Appalti: sì a ricorso ex art. 700 cpc per il pregiudizio

Appalti: sì a ricorso ex art. 700 cpc per il pregiudizio non patrimoniale del committente
Tribunale Siracusa, ordinanza 28.08.2014 (Raffaele Specchi)
Il Tribunale di Siracusa, in composizione collegiale, con l’ordinanza in
esame, ricostruita doviziosamente l’evoluzione giurisprudenziale in ordine ai presupposti di
ammissibilità del ricorso alla tutela cautelare atipica di cui all’art. 700 c.p.c., afferma principi
importanti con riferimento al profilo della c.d. “irreparabilità del pregiudizio”.
Il caso
Una Cooperativa Edilizia appalta ad un Consorzio di imprese la realizzazione degli alloggi da destinare ai
soci.
L’appaltatore, lamentando un presunto inadempimento della Cooperativa committente, sospende i lavori,
impedendo ai soci, di fatto, di entrare in possesso dei loro alloggi, pressoché ultimati, ed agisce in sede
monitoria per il pagamento delle proprie spettanze.
La Cooperativa committente propone opposizione al decreto ingiuntivo, fornendo prova documentale di
non essere debitrice dell’appaltatore, ma creditrice dello stesso, avendo corrisposto somme maggiori
rispetto al reale stato di avanzamento dei lavori, e per altro ancora.
Nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la committente deposita un ricorso ex art.
700 c.p.c. in corso di causa, al fine di ottenere, in via d’urgenza, la restituzione del cantiere.
Il Giudice Istruttore rigetta il ricorso sul presupposto della mera patrimonialità del danno.
L’ordinanza di rigetto viene reclamata avanti al Collegio del Tribunale di Siracusa, e da questi
integralmente riformata.
L’ordinanza collegiale
L’ordinanza collegiale emessa dal Tribunale di Siracusa in data 28.8.2014 ribalta gli esiti del giudizio
concluso con l’ordinanza reclamata, non senza aver preliminarmente sviscerato i presupposti ed i limiti
del procedimento cautelare atipico disciplinato dall’art. 700 c.p.c..
Il Collegio, infatti, evidenzia che tale procedimento:
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presuppone la sussistenza contemporanea sia del fumus boni juris (e cioè di una situazione che
consenta di ritenere probabile la fondatezza della pretesa in contestazione) sia del periculum in
mora (che ricorre quando, durante il tempo occorrente per far valere il diritto in via ordinaria,
questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile), sicché la carenza – anche
soltanto di una delle suddette condizioni – impedisce la concessione della misura cautelare;
è caratterizzato, oltre che dalla strumentalità, anche dalla sussidiarietà e dall’atipicità, con la
conseguenza che il giudice può pronunciare provvedimenti di contenuto non predeterminato dalla
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legge con il solo duplice limite che l’esigenza alla quale soccorrono non sia conseguibile con altra
misura cautelare tipica o “nominata”, e che il provvedimento appaia idoneo ad assicurare
provvisoriamente gli effetti della decisione di merito, costituendo quest’ultima il limite per il
contenuto del provvedimento d’urgenza sotto il profilo sia oggettivo che soggettivo;
pone a carico delle parti un onere probatorio limitato, atteso che il Giudice potrà trarre il
proprio convincimento sia dai risultati istruttori acquisiti al processo sia anche, in assenza di
tali risultati, sulla base del mero giudizio di verosimiglianza;
è dettato a tutela di diritti minacciati sia da un pericolo di infruttuosità (c.d. pericolo nel
ritardo), sia da un pericolo di tardività (c.d. pericolo del ritardo);
può concludersi con un provvedimento sia conservativo che anticipatorio, a seconda del tipo di
periculum in mora affermato in concreto in ricorso;
con riferimento alla tutela d’urgenza atipica a contenuto anticipatorio, il provvedimento emesso
può anticipare (come normalmente avviene) il contenuto di una sentenza di condanna, ma nulla
vieta che possa anche assicurare in via anticipatoria gli effetti di una sentenza di mero
accertamento o di accertamento costitutivo;
infine, con riferimento al presupposto della irreparabilità del pregiudizio, essa è ravvisabile,
oltre che in presenza della lesione di diritti non patrimoniali (i quali sono, per natura,
insuscettibili di riparazione economica), anche in presenza della lesione di diritti di credito, i
quali:
(a) abbiano contenuto patrimoniale ma funzione non patrimoniale, in quanto dettati a tutela
di diritti non patrimoniali,
ovvero
(b) abbiano contenuto patrimoniale e funzione patrimoniale, ma solo qualora, con
riferimento ad essi, vi sia eccessivo scarto tra il danno subito e quello che risulta
potenzialmente risarcibile in esito al giudizio.
Dati i superiori presupposti, il Tribunale di Siracusa, in composizione collegiale, ritiene ammissibile e
fondato il ricorso alla tutela cautelare atipica, proposto dalla Cooperativa committente, e ciò:
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innanzitutto, per il rischio di impossibilità di ristoro del danno, in considerazione della
molteplicità dei protesti subiti dall’appaltatore, considerato indice di assenza di solidità
economica;
per altro verso, in considerazione dei risvolti non patrimoniali del pregiudizio a cui vanno
incontro i soci della Cooperativa, da individuarsi principalmente nel mancato godimento di case
di abitazione (circostanza potenzialmente lesiva del diritto dei soci della cooperativa ad
un’esistenza libera e dignitosa).
Per approfondimenti:
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Gara d’appalto. Dinamiche processuali ed aspetti critici, a cura di Riccardo Bianchini e Leonardo
Masi, Altalex Editore, 2013.
(Altalex, 19 novembre 2014. Nota di Raffaele Specchi)
/ procedimenti cautelari / tutela cautelare atipica / urgenza / appalti / committente / appaltatore /
pregiudizio / Raffaele Specchi /
Tribunale di Siracusa
Sezione feriale civile
Ordinanza 28 agosto 2014
REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE DI SIRACUSA
Sezione feriale Civile
riunito in camera di consiglio e composto dai magistrati
dott. Antonio Alì Presidente
dott.ssa Graziella Parisi Giudice
doti. Luca Gurrieri Giudice est.
nella causa iscritta al n. 4049/2014 R.G. , avente ad oggetto reclamo avverso l’ordinanza emessa dal
Tribunale di Siracusa in data 10.07.20 14 nel proc. n. 4398-1/2013 R.G.
OSSERVA
La Cooperativa “X” ha appaltato nel 2007 al Consorzio “Y” la ealizzazione di n. 15 alloggi sociali da
destinare ai propri soci; i lavori avevano inizio nell’agosto 2007.
Il “Y”, tra il 2011 e il 2012, disponeva la sospensione dei lavori, lamentando la mancanza di SAL maturati
e paventando un credito contestato dalla Cooperativa “X” (e da altre cooperative coinvolte nel
programma di realizzazione di alloggi).
Veniva stipulata transazione tra le odierne parti l’11.06.2012 (doc. 8 fascicolo di prima fase di parte
reclamante), nella quale le parti si davano atto che fino a quel momento il “Y” non aveva maturato il
credito vantato (art. 2 p. 5 della transazione), e che, comunque, al momento poteva essere corrisposta
al “Y” la somma di € 98.378,84 oltre IVA, per come risultante dal quadro riepilogativo allegato alla
transazione e redatto sulla base di conteggi e verifiche effettuate tra le parti (p. 5 della transazione);
si condizionava la ripresa dei lavori al pagamento della superiore somma.
I lavori venivano ripresi il 27.07.20 12; “Y” li sospendeva in data 12.09.2012, e nel giugno 2013 azionava
procedimento monitorio, lamentando il mancato pagamento della somma di € 205.721,81 per n. 8
fatture.
La societa odierna reclamante si opponeva al decreto ingiuntivo, spiegando varie domande
riconvenzionali; per quanto occupa in questa sede, rilevava che le fatture riguardavano in sostanza
ipotetici lavori precedenti alla transazione, travolti pertanto dalla stessa, ed esponeva di aver pagato
successivamente all’accordo transattivo la somma di € 129.234,00, documentando tale pagamento; con il
ricorso ex art. 700 c.p.c. chiedeva la riconsegna del terreno e del cantiere.
Il Consorzio “Y” espressamente non contestava il superiore pagamento, contestava, invero,
l’effettuazione di altn pagamenti (senza però specificarli)
Il ricorso di urgenza veniva rigettato, anche in considerazione della natura patrimoniale del paventato
pregiudizio.
Va evidenziato che l’emanazione di un provvedimento cautelare d’urgenza presuppone, ex art. 700 c.p.c.
, la sussistenza sia del fumus boni juris (e cioè di una situazione che consenta di ritenere probabile la
fondatezza della pretesa in contestazione) sia del periculum in mora (che ricorre quando, durante il
tempo occorrente per far valere il diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio
imminente ed irreparabile), sicché la carenza anche soltanto di una delle suddette condizioni impedisce
la concessione della misura cautelare.
Caratteristiche peculiari del procedimento ex art. 700 c.p.c. sono (oltre alla strumentalità, propria di
tutti i procedimenti cautelari) la sussidiarietà e l’atipicità: tanto emerge, infatti, dal contesto della
citata norma, sia dalla premessa per cui tale possibilità sussiste solo “fuori dei casi regolati dalle
precedenti sezioni di questo capo”, ossia, e più genericamente, quando non risultano utilizzabili altre
misure cautelari; sia dalla specificazione che i provvedimenti d’urgenza concretamente chiedibili ed
ottenibili sono “quelli che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli
effetti della decisione sul merito”.
In sostanza, il giudice può pronunciare provvedimenti di contenuto non predeterminato dalla legge con il
solo duplice limite che, da un lato, l’esigenza alla quale soccorrono non sia conseguibile con altra misura
cautelare tipica o “nominata”, e che, dall’altro, il provvedimento appaia idoneo ad assicurare
provvisoriamente gli effetti della decisione di merito, costituendo quest’ultima il limite per il contenuto
del provvedimento d’urgenza sotto il profilo sia oggettivo che soggettivo.
E’ da rilevare, ancora, che secondo l’opinione prevalente nel processo cautelare il vincolo ai probata
partium è nettamente sminuito, ed il giudice potrà convincersi sia grazie ai risultati istruttori acquisiti
al processo, sia senza tali risultati, sulla base cioè del mero giudizio di verisimiglianza (cfr. Trib.
Arezzo 15 marzo 2002, in Foro toscano 2002, 319).
E’, poi, opinione unanime che l’art 700 c.p.c. , col prevedere l’emanazione di misure idonee “ad assicurare
provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”, costituisca uno strumento utile a soddisfare il
bisogno di tutela cautelare a favore di diritti minacciati sia da un pericolo di infruttuosità (o pericolo
nel ritardo), sia da un pericolo di tardività (o pericolo del ritardo); così, la dottrina assolutamente
maggioritaria e la giurisprudenza di merito convengono nel ritenere che l’elasticità della formula
normativa scelta dal legislatore del 1940 faccia sì che i provvedimenti d’urgenza, modellandosi sul tipo
di periculum in mora affermato in concreto (un pregiudizio imminente e irreparabile del diritto
azionato, o che si intende azionare, in via ordinaria), abbiano un contenuto che può essere sia
conservativo che anticipatorio (in giurisprudenza v. Pret. Milano, 15 febbraio 1990, in Foro It., 1990, I,
c. 1746 e 1762; Pret. Roma, 28 aprile 1987, in Foro It. , 1988, c. 1357 e 1311; App. Milano, 29
settembre 1999, in D.Ind, 1999, 338; Trib. Milano, 14 agosto 1995, in Giur. It., 1996, 1,2, c. 354).
Per quanto riguarda, segnatamente, la tutela d’urgenza a contenuto anticipatorio, si puo osservare
come, in dottrina e nella realtà applicativa, sia diffusa la convinzione che il giudice possa pronunciare
misure cautelari volte ad anticipare gli effetti di qualunque tipo di sentenza di cognizione; se quindi è
vero che l’ambito di gran lunga privilegiato e per sua natura più congeniale della tutela anticipatoria ex
art. 700 c.p.c. è quello della condanna, tuttavia si ammette comunemente la possibilita di ricorrere ai
provvedimenti d’urgenza anche al fine di assicurare gli effetti di una sentenza di mero accertamento o
di accertamento costitutivo.
In giurisprudenza, quali provvedimenti d’urgenza immediatamente anticipatori degli effetti di una
sentenza meramente dichiarativa si segnalano, tra le tante, Trib. La Spezia, 28 ottobre 1999, e Trib.
Bassano del Grappa, 21 dicembre 1999, entrambe in Foro It. , 2000, I, c. 1485; Trib. Napoli, 8
novembre 1996, D. Ind., 1997, 193, App. Milano, 18 luglio 1995, Riv. it. dir. pubbl. econ., 1995, 1355 ss ,
Trib. Roma, 10 aprile 1995, Giur. Merito, 1997, I, 630.
Quanto all’anticipazione, in sede cautelare, degli effetti delle sentenze costitutive, la dottrina e la
giurisprudenza attualmente maggioritarie tendono ad ammetterle (in giurisprudenza, cfr. già le risalenti
Cass. 18.02.1956 n. 475 e Cass. SS.UU. 27.10.1976 n. 3899, nonché Trib. Ancona, 28 settembre 2002,
Il merito, 2003, fasc. 2, 31; Trib. Firenze, 10 dicembre 1996, Foro It., 1997, I, c. 578; Trib. Roma, 6
luglio 1995, Foro It, 1996, I, c. 708 ss. ; Trib. Milano, 30 marzo 1994, Foro It., 1994, I, c. 1572).
Nel caso di specie sono ravvisabili i requisiti richiesti dall’art. 700 c.p.c.
Con riferimento al fumus, da ricavarsi nel verosimile inadempimento di “Y” e nel verosimile non
inadempimento della Cooperativa reclamante, va osservato che non è contestato che la Cooperativa,
successivamente all’accordo transattivo, ha versato la somma di € 129.234,00; ciò che, secondo una
valutazione sommaria (quale quella da effettuare in questa sede) consente di ritenere coperto il credito
riconosciuto esistente in favore di “Y” nel giugno 2012 sulla base di conteggi e verifiche effettuate tra
le parti.
Non legittima appare, pertanto, la successiva sospensione dei lavori, basata peraltro su paventati
crediti precedenti al superiore riconoscimento ed in contrasto, pertanto, con lo stesso.
Deve, peraltro, rilevarsi che dalla relazione di consulenza tecnica redatta dall’ing. Pietro Glorioso per
conto della Procura della Repubblica di Siracusa nel proc. n. 12155/2012 R.G.N.R. (in copia in atti)
emerge che gli stati di avanzamento lavori approvati riportavano un valore percentuale dell’avanzamento
dei lavori pari all’88,77%, a fronte di un effettivo avanzamento dei lavori pari all’83,01% - con la
conseguenza che potrebbe ritenersi che la Cooperativa edilizia reclamante abbia pagato a “Y” il 5,764%
in eccesso rispetto quanto effettivamente dovuto.
Con particolare riferimento al periculum in mora, la natura del pregiudizio paventata è sicuramente in
certa misura patrimoniale, come ritenuto dal Primo Giudice; in questa accezione va osservato che il
danno patrimoniale è, per definizione, suscettibile di ristoro, sicché esso, in assenza di altri più
pregnanti elementi, di per sé non è sufficiente ad integrare gli estremi del periculum in mora ai fini
dell’ottenimento del rimedio cautelare di cui all’art. 700 c.p.c.
A tale ultimo proposito si osserva che la prevalente giurisprudenza di merito ritiene che la tutela
cautelare in via d’urgenza può essere ammessa per un diritto di credito solo a condizione che essa sia
volta a salvaguardare non il diritto di credito in quanto tale, bensì situazioni giuridiche soggettive non
patrimoniali - di cui il ricorrente deve fornire la prova - a tale diritto indissolubilmente ed
immediatamente correlate (come il diritto all’integrità fisica, alla salute o ad un’esistenza libera e
dignitosa), le quali potrebbero essere pregiudicate definitivamente dal ritardo nella soddisfazione del
diritto di credito (conf. Trib. Bari, sez. I, 30 giugno 2009, in Giurisprudenzabarese.it 2009; Trib.
Civitavecchia. 03 agosto 2007, in Redazione Giuffrè 2007; Trib. Modena. sez. II, 05 maggio 2005, in
Redazione Giuffrè 2008; Trib. Monza, 22 settembre 2004, in Giur. merito 2005, 3 575; Trib. Palmi, 23
luglio 2002, in Notiziario giur. lav. 2003, 129; Trib. Torino, 22 dicembre 2000, in Gius 2002, 103; Trib.
Trani, 19 luglio 2000, in Giur. merito 2001, 676).
In altri termini, l’irreparabilità del pregiudizio, quale presupposto della tutela d’urgenza ex art. 700
c.p.c., è ravvisabile, rispetto ai diritti di credito, unicamente per i diritti a contenuto patrimoniale e
funzione non patrimoniale, ovvero per i diritti a contenuto e funzione patrimoniali, ma con eccessivo
scarto tra danno subito e danno risarcito (e sempre che il credito non sia suscettibile di soddisfazione
con altro strumento, quale, ad esempio, quello monitorio).
Nel caso in esame può, innanzitutto, esservi rischio nella possibilità di ristoro del danno, in
considerazione della molteplicita dei protesti subiti dal “Y” (ciò che non è indice di solidità economica).
Vanno, però, evidenziati i risvolti non patrimoniali del pregiudizio a cui vanno incontro i soci della
Cooperativa, da individuarsi principalmente nel mancato godimento di case di abitazione (ciò che può
incidere sul diritto ad un’esistenza libera e dignitosa).
Il reclamo va, pertanto, accolto.
Nulla sulle spese essendovi pendente il giudizio di merito.
p.q.m.
Il Collegio,
visti gli artt. 669 terdecies e 700 c.p.c., in accoglimento del reclamo,
ordina al Consorzio “Y”, in persona del suo rappresentante pro tempore, l’immediato rilascio, in
favore dell’odierna reclamante, del terreno e del cantiere oggetto di causa (in Siracusa alla c.da
“Z”, via “N”) e l’asporto di quanto di proprieta del medesimo dovesse trovarsi all’interno;
nulla sulle spese.
Siracusa, 28.08.2014
( da www.altalex.it )

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