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N. 00523/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00204/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 204 del 2013, proposto da:
Comune di Giulianova, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Michele Del
Vecchio, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in L'Aquila, via Salaria Antica Est;
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contro
Regione Abruzzo, in persona del Presidente della Giunta regionale, rappresentato e difeso per legge
dagli avv. Carlo Massacesi, Camilla Lucia D'Alonzo, domiciliata in L'Aquila, via Leonardo da
Vinci, 6;
nei confronti di
Comune di Pescara, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Paola Di Marco,
con domicilio eletto presso Tar Segreteria in L'Aquila, via Salaria Antica Est;
Comune di Vasto, rappresentato e difeso dall'avv. Nicolino Zaccaria, con domicilio eletto presso Tar
Segreteria in L'Aquila, via Salaria Antica Est;
Comune di Avezzano, Comune di Atessa, Comune di Castellalto, Comune di Francavilla al Mare,
Comune di Carsoli;
Per l’annullamento,
- dell’avviso di bando di gara per estratto per l'assegnazione dei finanziamenti relativi alla
realizzazione degli interventi previsti dal Terzo, Quarto e Quinto Programma annuale di attuazione
del Piano nazionale della sicurezza stradale;
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- in parte qua, il Bando di partecipazione per I'assegnazione dei finanziamenti relativi alla
realizzazione degli interventi previsti dal Terzo, Quarto e Quinto Programma annuale di attuazione
del Piano nazionale della sicurezza stradale relativamente alla clausola "presentazione delle
domande e assegnazione dei finanziamenti" ove è prevista I'esclusione per mancata indicazione
sulla busta della dicitura "Bando relativo agli interventi del 3°, 4° e 5° programma di attuazione del
piano nazionale della sicurezza stradale", pubblicato dalla Regione Abruzzo sui BURA n. 66 del
22.11.11;
- dei verbali di gara;
- dell'elenco dei soggetti proponenti non ammessi alla valutazione (allegato n. 2 alla deliberazione
n. 783 del 26.11.12 della Giunta Regionale Abruzzo pubblicata sui BURA n. 69 in data 19.12.12);
- della deliberazione n. 783 del 26.11.12 della Giunta Regionale Abruzzo, pubblicata sui BURA n.
69 in data 19.12.12, di approvazione della graduatoria (allegato n. 1) delle proposte progettuali
ammesse a finanziamento;
per il risarcimento del danno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo, del Comune di Pescara e del
Comune di Vasto;
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Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 aprile 2014 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Il Comune di Giulianova con ricorso notificato in data 22 gennaio 2013 e successivamente
depositato in data 5 febbraio 2013, premette, in punto di fatto, di aver presentato domanda di
partecipazione alla procedura indetta, con avviso pubblico e successivo bando, dalla Regione
Abruzzo per l 'assegnazione dei finanziamenti erogati dal Ministero dei trasporti relativi alla
realizzazione degli interventi previsti dal Terzo, Quarto e Quinto Programma annuale di attuazione
del Piano nazionale della sicurezza stradale e di essere stata esclusa dalla procedura con
deliberazione di Giunta regionale n. 783 del 26.11.12 per assenza della presente dicitura, prevista
nel bando all’art. 5, comma 3: "presentazione delle domande e assegnazione dei finanziamenti ".
2.-In punto di diritto, con un unico articolato motivo di ricorso il ricorrente afferma l’illegittimità
della clausola del bando applicata dall’Amministrazione e del provvedimento di esclusione per
violazione dei principi del procedimento amministrativo, per violazione dell'art. 97 Cost., per
violazione dell’ art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, nonché per eccesso di potere
sotto vari profili e per violazione del principio generale del "favor partecipationis" , sostenendo che
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la mancata indicazione sulla busta della dicitura prevista dal bando, a pena di esclusione, costituisce
una mera irregolarità formale che non avrebbe potuto giustificare l'esclusione del ricorrente dalle
successive fasi selettive.
3.- Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio la Regione Abruzzo e i Comuni di Pescara e
Vasto.
3.1.- La Regione Abruzzo ha eccepito, in via preliminare, l’incompetenza della sezione di Pescara
del T.a.r. Abruzzo presso il quale il ricorso era stato originariamente depositato, l’irricevibilità del
ricorso, che avrebbe dovuto essere proposto entro il termine decadenziale di sessanta giorni dalla
pubblicazione dell’avviso pubblico sul Bollettino ufficiale della Regione Abruzzo e, nel merito,
l’infondatezza del ricorso, affermando che la dicitura da apporre sulle buste è stata prevista proprio
a garanzia della “par condicio” dei concorrenti e della segretezza dell’offerta.
4.- Con decreto del Presidente del Tar Abruzzo 13 marzo 2013, n.153, a norma degli articoli 46 e 47
del codice del processo amministrativo e visto il decreto n.46/13 del Presidente della Sezione
staccata di Pescara con il quale si inviava il fascicolo per sollevata incompetenza, è stata dichiarata
la competenza della sede dell’Aquila.
5.- Con ordinanza collegiale 28 marzo 2013, n. 83, la domanda cautelare è stata accolta.
6.- All’udienza pubblica del 30 aprile 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
7.- Il Comune ricorrente ha impugnato sia la propria esclusione dalla selezione procedura di cui
trattasi, sia l'avviso di selezione, come interpretato dall’Amministrazione regionale, nel senso di
sancire, a pena di esclusione, l’apposizione sulle buste contenenti la presentazione delle proposte
per l’ammissione al finanziamento della dicitura “presentazione delle domande e assegnazione dei
finanziamenti”.
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8.- In via preliminare va disattesa l’eccezione di irricevibilità e inammissibilità del ricorso per
tardiva impugnazione dell’avviso pubblico, atteso che la tempestiva impugnazione delle clausole
del bando di una procedura concorsuale opera soltanto per quelle disposizioni immediatamente
escludenti che precludono in radice la partecipazione dell’interessato alla procedura e radicano
pertanto l’interesse immediato a proporre l’impugnativa.
Nel caso in esame, invece, la clausola dell’Avviso pubblico non è qualificabile come clausola
immediatamente escludente in quanto non precludeva la partecipazione del Comune alla procedura,
ma si è rivelata nella sua portata lesiva solo all’esito dell’interpretazione datante
dall’Amministrazione procedente, la quale ha ritenuto dovesse comportare l’esclusione della
ricorrente per mancata apposizione sulla busta della dicitura prevista.
9.- Nel merito, il ricorso è fondato in relazione alle censure con le quali il ricorrente lamenta la
violazione del principio di buon andamento dettato dall'art. 97 Cost., nonché l'eccesso di potere per
irragionevolezza, sviamento dalla causa tipica e ingiustizia manifesta.
Ed invero , a proposito dei bandi di gara, osserva il Collegio, l'inserimento di clausole che
prevedono la sanzione dell'esclusione, deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico,
al fine di evitare un mero formalismo, che finirebbe per pretendere dai concorrenti un
comportamento accuratamente diligente per finalità non degne di nota o di rilievo ( C.d.S., sez. V,
5289/2007). Di conseguenza le clausole che comminano l'esclusione devono rispondere al canone
di ragionevolezza ( C.d.S. IV, 308/2006).
Ne deriva che la verifica della regolarità della documentazione va condotta tenendo conto della
tendenza alla semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici ove non sia
ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al
favor partecipationis con applicazione del principio di sanabilità delle situazioni di irregolarità
formali delle procedure concorsuali.
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Il Collegio ritiene pertanto viziata da un irragionevole formalismo la comminatoria dell’esclusione
dalla procedura in questione in applicazione del principio del raggiungimento dello scopo, che la
clausola del bando mirava a realizzare ovvero facilitare il recapito delle buste presso l’ufficio
competente a riceverle, evitando così gli aggravi procedimentali derivanti dalla eventuale
dispersione delle buste.
Ciò in quanto la busta era ricevuta, nei termini previsti, dall’ufficio compente a riceverla e
comunque l’aver assolto all’onere, pure previsto nell’avviso pubblico, di indicare all’esterno della
busta l’indirizzo di destinazione come descritto nel bando, che individuava non solo la sede
distaccata della Regione, ma anche l’unità organizzativa competente della Regione (ovvero la prima
Direzione Trasporti, Infrastrutture, Mobilita e Logistica, Servizio Infrastrutture Strategiche,
Pianificazione e Programmazione del Sistema dei Trasporti) era comunque ex se sufficiente a
prevenire il pericolo di smarrimento della busta.
Né vi era, come ritenuto dalla Regione, un’esigenza di garantire la par condicio dei concorrenti, non
trattandosi di una procedura per l’affidamento di un appalto pubblico, nel quale si pone l’esigenza,
in particolare per le buste contenenti l’offerta economica, di scongiurare il pericolo della accidentale
apertura delle buste da parte del funzionario dell’ufficio incompetente a riceverle e quindi di
salvaguardare la segretezza delle offerte e il principio di trasparenza delle operazioni di gara
attraverso l’apertura contestuale delle buste in seduta pubblica.
E’ pertanto illegittima, per violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell'azione
amministrativa, la previsione dell’Avviso pubblico che, nel disciplinare i requisiti formali previsti
per la presentazione delle proposte per l’ammissione al finanziamento, imponga, a pena di
esclusione, di indicare l'oggetto della procedura sulla busta, riportante già, obbligatoriamente,
l’esatta
indicazione
dell’ufficio
competente
a
amministrativa regionale.
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riceverle
all’interno
dell’organizzazione
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Ne consegue, alla luce di tutte le considerazioni svolte, l’accoglimento del ricorso e l’annullamento
sia della clausola del bando impugnata (art.5, punto 3) laddove prevede l’esclusione per mancata
indicazione sulla busta della dicitura "Bando relativo agli interventi del 3°, 4° e 5° programma di
attuazione del piano nazionale della sicurezza stradale" sia del provvedimento di esclusione del
Comune dalla procedura adottato in applicazione in applicazione di tale clausola.
10- La domanda risarcitoria va invece respinta per assoluta genericità e per difetto di prova, non
avendo il ricorrente né prospettato né provato la sussistenza di alcuno degli elementi costituitivi
dell’illecito civile.
A norma dell’art. 64, cod. proc. amm. e dell’art. 2697 cod. civ. spetta alla parte che vuol far valere
un diritto in giudizio l’onere di fornire gli elementi di prova, che siano nella sua disponibilità,
riguardanti i fatti posti a fondamento della domanda.
11.-Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) accoglie la domanda impugnatoria e, per l’effetto annulla sia della clausola del bando impugnata
(art.5, punto 3) laddove prevede l’esclusione per mancata indicazione sulla busta della dicitura
"Bando relativo agli interventi del 3°, 4° e 5° programma di attuazione del piano nazionale della
sicurezza stradale" sia il provvedimento con il quale è stata comminata l’esclusione del Comune
ricorrente dalla procedura;
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b) respinge la domanda risarcitoria.
Condanna la Regione Abruzzo al pagamento, in favore del Comune di Giulianova, delle spese e
degli onorari di lite, liquidati nella somma complessiva di Euro 2000,00 (duemila/00) oltre oneri e
accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Paolo Passoni, Presidente FF
Maria Abbruzzese, Consigliere
Paola Anna Gemma Di Cesare, Primo Referendario, Estensore
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L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/06/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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