’unica trattativa le sue iniziative
imprenditoriali.
Vista in questa ottica, la fattispecie della responsabilità precontrattuale viene allora a riguardare
aspetti non soltanto diversi da quelli relativi alla violazione delle norme sull’evidenza pubblica ma
soprattutto ulteriori (o esterni) rispetto a quelli specificamente desumibili dalla disciplina del
procedimento e quindi si sviluppa - come rilevato dalla dottrina amministrativistica - in un’area
non coperta da altre disposizioni normative che non siano quelle generali dell’art. 1337 cod. civ..
A questa stregua, dunque, la responsabilità precontrattuale, nella misura in cui fonda
esclusivamente su una condotta ritenuta non conforme al precetto della buona fede e nella misura
in cui tutela in generale il corretto svolgimento della libertà contrattuale, richiama
obblighi
comportamentali validi erga omnes ed incombenti perciò anche sulla pubblica amministrazione, la
quale, vertendosi in ambito del tutto paritetico e non provvedimentale, non potrebbe al riguardo
vantare alcuno statuto particolare.
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Risulta opportuno soffermarsi sul concetto di interesse pubblico che non coincide – come spesso
qualcuno ritiene - con quello generale come una delle possibili ragioni di revoca/annullamento del
provvedimento di aggiudicazione. L’interesse generale, astratto e nella sua posizione di preminenza
in una gerarchia di interessi ha subìto un’evoluzione per cui ad oggi si parla di interesse pubblico
risultante dalla decisione amministrativa e concreta.
Secondo la giurisprudenza amministrativa (pronuncia del C.d.S. del 2005), nello svolgimento della
sua attività di ricerca del contraente l'amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole
dettate nell'interesse pubblico (la cui violazione implica l'annullamento o la revoca dell'attività
autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune
(regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase
pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono
trasformati in affidamenti restati senza seguito).
L'interessato confida, durante il procedimento di evidenza pubblica, dapprima sulla "possibilità" di
diventare affidatario del contratto e, ad aggiudicazione intervenuta, sulla disponibilità di un titolo
che l'abilita ad accedere alla stipula del contratto stesso. Occorre, naturalmente, che i
comportamenti predetti - per porsi quali fatti generatori di responsabilità precontrattuale - risultino
contrastanti con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 del c.c..
Nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l'amministrazione è tenuta non soltanto
a rispettare le regole dettate nell'interesse pubblico (la cui violazione implica l'annullamento o la
revoca dell'attività autoritativa), ma anche le norme di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. prescritte
dal diritto comune (la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli
atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi
effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito). Non si dimentichi che anche prima
dell’emanazione del provvedimento l’azione amministrativa non è in ogni caso e mai libera ed
esente da vincoli, dovendo piuttosto muoversi nel quadro del procedimento e rispettare tutte le
norme che ne condizionano lo sviluppo e questo fatto evidenzia nuovamente la problematicità di un
inquadramento della responsabilità, confermando come in questa prospettiva la responsabilità torna
a qualificarsi come violazione di regole procedimentali e principi cui uniformare l’azione
amministrativa, più che regole e principi di soggetto che agisce iure privatorum quasi a configurare
la fattispecie di danno da scorrettezza della P.A. non direttamente collegato ad un provvedimento
negativo da impugnare, che limiterebbe l’accertamento del danno ad una rigorosa valutazione del
nesso di causalità con il comportamento della P.A.
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Infine per quel che riguarda i danni risarcibili, già in base alla tradizionale giurisprudenza della
cassazione dovendoli ragguagliare all’interesse contrattuale negativo i danni risarcibili
comprenderanno le spese sostenute in previsione della conclusione del contratto e le perdite sofferte
per non aver usufruito di ulteriori occasioni per la mancata conclusione di un altro contratto dello
stesso oggetto, mentre resta escluso il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi
che si sarebbero conseguiti con la stipulazione del contratto. nel lucro cessante va dunque inserito il
danno da perdita di chance - che è cosa diversa dal danno futuro - che nella specie può identificarsi
nella perdita della possibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito economico legato
all’esecuzione dei lavori, rinveniente dalla mancata partecipazione ad altre procedure di
affidamento a causa dell’aggiudicazione di quella poi revocata.
Per concludere la presente disamina appaiono sostenibili e plausibili le argomentazioni di una
recentissima pronuncia della Cassazione civile che ha considerato applicabile l’art. 1337 c.c. alla
P.A. in tutti quei casi in cui un ente, nelle trattative con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso
in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e buona fede, alla cui applicazione è
comunque tenuto, nel rispetto dei doveri primari garantiti dal generale principio del neminem
laedere. E anche laddove non sembrerebbe ipotizzabile una responsabilità precontrattuale per
violazione dei suddetti principi rispetto al procedimento amministrativo strumentale alla scelta del
contraente, lo diventa con riguardo alla fase successiva alla scelta, per cui la conclusione anticipata
del rapporto contrattuale può articolarsi in revoca o recesso dalle trattative (a seconda della forma,
ma anche delle ragioni che causano tali atti estranee o meno al rapporto) che diventano sindacabile
sotto il profilo dei profili di lealtà, diligenza, buona fede e correttezza per l’affidamento ingenerato
nel soggetto privato circa il perfezionamento del contratto, a meno che non rappresentino ipotesi il
cui fondamento resta di natura pubblicistica (vedi art. 11, co, 2 e 3, D.P.R. 1998/252).
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