Massimario n. 39 - Le Banche Dati per gli Operatori del Diritto

39-2014
il Massimario
di Appalti&Contratti
Direttore
Avv. Alessandro Massari
Massime a cura di
Ornella Cutajar e Alessandro Massari
con la collaborazione di
Maurizio Greco e Carla Ragionieri
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SOMMARIO 39-2014
T.A.R.
Accesso al contratto stipulato da parte del concorrente alla gara - TAR Lombardia Milano sez. I 22/10/2014, n. 2531......................................................................»4
Revisione prezzi - Rinnovo e proroga - TAR Campania Napoli sez. I 22/10/2014, n.
5409...............................................................................................................»4
Certificazione di qualità - TAR Lombardia Brescia sez. IV 20/10/2014, n. 2513........»5
SOA - Cessazione attività - TAR Lazio Roma sez. III 20/10/2014, n. 10536..............»6
False dichiarazioni sulle condanne riportate - TAR Marche sez. I 22/10/2014, n.
873.................................................................................................................»6
Autotutela commissione giudicatrice - TAR Veneto sez. I 7/10/2014, n. 1267..........»7
Offerte - Prezzo complessivo - TAR Campania Napoli sez. III 22/10/2014, n. 5403...»7
Aggiudicazione provvisoria e definitiva - Autotutela - Tassatività cause di esclusione - TAR
Sardegna sez. I 17/10/2014, n. 821.................................................................»7
Discordanze prezzo in cifre e in lettere - TAR Sicilia Palermo sez. I 17/10/2014, n.
2454...............................................................................................................»8
Oneri dichiarativi per il legale rappresentante dell’azienda locata - TAR Lazio Roma sez.
III 21/10/2014, n. 10555.................................................................................»8
Consiglio di Stato
Verbali di gara - Consiglio di Stato sez. V 23/10/2014, n. 5253.............................»9
Requisiti generali - Grave negligenza e malafede - Consiglio di Stato sez. V 14/10/2014,
n. 5063............................................................................................................»9
Concessioni di beni - Giurisdizione - Consiglio di Stato sez. V 22/10/2014, n. 5214... »10
Commissione giudicatrice - Incompatibilità ex art. 84, c.4, Codice - Rinnovazione valutazioni - Consiglio di Stato sez. III 13/10/2014, n. 5057........................................... »10
Interdittiva antimafia - Consiglio di Stato sez. III 22/10/2014, n. 5201..................... »12
Aziende sanitarie - Ricorso alle convenzioni quadro - Consiglio di Stato sez. III
22/10/2014, n. 5202...................................................................................... »13
Polizza fideiussoria - Autenticazione
sottoscrizione - Consiglio di Stato sez. IV
21/10/2014, n. 5192...................................................................................... »13
Ricorso principale e incidentale - Ius superveniens - Consiglio di Stato sez. VI
20/10/2014, n. 5170...................................................................................... »14
Iscrizione CCIAA - Oggetto sociale e attività effettivamente svolta - Consiglio di Stato sez.
VI 20/10/2014, n. 5168.................................................................................. »14
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Sommario
Disciplina di gara - Interesse a ricorrere - Consiglio di Stato sez. VI 20/10/2014, n.
5169............................................................................................................... »15
Società in house in dissesto - Procedure di urgenza - Consiglio di Stato sez. V
14/10/2014, n. 5124...................................................................................... »15
Corte di Giustizia Amministrativa Regione Sicilia
Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia Sezione giurisdizionale 21/10/2014,
n. 569.............................................................................................................. »16
Legislazione applicabile alle obbligazioni contrattuali - Corte di Giustizia Europea
23/10/2014 n. C-305/13............................................................................... »18
Corte di Giustizia Europea
Danno da violazione concorrenziale - Corte di Giustizia Europea 23/10/2014, n.
C-302/13......................................................................................................... »18
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T.A.R.
ACCESSO AL CONTRATTO STIPULATO DA PARTE
DEL CONCORRENTE ALLA GARA
TAR LOMBARDIA MILANO SEZ. I 22/10/2014,
N. 2531
Appalti pubblici - Accesso agli atti - Accesso
al contratto stipulato - Interesse concreto,
attuale e personale al controllo degli atti
successivi all’aggiudicazione - Sussiste - Idoneità del contratto a verificare eventuali
distorsioni dell’attività amministrativa successiva alla fase di aggiudicazione
Il contratto stipulato tra aggiudicatario ed amministrazione è un documento strettamente
consequenziale alla procedura pubblica cui ha
partecipato anche la ricorrente, e non rileva da
questo punto di vista che la ricorrente stessa
sia stata esclusa dalla suddetta procedura con
atto divenuto inoppugnabile.
Rileva al contrario che l’originaria concorrente nella gara poi vinta dalla controinteressata,
conserva tuttora un interesse concreto, attuale e personale al controllo degli atti successivi
all’aggiudicazione, al fine di attivare potenziali
istanze di annullamento o revoca in autotutela
o, ancora, azioni risarcitorie basate su successivi comportamenti pregiudizievoli tenuti dalla
stazione appaltante, in quanto non coerenti con
le motivazioni in base alle quali si era proceduto
all’esclusione della concorrente.
Tale interesse non è soltanto eventuale, in quanto proprio il contratto può fare luce, se del caso,
su distorsioni dell’attività amministrativa successiva alla fase dell’aggiudicazione, e non prelude
ad alcun controllo generalizzato della p.a., in
quanto radicato in un soggetto che ha partecipato a pieno titolo alla procedura concorsuale.
REVISIONE PREZZI - RINNOVO E PROROGA
TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. I 22/10/2014, N.
5409
1. Appalti pubblici - Revisione prezzo - Disciplina ex art. 115 dlgs. 163/2006 - Finalità - Natura imperativa - Nullità clausole
contrarie - Onere tempestiva impugnazione
- Non sussiste
2. Appalti pubblici - Revisione prezzo - Diritto alla revisione - Prescrizione quinquennale
3. Appalti pubblici - Revisione prezzo - Applicabilità alla proroga - Inapplicabilità a nuovi
affidamenti e rinnovi
4. Appalti pubblici - Rinnovo e proroga Differenze - Individuazione - Rinegoziazione
complessiva delle Condizioni - Configura rinnovo e non mera proroga
1. La giurisprudenza ha più volte chiarito che
la previsione di un meccanismo di revisione
del prezzo di un pubblico appalto di durata, su
base periodica, dimostra che la legge (art. 115
d. lgs. n. 163 del 2006) ha inteso munire i
contratti di forniture e servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti
la definizione di un “nuovo” corrispettivo per le
prestazioni oggetto del contratto, riferito alla
dinamica dei prezzi registrata in un dato arco
temporale di riferimento, con beneficio di entrambi i contraenti, poiché l’appaltatore vede
ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria
dei contratti di durata, e la stazione appaltante
vede diminuito il pericolo di un peggioramento
di una prestazione divenuta onerosa. Tale disciplina ha carattere imperativo e una eventuale clausola contrattuale difforme, rispetto alla
disciplina normativamente prevista, deve ritenersi nulla (Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n.
4362 del 19-07-2011).
Ne deriva la infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione delle clausole del bando che, imponendo un
rigido termine di decadenza, avrebbero reso
eccessivamente difficoltosa l’applicazione dell’istituto della revisione dei prezzi.
Infatti, in applicazione del principio della nullità
parziale, deve ritenersi che le clausole nulle,
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T.A.R.
per contrarietà con norme imperative di legge,
non viziano il contratto di appalto nel suo insieme, ma sono automaticamente sostituite da
clausole conformi alla legge, inserite di diritto
nella disciplina negoziale.
Quindi, avendo carattere imperativo la disciplina dettata in materia di revisione prezzi negli appalti di servizi o forniture ad esecuzione
periodica o continuativa, di cui all’art. 115 del
d.lgs. n. 163/2006, un’eventuale clausola
contrattuale difforme, effettivamente eccessivamente onerosa, rispetto alla disciplina normativamente prevista, deve ritenersi nulla.
2. Il diritto alla revisione dei prezzi soggiace alla
prescrizione quinquennale, atteso che non è altro che il diritto ad un diverso e più vantaggioso
calcolo del corrispettivo spettante al prestatore
del servizio. Pertanto, esso si prescrive, per
ciascun rateo del corrispettivo contrattuale, a
decorrere dal termine di pagamento del rateo,
se questo non viene pagato, ovvero del diritto
alla integrazione, se il rateo viene pagato in un
importo inferiore a quello contrattualmente dovuto e, poiché il diritto al pagamento dei singoli
ratei è soggetto a prescrizione quinquennale,
questo è il termine da applicare anche al diritto di chiederne la revisione (Consiglio di Stato,
sez. III, 22 ottobre 2013, n. 5128).
3.La giurisprudenza, con orientamento del
tutto condivisibile, ritiene che la revisione dei
prezzi dei contratti della p.a. si applica soltanto
alle proroghe contrattuali, non anche agli atti
successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia
stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed
autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario.
4. Al fine di distinguere tra rinnovo e proroga
deve ritenersi che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che
può concludersi con l’integrale conferma delle
precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse, in quanto non più attuali; la secon-
da, invece, consiste nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale
rimane per il resto regolato dall’atto originario
(Consiglio di Stato, sez. III, 9 maggio 2012, n.
2682; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. III, 11
luglio 2014 n. 3585, laddove, nel confermare TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 4063 del
2007, è stato affermato che la revisione dei
prezzi di cui all’art. 6, l. 24 dicembre 1993 n.
537 si applica solo alle proroghe contrattuali,
ma non agli atti successivi al contratto originario con cui, mediante specifiche manifestazioni
di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario,
senza avanzare alcuna proposta di modifica del
corrispettivo).
Deve ritenersi che la p.a. e il privato non abbiano semplicemente prorogato il contratto originario, ma l’abbiano rinnovato, laddove vi è stata
la rinegoziazione del complesso delle condizioni.
CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ
TAR LOMBARDIA BRESCIA SEZ. IV 20/10/2014,
N. 2513
Appalti pubblici - Avvalimento - Certificazione di qualità - Ammissibilità - Avvalimento
reale e non formale – Necessità
Nelle gare pubbliche la certificazione di qualità rientra tra i requisiti soggettivi di carattere tecnico-organizzativo che può essere oggetto di avvalimento, ma a condizione che l’impresa ausiliaria
si impegni a mettere a disposizione dell’impresa
ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato
organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi:
mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi
aziendali qualificanti); inoltre l’avvalimento, così
come configurato dalla legge, deve essere reale
e non formale, nel senso che non può considerar-
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T.A.R.
si sufficiente prestare la certificazione posseduta
assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire
la capacità tecnica ed economica del concorrente,
bensì a consentire a soggetti, che ne siano sprovvisti, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti
di altri soggetti, garantendo l’affidabilità dei lavori,
dei servizi o delle forniture appaltati (Cons. Stato,
sez. V, 11 luglio 2014, n. 3574).
SOA - CESSAZIONE ATTIVITÀ
TAR LAZIO ROMA SEZ. III 20/10/2014, N. 10536
Appalti di ll.pp. - Qualificazione - SOA - Cessazione attività o decadenza autorizzazione
- Obbligo di indicare SOA a cui trasferire
la documentazione - Designazione SOA da
parte dell’ANAC
Ai sensi dell’art.73, comma 8 del D.P.R. n.207
del 2010, in caso di SOA che cessano la loro
attività o con autorizzazione dichiarata decaduta, le imprese in esame devono indicare, nel
termine di trenta giorni dalla comunicazione del
suddetto evento, la SOA cui trasferire la documentazione e, ove le imprese non provvedano
sul punto, nei successivi quarantacinque giorni
l’AVCP designa la nuova SOA; pertanto, in base
alla formulazione della predetta disposizione,
trascorsi i trenta giorni perché l’impresa indichi
la nuova SOA, non residua un ulteriore margine
di tempo in capo alla medesima impresa per la
suddetta indicazione, subentrando nella cennata
funzione l’AVCP, né per ritrasferire la documentazione ad altra SOA, una volta effettuata una
prima designazione, per le preminenti ragioni di
certezza dei delicati rapporti giuridici interessati
e di continuità nelle funzioni di vigilanza, che la
norma de qua è diretta a preservare; pertanto,
una volta decorso il menzionato termine di trenta giorni, sia che l’impresa abbia effettuato la
designazione, sia che non abbia proceduto in tal
senso, alla stessa è precluso provvedere, intervenendo nel secondo caso l’AVCP.
FALSE DICHIARAZIONI SULLE CONDANNE RIPORTATE
TAR MARCHE SEZ. I 22/10/2014, N. 873
Appalti pubblici - Requisiti generali - Dichiarazioni condanne - False dichiarazioni - Configurano autonoma causa di esclusione – Ragioni
L’esistenza di false dichiarazioni circa i precedenti penali si configura come causa autonoma di esclusione, mentre le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne ed alla loro
incidenza sulla moralità professionale spettano
esclusivamente alla stazione appaltante e non
già alla ditta concorrente, obbligata ad indicare
tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base
di meri criteri soggettivi.
Ciò in quanto se l’obbligo dell’interessato di dichiarare tutte le condanne penali riportate, così
come richiesto nel modello di domanda allegato
alla lex specialis di gara nonché dallo stesso art.
38, comma 1, lettera c), non fosse puntualmente assolto, l’Amministrazione non conoscerebbe
(in tutto o in parte) uno dei requisiti del soggetto
concorrente ed eventualmente aggiudicatario e
non potrebbe valutare la gravità del reato per cui
si è ricevuta condanna; in tal modo la verifica del
possesso o meno del requisito non costituirebbe
più un momento indefettibile del procedimento
di affidamento, ma diverrebbe meramente eventuale, potendo essa ricorrere solo nel caso in
cui altro concorrente prospetti la mancanza del
requisito medesimo (Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2011, n. 6153).
Anche le pronunce meno “formalistiche” hanno
sanzionato tale omessa dichiarazione con l’esclusione dalla gara in presenza di un obbligo
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T.A.R.
imposto dal bando (cfr. Cons. Stato, sez. III,
n. 507/2014) – che è quanto si verifica nella
fattispecie in esame -, ovvero, in assenza di tale
obbligo, “l’esclusione può essere disposta solo
ove vi sia la prova che gli amministratori per
i quali è stata omessa la dichiarazione hanno
pregiudizi penali” (cfr. Ad. Plen. n. 21/2012).
AUTOTUTELA COMMISSIONE GIUDICATRICE
TAR VENETO SEZ. I 7/10/2014, N. 1267
Gara di appalto - Commissione giudicatrice - Organo straordinario e temporaneo
dell’amministrazione appaltante - Potere di
autotutela sui propri atti - Sussiste - Fattispecie relativa a verbale di esclusione
Per giurisprudenza costante la commissione
giudicatrice, quale organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione appaltante, è certamente abilitata, ai sensi dell’art. 243-bis del
d.lgs. n. 163/06, ad esercitare il potere di autotutela sui propri atti e, in particolare, sul contestato verbale di esclusione della ricorrente dalla
procedura di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 7 giugno 2011, n. 811).
OFFERTE - PREZZO COMPLESSIVO
TAR CAMPANIA NAPOLI SEZ. III 22/10/2014,
N. 5403
Procedura di aggiudicazione - Offerte - Prezzo indicato solo in cifre - Prezzo evincibile
dalla somma prezzi unitari - Esclusione Non può essere disposta
Non può essere disposta l’esclusione dell’offerta, allorquando il prezzo complessivo sia chiaramente evincibile dalla somma dei prezzi unitari, finanche in ipotesi in cui sia stato indicato
il prezzo solo in cifre.
AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA AUTOTUTELA - TASSATIVITÀ CAUSE
DI ESCLUSIONE
TAR SARDEGNA SEZ. I 17/10/2014, N. 821
1. Procedura di aggiudicazione - Aggiudicazione provvisoria - Atto endoprocedimentale
- Mera aspettativa e non posizione qualificata in capo all’aggiudicatario provvisorio
- Aggiudicazione definitiva - Autotutela - Richiede rispetto garanzie partecipative
2. Procedura di aggiudicazione - Tassatività
cause di esclusione - Clausole del bando ammesse “a pena di esclusione” - Individuazione
1. Nelle gare pubbliche è l’aggiudicazione provvisoria a essere qualificata come atto endoprocedimentale che determina una scelta non
ancora definitiva da parte della Commissione
di gara, rispetto al quale l’aggiudicatario provvisorio può vantare un mera aspettativa alla
conclusione del procedimento e non già una
posizione giuridica qualificata. In quel caso non
sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di
comunicare l’avvio del procedimento nel caso
di revoca degli atti. Ma nel caso in cui il procedimento sia giunto all’aggiudicazione definitiva
l’Amministrazione è obbligata al rispetto delle
garanzie partecipative se si determina ad agire
in via di autotutela in ragione della posizione di
vantaggio che quest’ultima costituisce in capo
all’impresa aggiudicataria.
2. Le Stazioni appaltanti possono, di regola,
inserire nei propri atti di gara solamente due
tipologie di clausole escludenti:
a)quelle che riproducono obblighi previsti dal
codice o dal regolamento dei contratti pubblici e da altre disposizioni legislative;
b)quelle che appaiono funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ovvero ad assicurarne la segretezza.
Il procedimento di gara e la sottesa istruttoria
devono essere ispirati a parametri di razionalità tecnica e che gli adempimenti e le formalità
richieste ai concorrenti devono risultare ade-
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T.A.R.
guati anche in riferimento alla tipologia di scelta
del contraente per la quale l’Amministrazione
ha optato. L’imposizione ai partecipanti di oneri
e formalismi non necessari, a pena di esclusione, contrasta con il principio di ragionevolezza
allorquando tali prescrizioni non comportano
alcun effettivo vantaggio per l’Amministrazione
(T.a.r. Sardegna, Sez. I, 19 settembre 2014,
n. 721).
Il principio cardine cui devono essere informate
le procedure di gara è quello del favor partecipationis e la ragionevolezza deve essere intesa
come componente dei procedimenti, onde ricercare soluzioni funzionali tendenti a conciliare l’interesse dell’Amministrazione e quello dei
partecipanti con riguardo alle peculiari caratteristiche della singola procedura di gara.
DISCORDANZE PREZZO IN CIFRE E IN LETTERE
TAR SICILIA PALERMO SEZ. I 17/10/2014, N. 2454
Procedura di gara -Aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante massimo ribasso sull’elenco prezzi o sull’importo
dei lavori - Art. 118 dpr 207/2010 - Offerte - Discordanze prezzo in cifre e in lettere
- Applicabilità art. 72 rd 827/1924 che
prevede prevalenza ribasso in lettere - Va
esclusa
L’art. 72 r.d. n. 827/1924 recita: “Quando in
una offerta all’asta vi sia discordanza fra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è
valida l’indicazione più vantaggiosa per l’amministrazione”, mentre l’art. 119, c. 2, ult. parte,
d.p.r. n. 207/2010, stabilisce che “il prezzo
complessivo ed il ribasso sono indicati in cifre
e in lettere. In caso di discordanza prevale il
ribasso percentuale indicato in lettere”.
È vero che l’art. 72 r.d. n. 827/1924 non è
stato abrogato, né espressamente, né implicitamente, a seguito dell’entrata in vigore del co-
dice degli appalti, ma ciò non costituisce argomento sufficiente per far assurgere detta norma a parametro di riferimento per la soluzione
del caso di specie.
Il d.p.r. n. 207/2010 contiene il regolamento di esecuzione e di attuazione del codice dei
contratti pubblici e quindi costituisce un corpus
di norme che ha un ambito di applicazione generale, quando si tratti di contratti pubblici soggetti alla disciplina del codice, cioè dei contratti
volti all’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e
opere (v. art. 1 d.lgs. n. 163/2006).
Ciò detto, in base al criterio analogico, nonostante il silenzio dell’art. 118 d.p.r. n. 207/2010
(silenzio motivato dal fatto che detto “articolo,
a monte, non si preoccupa di richiedere che
il ribasso debba essere espresso sia in cifre
che in lettere e solo per tale motivo, dunque,
non affronta il problema della discordanza” –
v. in tale senso T.a.r. Sicilia –Palermo, sez. I,
26/6/2014, n. 1668, peraltro confermata
dal C.g.a. in sede cautelare con ordinanza n.
445/2014), anche ove il prezzo più basso
debba determinarsi mediante il massimo ribasso sull’elenco prezzi, in caso di discordanza tra
il ribasso indicato in cifre e quello indicato in
lettere, non vi è ragione alcuna per ricorrere
all’art. 72 r.d. n. 827/1924.
ONERI DICHIARATIVI PER IL LEGALE RAPPRESENTANTE DELL’AZIENDA LOCATA
TAR LAZIO ROMA SEZ. III 21/10/2014, N. 10555
Gara di appalto - Requisiti generali - Affitto
ramo d’azienda - Onere dichiarativo per il
legale rappresentante dell’azienda locata
Per quanto riguarda l’affitto di ramo d’azienda, è necessario produrre la relativa dichiarazione con riferimento al legale rappresentante dell’azienda locata (cfr Cons. St., sez. III,
4354/2011).
[il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
Consiglio di Stato
lizzazione postuma, ove manchi l’allegazione e
VERBALI DI GARA
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 23/10/2014, N. 5253 la prova rigorosa, da parte del ricorrente, di
Gara di appalto - Verbale - Funzione ricognitiva e documentale delle operazioni compiute e delle deliberazioni assunte - Possibile
redazione del verbale per più sedute - Deve
comunque intervenire entro un termine ragionevolmente breve
In diritto il Collegio osserva che non intende
deflettere dai consolidati principi elaborati dalla
giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. III, 2 agosto 2012, n.
4422; sez. I, 19 aprile 2012, n. 5641/10;
sez. V 21 marzo 2012, n. 1599), e recentemente approfonditi dall’analisi sviluppata dall’Adunanza plenaria (3 febbraio 2014, n. 8) in
forza dei quali:
a) il veicolo per l’espressione dei giudizi formulati dagli organi di gara è il verbale che deve
accompagnare le relative operazioni; il verbale è redatto in via ordinaria per ogni adunanza
dell’organo collegiale ed ha funzione ricognitiva
e documentale delle operazioni compiute e delle deliberazioni assunte; l’art. 78 del codice dei
contratti pubblici elenca gli elementi informativi
essenziali e minimali da cui deve essere assistito il verbale (fra i quali non risulta quello della
contestuale redazione del verbale rispetto alla
seduta di gara), rinviando agli ordinamenti di
settore per ulteriori eventuali prescrizioni redazionali; b) la commissione (ove non sia diversamente
disposto), può legittimamente procedere alla
redazione del verbale dopo l’effettuazione di più
sedute (o addirittura di tutte le sedute);
c) a tutela della genuinità del verbale, la verbalizzazione «differita» deve comunque intervenire
entro un termine ragionevolmente breve, tale
da scongiurare gli effetti negativi della naturale
tendenza alla dispersione degli elementi informativi; ne consegue che se l’intervallo temporale è breve, non può dedursi l’illegittimità ex
se della procedura concorsuale, per la verba-
specifici elementi di fatto che inducano a ritenere sussistente la manipolazione della effettiva volontà espressa dall’organo collegiale nella
deliberazione;
d) al contrario, in presenza di un notevole divario temporale fra operazioni di gara e verbalizzazione delle medesime, la procedura risulterà
viziata, salvo che non siano fornite adeguate
garanzie da parte del seggio di gara; in tale ultimo caso, infatti, anche il decorso di un ampio
lasso di tempo non attinge la legittimità delle
operazioni di gara perché resta esclusa la sussistenza di manipolazioni delle medesime.
REQUISITI GENERALI - GRAVE NEGLIGENZA
E MALAFEDE
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 14/10/2014, N. 5063
1. Appalti pubblici - Requisiti generali - Grave
negligenza o malafede ex art. 38, c.1, lett. f)
dlgs. 163/2006 - Discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione della gravità della negligenza e dell’incidenza sul vincolo fiduciario - Sindacabilità da parte del g.a.
2. Appalti pubblici - Requisiti generali - Grave negligenza o malafede ex art. 38, c.1,
lett. f) dlgs. 163/2006 - Pendenza contenzioso - Ammissione alla gara - Implicita valutazione assenza di inadempimenti gravi ed
inescusabili - Legittimità
1. In presenza di una ragionevole scelta legislativa [art. 38, comma 1, lett. f) del codice degli
appalti] di consentire il rifiuto di aggiudicazione
per ragioni di inaffidabilità dell’impresa – indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse
nella esecuzione del pregresso rapporto o di
serie carenze di professionalità emergenti dal
passato aziendale – il sindacato di legittimità
del giudice amministrativo nello scrutinio di un
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Consiglio di Stato
uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto
della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del ‘punto di
rottura’ dell’affidamento nel pregresso o futuro
contraente, in quanto il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul
piano della verifica della non pretestuosità della
valutazione degli elementi di fatto esibiti.
In conclusione, la mera non condivisibilità della
valutazione dell’amministrazione o la formulazione
da parte del giudice degli apprezzamenti e accertamenti demandati all’amministrazione, ove si traduca in una sostituzione nel momento valutativo
riservato all’amministrazione, determina non già
un mero errore di giudizio, ma uno sconfinamento
nell’area ex lege riservata all’amministrazione e,
quindi, vizia di per sé la decisione (cfr. Cassazione
sezione unite 17 febbraio 2012, n. 2312).
2. L’affidamento alla medesima impresa del
nuovo contratto, senza alcun riferimento alle
pregresse inadempienze, implica un giudizio di
fiducia dell’amministrazione ed una favorevole
valutazione sul piano tecnico, morale che, ove
non appaia irragionevole, non è contestabile e
tanto meno sostituibile con una valutazione negativa da parte del giudice (cfr. Cons. Stato, 3
agosto 2011, n. 4629).
In altri termini, si ispira al principio di buona
amministrazione la stazione appaltante che –
pendendo un contenzioso con una società senza che emergano ictu oculi suoi inadempimenti
inescusabili – ammetta la medesima società ad
una gara ulteriore.
Giurisdizione g.o. - Controversie relative alla
determinazione del canone concessorio nelle
quali rilevano poteri valutativo-discrezionali
sull’an e sul quantum - Giurisdizione g.a.
Il criterio costantemente affermato in sede di
riparto tra giudice amministrativo e giudice ordinario nella materia di giurisdizione esclusiva
relativa alla concessione di beni [ora art. 133,
comma 1, lett. b), cod. proc. amm.], e’ che
sono devolute al primo le controversie nelle quali
l’amministrazione opera in veste di autorità, pur
se i rapporti tra amministrazione e amministrati
possano essere ricondotti ad una relazione giuridica “diritto – obbligo”, spettando invece al giudice ordinario quelle che abbiano un contenuto
meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento dell’amministrazione
a tutela di interessi generali (solo per citare le
più recenti pronunce rientranti in questo indirizzo, indifferentemente relative anche alle concessioni di servizi pubblici: Sez. III, 28 agosto 2014,
nn. 4399, 4401, 4404, 4406, 4408, 4410,
4411; Sez. V, 24 settembre 2014 nn. 4802,
4803 e 4804, 25 luglio 2014, n. 3961; 6 luglio 2012, n. 3963; Sez. VI, 10 marzo 2014,
n. 1076, 18 aprile 2011 n. 2375).
Inoltre, nell’ambito dell’orientamento in questione
si precisa che la giurisdizione del giudice ordinario
è esclusa, anche nelle controversie relative alla
determinazione del canone concessorio, quando
a questo fine vengano in rilievo poteri valutativo
– discrezionali dell’amministrazione, sia in punto
di an debeatur sia in punto di individuazione dei
criteri di determinazione del quantum debeatur.
CONCESSIONI DI BENI - GIURISDIZIONE
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 22/10/2014, N. 5214 COMMISSIONE GIUDICATRICE - INCOMPATIBILITÀ EX ART. 84, C.4, CODICE - RINNOVAZIONE
Concessioni - Concessioni di beni - ControverVALUTAZIONI
sie nelle quali la p.a. agisce in veste di autoCONSIGLIO DI STATO SEZ. III 13/10/2014, N. 5057
rità - Giurisdizione esclusiva g.a - Controversie a contenuto meramente patrimoniale -
1. Procedura di aggiudicazione - Commissio-
[il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
Consiglio di Stato
ne giudicatrice - Applicabilità art. 84, c.4
e 10 dlgs. 163/2006 alle concessioni di
servizi - Ragioni - Impedire la partecipazione
alle commissioni giudicatrici di soggetti che,
nell’interesse proprio o in quello privato di
alcuna delle imprese concorrenti, abbiano
assunto o possano avere assunto compiti di
progettazione, di esecuzione o di direzione
di lavori oggetto della procedura di gara Richiamo all’a.p. n.13/2013
2. Procedura di aggiudicazione - Commissione giudicatrice - Art. 84 c.4, dlgs.
163/2006 - Violazione - Non si determina
nel caso in cui il dirigente ha dovuto compiere una qualche attività di predisposizione
degli atti di gara in virtù della funzione rivestita - Limiti - Attività che non hanno determinato contenuti dei documenti di gara tali
da poter poi in qualche modo influenzare le
successive scelte della commissione giudicatrice
3. Procedura di aggiudicazione - Commissione giudicatrice - Rinnovo parziale atti di
gara - Rinnovazione attività
1. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato,
con la decisione n. 13 del 7 maggio 2013,
nell’affrontare la questione dell’estensibilità alle
commissioni di gara per l’affidamento di concessioni di pubblici servizi delle disposizioni relative alla nomina delle commissioni giudicatrici,
contenute nei commi 4 e 10 dell’art. 84 del codice dei contratti, ha ricordato che la previsione di cui al citato comma 4, come il precedente
storico contenuto nell’art. 21, comma 5, della
legge n.109 del 1994, «è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti
(progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti
del procedimento di gara e così via) che siano
intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale».
Tale regola, ricorda l’Adunanza Plenaria, mira,
quindi, ad impedire la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle
imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di
esecuzione o di direzione di lavori oggetto della
procedura di gara, e ciò a tutela del diritto delle
parti del procedimento ad una valutazione effettuata da un organo terzo ed imparziale.
2. È vero che la giurisprudenza amministrativa
ha ritenuto che, soprattutto nelle piccole stazioni appaltanti, l’incompatibilità dettata dall’art.
84, comma quattro, del codice dei contratti,
non si determina quando il dirigente dell’Amministrazione ha dovuto compiere una qualche
attività di predisposizione degli atti di gara in
virtù della funzione rivestita, ma tale eccezione
alla regola può trovare applicazione solo se le
attività poste in essere, oltre ad essere doverose, non hanno determinato contenuti dei documenti di gara tali da poter poi in qualche modo
influenzare le successive scelte della Commissione giudicatrice.
3. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato,
con la decisione n 30 del 26 luglio 2012, ha in
proposito affermato che, anche nelle procedure che si svolgono con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possa esservi
un rinnovo degli atti, anche dopo l’avvenuta
conoscenza delle offerte economiche, limitato
alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente
pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara.
Secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria è quindi possibile, anziché rinnovare l’intero procedimento, mantenere ferma la fase di
presentazione delle offerte e rinnovare solo la
fase di esame comparativo delle offerte.
Nella fattispecie, il principio affermato dall’Adunanza Plenaria non può tuttavia trovare applicazione.
In primo luogo perché tale principio si riferisce
ai casi nei quali si procede a riconvocare la medesima Commissione per la rinnovazione della
[il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
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Consiglio di Stato
procedura di gara, ai sensi di quanto disposto
dall’art. 84, comma 12, del d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163.
Soluzione che non è evidentemente possibile
nel caso in esame nel quale si è ritenuta illegittima la stessa composizione della Commissione
Tecnica di valutazione delle offerte.
Ma tale principio non è applicabile anche per
ragioni di carattere sostanziale.
Infatti, la deroga al principio che impone la
segretezza delle offerte economiche fino alla
conclusione della fase di valutazione delle offerte tecniche è stata giustificata dall’Adunanza
Plenaria solo perché occorreva procedere alla
valutazione di un’unica offerta (illegittimamente pretermessa) in un quadro generale già ben
definito, sia attraverso la predeterminazione
di criteri di valutazione delle offerte sia attraverso la valutazione (già compiuta dalla stessa
commissione) delle offerte tecniche degli altri
concorrenti.
Mentre, nella fattispecie, tali specifiche condizioni non sussistono, dovendo essere rivalutate da una nuova commissione le offerte di più
concorrenti e mancando, per effetto dell’annullamento della nomina della Commissione Tecnica e di tutti gli atti da questa posti in essere,
quei parametri precisi che possono consentire
(e giustificare) un possibile esame di offerte
tecniche anche quando sono già conosciute le
offerte economiche.
INTERDITTIVA ANTIMAFIA
CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 22/10/2014, N. 5201
1. Gara di appalto - Interdittiva antimafia Quadro indiziario complessivo - Natura cautelare e preventiva
2. Gara di appalto - Interdittiva antimafia
- Non si collega automaticamente al mero
rapporto di parentela né ai fatti oggetto di
approfondimento in sede penale - Valutazione quadro indiziario complessivo
1. Sul piano generale la Sezione intende conformarsi agli orientamenti ormai consolidati e
quindi richiamarsi, per esigenze anche di economia processuale, alle motivazioni già svolte in
subiecta materia anche con proprie sentenze,
che hanno fra l’altro sottolineato la specifica valenza degli accertamenti disposti dal Prefetto
e delle conseguenti valutazioni formulate sulla
base di un quadro indiziario nel quale assumono valore preponderante fatti e circostanze di
varia natura da prendere in considerazione non
isolatamente ma nella loro globalità (cfr. da ultimo, fra le altre, III, nn. 287 e 2290/2014).
L’informativa in questione invero, per la sua
natura cautelare e preventiva, non richiede la
prova di un fatto ma solo la presenza di una
serie di indizi in base ai quali non sia illogico o
inattendibile ritenere la sussistenza di infiltrazioni o collegamenti con organizzazioni mafiose
o di un condizionamento da parte di queste,
per cui gli elementi raccolti non vanno riguardati in modo atomistico bensì nel loro insieme ed
unitariamente esplicitandosi in una valutazione
nella quale ogni elemento acquista valenza nella
sua connessione con gli altri, non con finalità
di accertamento di responsabilità, ma di massima anticipazione dell’azione di prevenzione,
rispetto alla quale risultano rilevanti anche fatti
e vicende solo sintomatiche o indiziarie, al di
là delle individuazioni delle responsabilità penali.
Ne consegue che la valutazione relativa al pericolo di infiltrazione mafiosa si configuri quale
tutela avanzata nei riguardi di tale di criminalità
organizzata, tanto da operare anche quando
non si sono ancora concretizzati elementi certi
di collusione o di cointeressenza, proprio per la
funzione di deterrenza anticipata, ma inevitabile, che questo tipo di valutazione viene a svolgere nell’ambito ordinamentale. In sostanza, si
tratta, come detto, del più avanzato livello di
protezione dell’ordinamento da fenomeni parti-
[il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
Consiglio di Stato
colarmente pericolosi ed aggressivi per la vita
della collettività, rimesso alla valutazione prefettizia sulla base delle informative rese dalle forze
di polizia e che, proprio per tale sua connotazione, non necessita del supporto di elementi contraddistinti da certezza ed univocità, operando
in un ambito di prevenzione che, in quanto tale,
deve potersi fondare anche su meri elementi
indiziari non assurgenti al rango di prova.
2. Può (…) affermarsi che l’interdittiva non si
collega automaticamente al mero rapporto di
parentela né ai fatti oggetto di approfondimento in sede penale, bensì a una specifica valutazione, basata su diversi parametri sul piano
amministrativo, delle stesse emergenze giudiziarie, degli indizi, dei collegamenti societari e
degli intrecci imprenditoriali ed economici, contatti e frequentazioni (con esponente del clan),
e in definitiva a un quadro che, nel complesso
degli elementi e prescindendo dalle singole circostanze, rende plausibile e giustifica l’adozione
dell’interdittiva quale specifica misura di tutela
anticipata volta a prevenire e/o stroncare ogni
possibile “inquinamento” delle aziende, degli
appalti pubblici e quindi dell’attività della P.A.,
posto in essere notoriamente anche attraverso
operazioni apparentemente legittime ma fittizie
tipiche delle organizzazioni mafiose. AZIENDE SANITARIE - RICORSO
ALLE CONVENZIONI QUADRO
CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 22/10/2014, N. 5202
Appalti di servizi e forniture - Enti del s.s.n.
- Obbligo di ricorso agli strumenti Consip o
centrali regionali - Art. 15, c.13, lett. d)
l.135/2012 - Annullamento procedura autonoma in economia per ricorrere al Mepa
– Legittimità
L’obbligo ex art. 15, c. 13, lett. d) del D.L.
6 luglio 2012 n. 95 convertito in legge 7
agosto 2012 n. 135, si applica anche alle
Aziende Sanitarie e tale obbligo non è escluso dall’art. 1, c. 23, che esclude le Aziende solo dall’applicazione dello stesso articolo (cfr. Cons. St. – III n. 1486/2014).
Ne consegue la correttezza dell’operato dell’Amministrazione che, recedendo da procedura
indetta ex art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006
ha proceduto, ancora nella fase della valutazione delle offerte, a rivolgersi alla piattaforma
CONSIP e agli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla
stessa CONSIP per il tramite, nella fattispecie,
del MEPA, recependo un servizio ivi presente e
giudicato non identico ma sostanzialmente affine ed equivalente e comunque conforme alle
proprie esigenze.
POLIZZA FIDEIUSSORIA - AUTENTICAZIONE
SOTTOSCRIZIONE
CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV 21/10/2014, N. 5192
Procedura di aggiudicazione - Polizza fideiussoria - Autenticazione sottoscrizione - Clausola della lex specialis – Legittimità
Non può revocarsi in dubbio la legittimità della
clausola che richiede la firma legalizzata della
polizza fideiussoria, siccome espressiva di un
interesse rilevante e qualificato della amministrazione aggiudicatrice in ordine alla piena
affidabilità della cauzione provvisoria quanto
alla provenienza da soggetto certo e munito
dei poteri rappresentativi (nel senso che “...
solo l’autenticazione della sottoscrizione della
fideiussione prestata garantisce pienamente
l’amministrazione perché determina la piena
prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703 del
codice civile, impedendo il successivo disconoscimento della stessa” vedi Cons. Stato, Sez.
III, 19 aprile 2011, n. 2387; quanto alla legitti-
[il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
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Consiglio di Stato
mità dell’esclusione per presentazione di firma
digitale non autenticata della polizza fideiussoria cfr. Sez. VI, 6 novembre 2011, n. 3365;
infine sulla legittimità delle clausole relative alla
legalizzazione della sottoscrizione delle polizze
fideiussorie, vedi anche T.A.R. Catania, Sez. I,
11 luglio 2013, n. 2052 e T.A.R. Venezia, Sez.
I 25 giugno 2007, n. 2032).
RICORSO PRINCIPALE E INCIDENTALE - IUS SUPERVENIENS
CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI 20/10/2014, N. 5170
1.Appalti pubblici - Ricorso s.g. - Legittimazione ad agire- Ordine di esame dei ricorsi
principale e incidentale- Esame contestuale
se i motivi sono riferiti ad un vizio identico
in quanto relativo alla medesima fase del
procedimento di gara.
2. Appalti pubblici - Lex specialis - Norme
sopravvenute - Non possono incidere su una
procedura già in corso né sulle singole fasi
autonome di essa che si siano già chiuse
1.Nell’appello la sentenza è anzitutto censurata
per avere esaminato soltanto e in via preliminare il ricorso incidentale, così violando i principi
di diritto posti da ultimo con la sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 9 del
2014, secondo i quali il giudice ha l’obbligo di
esaminare tutte le censure dedotte con i ricorsi, principale e incidentale, quando sia il primo
che il secondo abbiano carattere escludente e
postulino che le offerte di entrambi i ricorrenti
siano affette da vizi afferenti la medesima fase
procedimentale, come è nella specie; per cui,
si conclude, la sentenza deve essere annullata e devono essere esaminate tutte le censure
dedotte in primo grado con il ricorso principale,
e motivi aggiunti, e con il ricorso incidentale. 7.
(…) La citata sentenza dell’Adunanza plenaria,
emanata sulla base della giurisprudenza della
Corte di giustizia e delle precedenti pronunce
dell’Adunanza stessa, richiamato che nel settore dei contratti pubblici l’essenziale condizione
della legittimazione ad agire si dimostra, normalmente, mediante la legittima partecipazione
alla gara, ha poi affermato in sintesi, sull’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale,
che: a) il previo esame del ricorso incidentale
con finalità escludente costituisce la regola generale; b) se, perciò, il ricorrente incidentale
prova che quello principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, per difetto dei
requisiti di partecipazione, la legittimazione ad
agire del ricorrente principale viene meno; c) in
eccezione alla detta regola l’esame dei motivi
escludenti, proposti l’uno avverso l’altro da entrambi i ricorrenti, deve essere contestuale se i
motivi sono riferiti ad un vizio identico in quanto
relativo alla medesima fase del procedimento
di gara.
2. Vale(..) per le gare, come per ogni altra procedura concorsuale, a tutela dell’affidamento
delle imprese partecipanti, il principio affermato da giurisprudenza consolidata per cui le
norme sopravvenute non possono incidere su
una procedura già in corso né sulle singole fasi
autonome di essa che si siano già chiuse, che
restano interamente disciplinate dalla normativa vigente al momento del loro inizio (Cons.
Stato, Sez. III, 1 settembre 2014, n. 4449).
ISCRIZIONE CCIAA - OGGETTO SOCIALE E ATTIVITÀ EFFETTIVAMENTE SVOLTA
CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI 20/10/2014, N. 5168
Appalti pubblici - Oggetto sociale e attività effettivamente esercitata - Concetti non
coincidenti - Possibilità di prevedere un’attività nell’oggetto sociale senza attivarla
in concreto - Iscrizione impresa in determinata categoria CCIAA - Prova la volontà
[il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
Consiglio di Stato
dell’impresa di esercitare quell’attività per
la quale ha richiesto l’iscrizione
L’oggetto sociale e l’attività effettivamente
esercitata da un’impresa non possono essere
considerati come concetti coincidenti, poiché
un’attività ben può essere prevista nell’oggetto
sociale senza essere poi attivata in concreto,
sicché è proprio l’iscrizione dell’impresa in una
determinata categoria presso la C.C.I.A.A.,
che prova la volontà della stessa impresa di
esercitare quell’attività, per la quale ha chiesto
l’iscrizione (v. sul punto, in fattispecie analoga,
Cons. St., Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2388).
DISCIPLINA DI GARA - INTERESSE A RICORRERE
CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI 20/10/2014, N. 5169
Gara di appalto - Affidamento del servizio
postalizzazione per l’invio delle missive relative alle agevolazioni tariffarie per gli
utenti in stato di disagio fisico - Clausola
capitolato sul requisito del grado di copertura territoriale assicurato per la consegna
delle missive - Criterio di attribuzione del
punteggio tecnico - Mancata partecipazione
alla gara - Esclude l’interesse a ricorrere
L’immediata impugnazione del bando sussiste
solo nei limitati casi in cui l’interessato intenda
denunciare la stessa decisione dell’amministrazione di avviare la procedura selettiva, oppure
ritenga di censurare i criteri che precludono,
in radice, la partecipazione alla procedura (cfr.
Consiglio Stato, Ad. plen. 7 gennaio 2014, n.
9), ma non quando le clausole ritenute lesive
non siano ostative alla partecipazione. Nella
fattispecie in esame, lo stesso requisito indicato nell’art. 3, lettera a) del capitolato d’oneri
(grado di copertura territoriale assicurato per
la consegna delle missive), che la società ricorrente in primo grado individua in particolare a
prova della contestata portata escludente, co-
stituisce in realtà uno dei criteri per l’attribuzione del punteggio tecnico ai sensi del punto 9.2
del disciplinare di gara, e non rientra tra i requisiti soggettivi di partecipazione alla selezione,
invece elencati nel punto 2 del disciplinare, per
i quali valgono le considerazioni già svolte. (*)
(*) Riforma della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione III n.
3206/2014
SOCIETÀ IN HOUSE IN DISSESTO - PROCEDURE
DI URGENZA
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 14/10/2014, N. 5124
Società in house in situazione di dissesto
- Impossibilità di proseguire nella gestione
del servizio di raccolta e smaltimento dei
rifiuti - Affidamento in via d’urgenza del
servizio, con procedura negoziata senza
pubblicazione del bando, al fine di assicurare la continuità dello stesso nelle more
dell’espletamento di una procedura aperta
- Legittimità - Sussiste - Conoscenza della
situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società da parte dell’ente pubblico partecipante - È ufficialmente soggetta
alle forme previste dal codice civile
È legittimo il ricorso ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, che
trae origine dalla nota del Sindaco il quale, constatata l’impossibilità per la propria società in
house di proseguire nel servizio di raccolta e
smaltimento dei rifiuti a causa della situazione
di dissesto in cui era precipitata, ha incaricato
il competente dirigente di predisporre una procedura di affidamento del servizio in via d’urgenza, al fine di assicurare la continuità dello
stesso nelle more dell’espletamento di una procedura aperta.
Nel caso di specie, malgrado l’incontestabile
circostanza che la società fosse una società
in house del Comune, la conoscenza da parte
[il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
15
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Corte di Giustizia Amministrativa Regione Siciliana
dell’ente pubblico partecipante della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della
propria affidataria è ufficialmente soggetta alle
forme previste dal codice civile. In particolare,
è all’interno della struttura corporativa tipica
della società per azioni, contraddistinta dalla
separazione tra proprietà ed amministrazione
dell’ente, che la prima è in grado di apprendere
l’andamento della gestione e più in generale la
situazione della società.
Ciò è proprio quanto risulta essere avvenuto
nel caso di specie, all’assemblea dei soci in cui
l’amministratore unico ha riferito dello stato di
decozione della società.
Sulla questione relativa all’imprevedibilità del
dissesto della propria società in house, è persuasiva la deduzione del Comune appellante
secondo cui, dopo la revoca per giusta causa
dell’amministratore unico, deliberata all’assemblea dei soci del 15 novembre 2013, solo alla
successiva assemblea del 14 febbraio 2014,
il nuovo organo amministrativo rappresentava
la situazione di decozione della società, tale da
rendere impossibile la prosecuzione dell’attività
di raccolta e smaltimento dei rifiuti e da condurre, il 20 febbraio successivo, alla dichiarazione di fallimento da parte del Tribunale.
Peraltro, nulla impedisce che, stante la peculiarità del fenomeno dell’in house providing, in
cui il dominio dell’amministrazione partecipante
sull’ente societario partecipato può ordinariamente estrinsecarsi in forme più penetranti rispetto a quelle poc’anzi esposte, previste per le
società per azioni di diritto comune.
AVVALIMENTO REQUISITI
CONSIGLIO GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
REGIONE SICILIA SEZIONE GIURISDIZIONALE
21/10/2014, N. 569
1. Appalti pubblici - Avvalimento operativo
- Comprovabile anche il fatturato e l’esperienza pregressa - Partecipazione dell’ausiliario all’esecuzione dell’appalto - Obbligo di
mettere a disposizione dell’impresa ausiliata mezzi, personale, prassi e tutti gli altri
elementi qualificanti in relazione all’oggetto
dell’appalto
2. Appalti pubblici - Avvalimento per comprovare l’esperienza pregressa - Stessa
esperienza valutabile ai fini dell’attribuzione
del punteggio - Massima operatività del ricorso all’avvalimento
1. L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria, finalizzato a garantire la massima
partecipazione alle gare pubbliche, che si atteggia, sul piano funzionale, come strumento operativo alternativo al raggruppamento temporaneo di imprese e che consente ad un operatore, che non soddisfi da solo i requisiti minimi
per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, di far valere presso l’autorità
aggiudicatrice le capacità di terzi ai quali conta
di ricorrere qualora gli sia aggiudicato l’appalto.
In tal caso, il concorrente dovrà, da un lato,
comprovare il possesso, da parte del terzo, dei
requisiti prescritti dalla lex specialis e, dall’altro
lato, dimostrare la disponibilità dei mezzi del
soggetto di cui si spendono i requisiti necessari
all’esecuzione dell’appalto.
Il prevalente orientamento giurisprudenziale
riconosce il c.d. avvalimento operativo e con
esso la possibilità di considerare l’istituto non
solo per l’astratta qualificazione di operatori
economici ma anche per testare la idoneità allo
svolgimento dell’incarico al cui affidamento è
preordinato lo svolgimento della procedura di
evidenza pubblica; in particolare, l’inesistenza
[il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
Corte di Giustizia Amministrativa Regione Siciliana
di limiti all’avvalimento, se non per i requisiti
strettamente personali di ordine generale previsti dall’art. 38 D.lgs.12 aprile 2006, n. 163,
ha indotto la giurisprudenza a ritenere comprovabile, attraverso detto istituto, anche il fatturato e l’esperienza pregressa (cfr., ad esempio,
Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911;
id., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6040 e sez.
V, 8 ottobre 2011, n. 5496). La responsabilità solidale che viene assunta da parte dell’ausiliario nei confronti della stazione appaltante,
discendente direttamente dalla legge, si giustifica proprio in relazione alla partecipazione
dell’ausiliario all’esecuzione dell’appalto, la cui
effettività è onere del concorrente dimostrare;
ai sensi dell’art. 49 D.Lgs. n. 163/06, infatti, occorre che risulti che l’impresa ausiliaria
non si impegni semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore
astratto, ma assuma l’obbligazione di mettere
a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dello specifico appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo
in tutte le parti occorrenti alla corretta esecuzione dell’appalto e quindi, a seconda dei casi,
mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi
qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto stesso (cfr. Cons. St., sez. III 22 gennaio
2014, n. 294; v., inoltre, Cons. St., sez. V, 10
gennaio 2013, n. 90). 2. Se (..) è possibile comprovare mediante
l’istituto dell’avvalimento anche l’esperienza
pregressa, non si vedono ragioni per le quali quella stessa esperienza non debba essere
valutata, in termini di attinenza e qualità, dalla
commissione di gara ai fini dell’attribuzione del
punteggio. In senso contrario alla tesi dell’appellante depone, ad esempio, proprio Cons.
St., sez. v, 8 novembre 2012, n. 5692, da
questi citata nel senso che l’avvalimento non
può tramutarsi in uno strumento per conseguire un punteggio più alto in sede di gara;
detta sentenza, con riferimento ad un caso
in cui è stato ritenuto essersi in presenza di
un avvalimento operativo, “consentito dall’attuale tenore dell’art. 49 del D.Lgs n. 163 del
2006, secondo il quale può essere prestato
qualsiasi requisito, non solo per la fase di valutazione del’offerta ma anche per la fase di
esecuzione”, ha ritenuto non condivisibili le
censure sollevate “compresa la parte in cui
è lamentato che l’indicazione del personale
dell’impresa ausiliaria come afferente al gruppo di progettazione della ausiliata ha comportato l’attribuzione di un maggior punteggio per
l’offerta tecnica, essendo ciò da considerarsi
come naturale e legittima conseguenza della
possibilità di avvalersi del personale stesso”.
La tesi dell’impossibilità giuridica di dar rilievo
all’istituto dell’avvalimento ai fini dell’attribuzione del punteggio di merito, dunque, non tiene
in adeguato conto il coinvolgimento operativo
nell’appalto dell’ausiliario, ponendosi, così, in
contrasto con le finalità dell’istituto stesso,
che ha carattere generalizzato, e con l’art. 49
D.Lgs. n. 163 del 2006, che ne consente la
massima operatività, e non può, pertanto, essere condivisa. [il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
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Corte di Giustizia Europea
LEGISLAZIONE APPLICABILE ALLE OBBLIGAZIONI
CONTRATTUALI
CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 23/10/2014
N. C-305/13
Rinvio pregiudiziale - Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali - Articolo 4, paragrafi 1, 2, 4 e 5 - Legge
applicabile in mancanza di scelta da parte dei
contraenti - Contratto di commissione di trasporto - Contratto di trasporto di merci
L’articolo 4, paragrafo 4, ultima frase, della
Convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, aperta alla firma a Roma il
19 giugno 1980, deve essere interpretato nel
senso che tale disposizione si applica a un contratto di commissione di trasporto solo quando l’oggetto essenziale del contratto consiste
nel trasporto della merce propriamente detto,
cosa che spetta al giudice del rinvio verificare.
L’articolo 4, paragrafo 4, della predetta Convenzione deve essere interpretato nel senso
che la legge applicabile a un contratto di trasporto di merci deve, qualora non possa essere stabilita applicando la seconda frase di detta
disposizione, essere determinata sulla scorta
della regola generale prevista al paragrafo 1 di
tale articolo, vale a dire che la legge che regola
tale contratto è quella del paese con il quale
esso presenta il collegamento più stretto.
L’articolo 4, paragrafo 2, della stessa Convenzione deve essere interpretato nel senso che,
nel caso in cui venga dedotto che un contratto
presenta un collegamento più stretto con un
paese diverso da quello la cui legge è indicata
dalla presunzione di cui a detto paragrafo, il giudice nazionale deve confrontare i collegamenti
esistenti tra tale contratto e, da un lato, il paese la cui legge è indicata dalla presunzione e,
dall’altro, l’altro paese interessato. A tale titolo,
il giudice deve tener conto del complesso delle
circostanze, inclusa l’esistenza di altri contratti
collegati al contratto di cui trattasi.
DANNO DA VIOLAZIONE CONCORRENZIALE
CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 23/10/2014,
N. C-302/13
Rinvio pregiudiziale - Regolamento (ce) n.
44/2001 - Articolo 31 - Domanda di riconoscimento e di esecuzione di una decisione che dispone provvedimenti provvisori o
cautelari - Articolo 1, paragrafo 1 - Ambito
di applicazione - Materia civile e commerciale - Nozione - Domanda di risarcimento del
danno derivante da asserite violazioni del diritto della concorrenza dell’unione europea Riduzioni sulle tasse aeroportuali - Articolo
22, punto 2 - Competenze esclusive - Nozione - Controversia in materia di società e di
persone giuridiche - Decisione di concedere
le riduzioni - Articolo 34, punto 1 - Motivi di
rifiuto del riconoscimento - Ordine pubblico
dello stato richiesto
L’articolo 1, paragrafo 1, del regolamento (CE)
n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre
2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale, deve
essere interpretato nel senso che un’azione,
come quella di cui trattasi nel procedimento
principale, diretta ad ottenere il risarcimento
del danno derivante da asserite violazioni del
diritto della concorrenza dell’Unione è sussumibile nella nozione di «materia civile e commerciale», ai sensi di tale disposizione, e ricade
conseguentemente nell’ambito di applicazione
di detto regolamento.
L’articolo 22, punto 2, del regolamento n.
44/2001 deve essere interpretato nel senso
che un’azione, come quella di cui trattasi nel
procedimento principale, diretta ad ottenere il
risarcimento del danno derivante da asserite
violazioni del diritto della concorrenza dell’Unione, non configura un procedimento avente ad
oggetto la validità delle decisioni degli organi di
società ai sensi di detta disposizione.
[il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
Corte di Giustizia Europea
L’articolo 34, punto 1, del regolamento
n. 44/2001 deve essere interpretato nel
senso che né le modalità di determinazione
dell’ammontare delle somme, sulle quali vertono i provvedimenti provvisori e cautelari
disposti mediante una decisione di cui sono
chiesti il riconoscimento e l’esecuzione – qualora sia possibile seguire i passaggi del ragionamento che ha condotto alla determinazione dell’ammontare di dette somme e benché
inoltre fossero disponibili mezzi di ricorso per
contestare tali modalità di calcolo, che sono
stati esperiti –, né la mera invocazione di
gravi conseguenze economiche configurano
motivi atti a dimostrare la violazione dell’ordine pubblico dello Stato membro richiesto,
tali da consentire di negare il riconoscimento
e l’esecuzione, in tale Stato membro, di una
simile decisione pronunciata in un altro Stato
membro.
[il Massimario di Appalti&Contratti | 39-2014]
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