La revisione della Direttiva MiFID Investor protection: novità e impatti Avv. Davide Nervegna Of Counsel Norton Rose Fulbright Studio Legale 11 giugno 2014, Milano Investor protection Aree di intervento e analisi • • • • • • • • • • • 2 Product Governance e Product intervention Remunerazione del personale Obblighi informativi Gestione dei reclami Formazione Separazione patrimoniale e salvaguardia del patrimonio del cliente Transfer Title Collateral Agreement Conflitti d’interesse Adeguatezza/appropriatezza Consulenza indipendente Incentivi e regime di accesso al mercato UE da parte di imprese stabilite in paesi terzi La revisione della Direttiva MiFID Product governance • Product approval process (coerenza tra caratteristiche del prodotto e clientela target) • Le politiche distributive = compatibilità con le esigenze del cliente target e adozione di misure volte ad impedire che vengano distribuiti prodotti che non sono nell’interesse del cliente • Trasparenza sulle caratteristiche dei prodotti e sul processo di approvazione • Aggiornamento e revisione del processo su base continuativa in base anche alle performances del prodotto e andamento dei mercati • Coinvolgimento della compliance • Politiche retributive interne coerenti con le politiche di distribuzione (non incentivazione a distribuire prodotti «inadeguati») 3 La revisione della Direttiva MiFID Politiche retributive Politiche retributive del personale • Non devono incentivare la «rete» a vendere/raccomandare un determinato prodotto quando potrebbe essere offerto/raccomandato un altro prodotto che meglio incontra le esigenze del cliente • Occorre adottare una procedura interna approvata dai vertici aziendali che garantisca il miglior interesse dei clienti e eviti conflitti di interesse • Coinvolgimento della compliance nella fase di disegno delle strategie di remunerazione nella fase di controllo • Vedi anche Orientamenti ESMA – Politiche e Prassi Retributive - 3 Giugno 2013 ESMA/2013/606 e ESMA Consultation Paper 22 maggio 2014 • Conflitti d’interesse 4 La revisione della Direttiva MiFID Consulenza: obblighi informativi Obblighi informativi nella consulenza • Se la consulenza è indipendente o no • Se è basata su un’analisi ampia o ristretta di diversi tipi di strumenti finanziari indicando ampiezza e tipologia degli strumenti raccomandati • Se tali strumenti sono emessi da soggetti legati da rapporti economici o contrattuali o d’affari con l’advisor • I criteri di selezione dei prodotti raccomandati • Se l’adeguatezza dello strumento raccomandato è aggiornata periodicamente • Le basi per le quali la consulenza è presentata come indipendente (solo x consulenza indipendente) 5 La revisione della Direttiva MiFID Informativa alla clientela Per tutti i servizi • maggiore attenzione ad una corretta evidenziazione dei rischi • descrizione in merito a – struttura dei prodotti negoziabili/collocati/raccomandati – tipologia di clienti a cui sono destinati – descrizione del funzionamento dei prodotti e delle performance in condizioni di mercato differenti – limitazioni e oneri legati al disinvestimento – in caso di prodotti strutturati descrizione del funzionamento e dell’interazione delle diverse componenti • rafforzamento della trasparenza pre-contrattuale sui costi e gli oneri degli strumenti e dei servizi – chiara distinzione tra costi delle varie componenti del servizio e del prodotto – aggregazione di tutti i costi e gli oneri in modo da fornire un chiara rappresentazione di quanto incidono sulla convenienza dello strumento con riferimento anche ai ritorni attesi – incentivi (pagamenti dei terzi) costo occulto da dichiarare al cliente 6 La revisione della Direttiva MiFID Incentivi Consulenza e Gestione di Portafogli = no inducements salvo minor non-monetary inducements When providing ……. the investment firm shall not accept and retain fees, commissions or any monetary or non-monetary benefits paid or provided by any third party or a person acting on behalf of a third party in relation to the provision of the service to clients. Benefits that are capable of enhancing the quality of service provided to a client and are of a scale and nature such that they could not be judged to impair compliance with the investment firm’s duty to act in the best interest of the client should be clearly disclosed and are excluded from this provision. (Ricerca? Vedi ESMA) 7 La revisione della Direttiva MiFID Incentivi Negli altri servizi • Requisiti di accettabilità – Vedi Esma – no beni e servizi essenziali – no se non hanno alcun effetto positivo sul cliente finale • Disclosure – pre e post – rendicontazione periodica – incentivi = costi 8 La revisione della Direttiva MiFID Consulenza indipendente • No incentivi salvo…… • Qualsiasi pagamento ricevuto da terzi deve essere girato alla clientela e riportato nella rendicontazione periodica • La consulenza deve basarsi su un range di prodotti diversi sufficientemente ampio e differenziato e non solo della casa o di emittenti collegati • Diversi prodotti vanno comparati secondo criteri predefiniti • Occorre spiegare le basi della raccomandazione e le ragioni per le quali il prodotto consigliato è adeguato al cliente • Revisione periodica dell’attualità del consiglio 9 La revisione della Direttiva MiFID Separazione patrimoniale e salvaguardia del patrimonio dei clienti 10 La revisione della Direttiva MiFID Servizi multipli Se un servizio d’investimento o un prodotto è offerto insieme ad un altro servizio o prodotto come parte di un pacchetto o come condizione per l'ottenimento di tale accordo o pacchetto, l'impresa d’investimento: • informa il cliente se è possibile acquistare i diversi componenti separatamente; e • fornisce giustificativi separati dei costi e degli oneri di ciascuna componente; • spiega come le diverse componenti interagiscono con il rischio (clienti retail) • valuta adeguatezza/appropriatezza è valutata sulla combinazione delle diverse componenti 11 La revisione della Direttiva MiFID Conflitti di interesse • Modifiche testuali: enfasi sul concetto di prevenzione e gestione contrapposte alla disclosure • Informativa quando il conflitto è gestito ma non è neutralizzato • Il contenuto dell’informativa deve essere dettagliato in modo da consentire una scelta consapevole: il livello di dettaglio deve essere diverso a seconda della tipologia di clienti (retail/professionale) • Nell’ ambito delle situazioni che generano conflitto di interesse sono espressamente ricompresi gli incentivi, le politiche di remunerazione interne e le altre strutture di incentivazione • Conflitti di interesse nel collocamento (vedi Esma) 12 La revisione della Direttiva MiFID Competenza e professionalità • Il personale incaricato di fornire la consulenza o info su prodotti/servizi etc. deve essere in possesso di specifici requisiti di competenza e professionalità • Agli Stati Membri è rimesso il compito di definire i criteri in base ai quali si ritengono soddisfatti i requisiti di competenza e di professionalità 13 La revisione della Direttiva MiFID Adeguatezza/ appropriatezza • Capacità finanziaria = Capacità di sopportare le perdite + risk tolerance • Adeguatezza - Appropriatezza di prodotti o servizi multipli deve essere valutata nel complesso e non nelle singole componenti • Execution only confermato (ma non quando associato al servizio accessorio di concessione di finanziamenti) 14 La revisione della Direttiva MiFID Aggiornamento adeguatezza • Nei servizi di consulenza l’adeguatezza è valutata prima di eseguire il servizio (ed eventualmente confermata su base periodica) • L’intermediario deve rappresentare su supporto durevole al cliente le ragioni in base alle quali ritiene che la raccomandazione o il servizio risponda alle esigenze, caratteristiche e agli obiettivi del cliente (retail) • Il concetto di strumento «più adeguato» • Strumenti alternativi meno costosi/rischiosi • Nella commercializzazione mediante mezzi di comunicazione a distanza la comunicazione dell’adeguatezza può essere data ex post a certe condizioni: – consenso del cliente; e – possibilità di attendere per l’esecuzione 15 La revisione della Direttiva MiFID Execution only • Strumenti ammessi • azioni di società ammesse alla negoziazione in un RM o MTF on in un RM equivalente di un paese terzo ad esclusione delle azioni di OICR non UCITS e delle azioni che incorporano uno strumento derivato • obbligazioni o altre forme di debito cartolarizzato, ammesse alla negoziazione in un RM EU o Equivalente o in un MTF, ad esclusione di quelle che incorporano uno strumento derivato o una struttura che rende difficile per il cliente comprendere il rischio associato • strumenti del mercato monetario ad esclusione di quelli che incorporano uno strumento derivato o una struttura che rende difficile per il cliente comprendere il rischio associato 16 La revisione della Direttiva MiFID Execution only • azioni o quote in UCITS ad esclusione degli UCITS strutturati di cui all'articolo 36, paragrafo 1, secondo comma, del regolamento (UE) n. 583/2010 della Commissione (componente derivata dei proventi del fondo) • depositi strutturati esclusi quelli che incorporano una struttura che rende difficile per i clienti comprendere i relativi rischi o uscire anticipatamente dal prodotto • altri strumenti finanziari non complessi (vedi art. 44 RI) 17 La revisione della Direttiva MiFID Best Execution • Gli Stati membri prescrivono alle imprese d’investimento di adottare tutte le misure sufficienti (ragionevoli) per ottenere, allorché eseguono ordini, il miglior risultato possibile per i loro clienti, tenuto conto del prezzo, dei costi, della rapidità e della probabilità di esecuzione e di regolamento, delle dimensioni e della natura dell'ordine o di qualsiasi altra considerazione pertinente ai fini della sua esecuzione. Tuttavia, ogniqualvolta esistano istruzioni specifiche date dal cliente, l'impresa d’investimento è tenuta ad eseguire l'ordine seguendo tali istruzioni. • Autorizzazione espressa e preventiva ad eseguire ordini fuori da una trading venue (RM, MTF, OTF) 18 Best Execution • «Total consideration» per i clienti retail • Costi di accesso/esecuzione e le commissioni dell’intermediario devono essere tenuti in considerazione ai fini della scelta della venue • Rebates e sconti commissionali come inducements 19 La revisione della Direttiva MiFID Best Execution • Importanza della trasparenza sui dati storici di mercato ai fini delle valutazioni delle sedi di esecuzione /negoziazione etc. Gli Stati Membri prescrivono che ciascuna execution venue metta a disposizione del pubblico, senza oneri, i dati relativi alla qualità dell'esecuzione delle operazioni in tale sede con frequenza almeno annuale. Le relazioni periodiche comprendono dati sul prezzo, la velocità e la probabilità dell'esecuzione per singoli strumenti finanziari. • ESMA compito di emanare norme di dettaglio 20 La revisione della Direttiva MiFID Best Execution Valutazione del broker: Gli Stati Membri prescrivono che le imprese d’investimento effettuino una sintesi e pubblichino: • con frequenza annuale e per ciascuna classe di strumenti finanziari, le prime cinque sedi di esecuzione (in termini di volumi di negoziazione) in cui hanno eseguito ordini dei clienti nell'anno precedente • informazioni sulla qualità dell’esecuzione ottenuta ESMA compito di emanare norme di dettaglio 21 La revisione della Direttiva MiFID Best Execution Gli Stati membri prescrivono alle imprese di investimento di controllare l'efficacia dei loro dispositivi di esecuzione degli ordini e della loro strategia di esecuzione in modo da identificare e, se del caso, correggere eventuali carenze In particolare le imprese d’investimento valutano regolarmente se le sedi di esecuzione previste nella strategia di esecuzione degli ordini assicurino il miglior risultato possibile per il cliente o se esse debbano modificare i dispositivi di esecuzione, tenendo in considerazione le informazioni pubblicate dalle sedi di esecuzione e dai broker 22 La revisione della Direttiva MiFID Controparti qualificate Le imprese d’investimento nelle loro relazioni con le controparti qualificate: • agiscono in modo onesto, equo e professionale • comunicano in modo corretto, chiaro e non fuorviante, tenendo conto della natura della controparte qualificata e della sua attività 23 La revisione della Direttiva MiFID Tutela degli investitori • Obbligo di previa comunicazione al cliente in merito alla possibile registrazione delle conversazioni • No a prestazione di servizi via telefono se non è prima stato avvisato il cliente dell’obbligo di registrazione • Gli ordini impartiti a voce durante gli incontri con i clienti devono essere riportati su supporto durevole • Reverse inquiry • No ai contratti di garanzia con trasferimento della proprietà a favore dell’intermediario nei rapporti con clienti retail 24 La revisione della Direttiva MiFID Imprese stabilite in paesi terzi • Lo stabilimento di una branch richiede l’autorizzazione dello Stato Membro ospitante • L’autorizzazione è rilasciata a determinate condizioni livello UE dall’Autorità del paese UE di stabilimento: armonizzate a – Giudizio di equivalenza da parte della Commissione; – Accordi di cooperazione tra ESMA e Autorità di vigilanza; – Adeguatezza del capitale etc… • Possibilità degli Stati Membri Ospitanti di imporre l’apertura di una branch per operare con clienti retail/professionali su richiesta • Autorizzazione da parte del Paese Membro ospitante = impresa d’investimento autorizzata ai sensi della Direttiva 25 La revisione della Direttiva MiFID Imprese stabilite in paesi terzi • Operatività in LPS per controparti qualificate e professionali di diritto • L’autorizzazione è rilasciata a determinate condizioni armonizzate a livello UE dall’ESMA ed è valida per tutto il territorio dell’Unione: • • • • Giudizio di equivalenza da parte della Commissione Accordi di cooperazione tra ESMA e Autorità di vigilanza; autorizzazione e vigilanza dello stato d’origine x stessi servizi adeguatezza dei requisiti organizzativi e prudenziali • In assenza del giudizio di equivalenza ESMA, autorizzazione singoli Stati Membri 26 La revisione della Direttiva MiFID Product Intervention Art. 31 e ss. del Regolamento MiFIR Attività: Soggetti coinvolti: • Marketing Monitoring • Autorità Locali • Temporary Intervention • ESMA • Misure di gestione delle posizioni • EBA 27 La revisione della Direttiva MiFID • Commissione Product Intervention Market Monitoring • Ai sensi dell’art. 9(2) del Regolamento 1095/2010, l’ESMA monitora il mercato degli strumenti finanziari venduti distribuiti/commercializzati nell’Unione • Ai sensi dell’art. 9(2) del Regolamento 1095/2010, l’EBA monitora il mercato dei depositi strutturati venduti distribuiti/commercializzati nell’Unione • Autorità Nazionali monitora il mercato degli strumenti finanziari e dei depositi strutturati venduti distribuiti/commercializzati in Italia 28 La revisione della Direttiva MiFID Product intervention Temporary Intervention: Ai sensi dell’art. 9(5) del Regolamento 1095/2010, l’ ESMA può (a determinate condizioni) proibire o limitare temporaneamente: – la commercializzazione, la distribuzione o la vendita nell’Unione di determinati strumenti finanziari oppure di determinate categorie di strumenti finanziari aventi specifiche caratteristiche – un tipo di attività o una pratica finanziaria 29 La revisione della Direttiva MiFID Product Intervention Condizioni per la temporary intervention da parte dell’ESMA: A. La minaccia • solleva timori significativi in merito alla protezione degli investitori oppure • costituisce una grave minaccia per un ordinato funzionamento dei mercati finanziari o all’integrità del sistema finanziario o di una sua parte 30 La revisione della Direttiva MiFID Product intervention B. Inadeguatezza degli strumenti disponibili • Le disposizioni regolamentari/normative applicabili allo strumento o alla pratica o all’attività in base alla legislazione UE non sono atti a far fronte alla minaccia C. Supplettività dell’ESMA • L’Autorità competente non ha assunto o ha assunto misure non adeguate ad affrontare la minaccia 31 La revisione della Direttiva MiFID Product intervention Nel limitare o vietare la distribuzione, commercializzazione, vendita dello strumento finanziario, ESMA assicura che: – eventuali effetti negativi sull'efficienza dei mercati finanziari o sugli investitori non siano sproporzionati rispetto ai benefici; e – tali misure non creino un rischio di arbitraggio normativo – nel caso in cui le misure riguardino derivati con consegna fisica su prodotti agricoli, siano stati ascoltati gli enti pubblici competenti a vigilare e regolare i mercati dei prodotti agricoli 32 La revisione della Direttiva MiFID Product Intervention PRIMA di limitare o vietare la distribuzione, commercializzazione, vendita degli strumenti finanziari ESMA: – NOTIFICA all’Autorità Nazionale delle misure proposte; – PUBBLICA sul suo sito internet l'avviso relativo alla decisione di adottare una misura restrittiva precisando i particolari del divieto o della restrizione e indica il termine, successivo alla pubblicazione dell'avviso, a decorrere dal quale le misure entreranno in vigore (il divieto o la restrizione si applicano soltanto agli atti compiuti dopo che le misure sono entrate in vigore) 33 La revisione della Direttiva MiFID Product intervention DOPO l’entrata in vigore della misura restrittiva ESMA: • RIESAMINA il divieto o la restrizione imposti a intervalli regolari e almeno ogni tre mesi. Il divieto o la restrizione scadono se non sono prorogati dopo i suddetti tre mesi • Le misure adottate dall'ESMA prevalgono su qualsiasi misura eventualmente precedentemente adottata da un’Autorità competente 34 La revisione della Direttiva MiFID Product intervention: i poteri delle Autorità Nazionali • Le NA potranno (a determinate condizioni) proibire o limitare all’interno del territorio nazionale: • la commercializzazione, la distribuzione o la vendita di determinati depositi strutturati o di strumenti finanziari oppure di determinate categorie di strumenti finanziari o depositi strutturati aventi specifiche caratteristiche • un tipo di attività o una pratica finanziaria • Qualsiasi strumento in assenza di una solida product governance 35 La revisione della Direttiva MiFID Product intervention Condizioni: • Minaccia • Il quadro regolamentare non è idoneo a far fronte alla minaccia • La misura è proporzionata in rapporto a: natura dei rischi sofisticazione degli investitori o dei partecipanti al mercato interessati probabile impatto sugli investitori e i partecipanti al mercato • La misura non ha un effetto discriminatorio • Sono state sentite altre Autorità di altri Stati Membri coinvolti 36 La revisione della Direttiva MiFID Product Intervention Pubblicità: • L’Autorità competente pubblica sul suo sito internet l'avviso relativo alla decisione di adottare la misura restrittiva contenente: – I particolari del provvedimento; – Il termine di entrata in vigore; – I motivi e le basi tecnico giuridiche della decisione 37 La revisione della Direttiva MiFID Product Intervention Il ruolo di ESMA (strumenti finanziari) e EBA (depositi strutturati) Art. 33 (1) […] In particular ESMA or, for structured deposits, EBA shall ensure that action taken by a competent authority is justified and proportionate and that where appropriate a consistent approach is taken by competent authorities […] 38 La revisione della Direttiva MiFID Gestione delle posizioni I poteri attribuiti alle Autorità nazionali: Art 71 MiFID • Richiedere informazioni, compresa tutta la documentazione pertinente, a qualsiasi persona in relazione all'entità e alle finalità di una posizione o esposizione aperta mediante uno strumento derivato su merci (commodity derivative) e alle eventuali attività e passività nel mercato sottostante • Richiedere di ridurre l'entità della posizione o dell’esposizione • Limitare la possibilità di concludere un contratto derivato anche introducendo limiti non discriminatori sulle size delle posizioni che un soggetto può assumere 39 La revisione della Direttiva MiFID Gestione delle posizioni Comunicazione preventiva (24 ore) alle altre Autorità dell’ESMA L’Autorità locale, quando adotta una delle seguenti misure lo comunica in via preventiva all’ESMA e alle altre Autorità competenti: • Le richieste di riduzione dell'entità di una posizione o esposizione • Le limitazioni della possibilità di aprire una posizione 40 La revisione della Direttiva MiFID Gestione delle posizioni La risposta delle altre Autorità Competenti: • Un‘Autorità competente di uno Stato Membro che riceve la notifica da parte di un’altra Autorità in merito all’adozione di misure restrittive può a sua volta adottare misure analoghe quando sia convinta che la misura è necessaria per conseguire l'obiettivo dell'altra Autorità competente. 41 La revisione della Direttiva MiFID Gestione delle posizioni IL COORDINAMENTO DELL’ESMA In particolare l'ESMA: • Accerta che le autorità competenti abbiano adottato un approccio coerente relativamente al momento in cui vengono esercitati tali poteri, alla natura e al campo di applicazione delle misure, nonché alla durata e al seguito delle stesse • Rende pubbliche le misure adottate dalle varie Autorità 42 La revisione della Direttiva MiFID Gestione delle posizioni Poteri di intervento dell’ESMA: le condizioni • Sussiste una minaccia al regolare funzionamento e all'integrità dei mercati finanziari; • Un’Autorità competente o le Autorità competenti non hanno adottato misure per affrontare la minaccia o le misure adottate non sono sufficienti (supplettività); 43 La revisione della Direttiva MiFID Gestione delle posizioni Poteri dell’ESMA • richiedere informazioni riguardo al volume e alle finalità di una posizione o esposizione assunta tramite uno strumento derivato • richiedere di ridurre o eliminare la posizione o esposizione • limitare la capacità di un soggetto di stipulare un derivato su commodity 44 La revisione della Direttiva MiFID Product intervention ART 72 MiFID par. 1, L’Autorità locale ha il potere di (iha) suspend the marketing or sale of financial instruments or structured deposits where the investment firm has not developed or applied an effective PRODUCT APPROVAL PROCESS or otherwise failed to comply with Article 16(3) of this Directive […] 45 La revisione della Direttiva MiFID Come affrontare la MiFID 2 Le policy aziendali richiederanno di essere verificate ed eventualmente integrate: • policy sul classamento dei prodotti e sulle politiche commerciali • policy sulla remunerazione del personale • policy sugli obblighi di record keeping • policy sulla registrazione delle comunicazioni/incontri con la clientela • policy sulla gestione dei reclami • informativa precontrattuale • etc. … 46 La revisione della Direttiva MiFID Action Plan • • • • • • • • tempistica risorse interne ed esterne gap analysis organizzazione dei gruppi di lavoro output interventi test implementazione Pegasus: MiFID La revisione della Direttiva MiFID 48 La revisione della Direttiva MiFID Avv. Davide Nervegna | Of Counsel Norton Rose Fulbright Studio Legale Piazza San Babila, 1, 20122, Milan, Italy Tel +39 02 8635 9441 | Mob +39 339 304 6257 | Fax +39 02 8635 94 44 [email protected] 49 La revisione della Direttiva MiFID Disclaimer Norton Rose Fulbright LLP, Norton Rose Fulbright Australia, Norton Rose Fulbright Canada LLP, Norton Rose Fulbright South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) and Fulbright & Jaworski LLP, each of which is a separate legal entity, are members (‘the Norton Rose Fulbright members’) of Norton Rose Fulbright Verein, a Swiss Verein. Norton Rose Fulbright Verein helps coordinate the activities of the Norton Rose Fulbright members but does not itself provide legal services to clients. References to ‘Norton Rose Fulbright’, ‘the law firm’, and ‘legal practice’ are to one or more of the Norton Rose Fulbright members or to one of their respective affiliates (together ‘Norton Rose Fulbright entity/entities’). 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