Massimario n. 36 - Le Banche Dati per gli Operatori del Diritto

36-2014
il Massimario
di Appalti&Contratti
Direttore
Avv. Alessandro Massari
Massime a cura di
Ornella Cutajar e Alessandro Massari
con la collaborazione di
Maurizio Greco e Carla Ragionieri
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SOMMARIO 36-2014
T.A.R.
Enti S.S.N. - Adesione strumenti Consip - TAR Marche sez. I 7/3/2014, n. 325........»3
Gara telematica - Offerte anomale - Commissione giudicatrice - TAR Lazio Roma sez. III
ter 1/10/2014, n. 10101................................................................................»3
DURC - Avvalimento - Cauzione provvisoria - TAR Sardegna sez. I 25/9/2014, n. 754.»5
Sottoscrizione capitolato - Copia conforme certificato qualità - TAR Lombardia sez. IV
1/10/2014, n. 2411........................................................................................»6
Concessioni demaniali - TAR Calabria Reggio Calabria 24/9/2014, n. 505...............»6
Consiglio di Stato
Avvalimento e RTI - Certificazione di qualità - Consiglio di Stato sez. IV 3/10/2014, n.
4958...............................................................................................................»7
Verifica a campione requisiti e incameramento cauzione - Consiglio di Stato sez. IV
3/10/2014, n. 4951........................................................................................»8
Mancata dichiarazione condanne - Mancato rispetto termine inizio lavori - Consiglio di
Stato sez. V 2/10/2014, n. 4918......................................................................»9
Appalti dei concessionari autostradali - Consiglio di Stato sez. IV 3/10/2014, n.
4949...............................................................................................................»9
Concessione di servizi- Principi fondamentali - Consiglio di Stato sez. V 2/10/2014, n.
4913...............................................................................................................»9
Servizi tecnici - Giovane professionista - Consiglio di Stato sez. V 2/10/2014, n.
4929............................................................................................................... »10
Interdittiva antimafia - Consiglio di Stato sez. III 26/9/2014, n. 4852....................... »11
TRGA
Incameramento cauzione provvisoria - Responsabilità precontrattuale e danno risarcibile
- Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino-Alto Adige Trento 29/9/2014,
n. 333.............................................................................................................. »11
Corte di Giustizia Europea
Commercio internazionale - IVA - Corte di Giustizia Europea 2/10/2014,
n.
C-446/13......................................................................................................... »13
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T.A.R.
ENTI S.S.N. - ADESIONE STRUMENTI CONSIP
TAR MARCHE SEZ. I 7/3/2014, N. 325
1. Appalti di servizi e forniture - Enti del
s.s.n. - Disciplina ex art. 15 c.13 lett.d del
dl 95/2012 - Obbligo di acquisizione mediante strumenti Consip - Motivazione circa
utilizzo strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip - Non è richiesta
2. Appalti di servizi e forniture - Enti del
s.s.n. - Disciplina ex art.15 c.13 lett.d del
dl 95/2012 - Obbligo di acquisizione mediante strumenti Consip - Acquisti sotto soglia - Ricorso a modalità diverse dal Mepa
- Richiede congrua motivazione
1.L’art. 15 c.13 lett.d del DL 95/2012, convertito nella legge 135/2012, prevede l’obbligo di acquisto dei beni e della categorie merceologiche presenti nel catalogo CONSIP anche
per le aziende sanitarie.
Anche nella normativa precedente, ove si riteneva che tale obbligo fosse facoltativo, vi era
una forte preferenza per gli acquisti tramite
questa piattaforma, per cui la scelta di utilizzarla non richiedeva particolare motivazione. Difatti, è stato condivisibilmente sostenuto che,
ad esempio, la scelta di aderire alla convenzione Consip “proprio perché la individuazione
del miglior contraente avviene nel rispetto dei
principi comunitari, non richiede da parte della
amministrazione che se ne avvale una specifica
motivazione dell’interesse pubblico che la sottende. E infatti per le amministrazioni non statali vi è una facoltà implicitamente desumibile
dalla norma senza che per questo incomba sulla stesse un obbligo di motivazione sul perché
della scelta di avvalersi o di non avvalersi della
convenzione. È l’ente che, nell’ambito della sua
autonomia e nell’esercizio di una attività non
imposta ma consentita dalla norma, assume
la decisione di aderire alla convenzione e tale
adesione non necessita del supporto di una
specifica delibera” (CdS sez. V, 1.10.2010 n.
7261). Detta adesione non integra un’elusione
dell’obbligo di individuare il miglior contraente
mediante procedure ad evidenza pubblica, visto che nel sistema centralizzato di acquisti il
meccanismo del confronto comparativo è assicurato dalla stazione appaltante Consip che
gestisce una procedura di gara ed individua il
soggetto affidatario, al quale gli altri Enti potranno rivolgersi per ottenere le prestazioni
oggetto dell’impegno negoziale assunto (tra le
tante Tar Lazio Roma 1.3.2013, n. 2260, Tar
Catanzaro 14.6.2013 n. 675).
2 Anche laddove sussistono dubbi sull’applicazione del citato art. 15, c. 13 lett. D del
95/2012, non essendovi totale identità tra il
servizio offerto nella piattaforma e quello richiesto dalla Stazione Appaltante, la scelta dell’Amministrazione di ricorrere a una Richiesta di
Offerta RDO sulla piattaforma telematica, per
ottenere un servizio conforme alle proprie esigenze, appare del tutto conforme allo scopo
della normativa sopra ricordata. Di conseguenza, la scelta di considerare il servizio tra quelli
non acquistabili tramite MEPA e, quindi, di indire una procedura ai sensi dell’art. 125 del
d.lgs 163/2006 richiede specifica motivazione, mentre non ne richiede alcuna la scelta di
utilizzare il MEPA.
GARA TELEMATICA - OFFERTE ANOMALE COMMISSIONE GIUDICATRICE
TAR LAZIO ROMA SEZ. III TER 1/10/2014,
N. 10101
1. Appalti pubblici - Procedura ristretta telematica - Giudizio di congruità offerta anomala- Espressione di discrezionalità tecnica- Sindacabile solo in caso di macroscopica
illogicità o di erroneità fattuale
2. Appalti pubblici - Procedura ristretta
telematica- Criterio dell’offerta economica-
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mente più vantaggiosa- Commissione giudicatrice- Requisito dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del
contratto” richiesto dall’art. 84 del d.lgs.
12 aprile 2006 n. 163 - È sufficiente che
i tecnici dello specifico settore rappresentino la maggioranza (e non la totalità) dei
componenti della commissione
3. Appalti pubblici - Procedura ristretta
telematica - Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa- Commissione giudicatrice- Presenza di esperti esterni- Limitata alla prestazione di attività di consulenza
e di assistenza professionale all’organo collegiale.
4. Appalti pubblici - Procedura ristretta
telematica- Giudizio di verifica offerta anomala- Rimessione al R.U.P. di ogni valutazione in ordine al soggetto cui affidare la
verifica
1. In tema di sindacato del Giudice Amministrativo sulle attività di valutazione della congruità
delle offerte individuate come anormalmente
basse, la giurisprudenza amministrativa, cui
questo Collegio ritiene di dover aderire, ha
chiarito i limiti posti a tutela delle scelte rimesse all’Amministrazione nei seguenti termini:
“il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta
costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, che renda
palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.
Di conseguenza il Giudice amministrativo può
sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza
dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle
singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A.; ed
anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai
concorrenti a dimostrazione della non anomalia
della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conse-
guenza che soltanto in caso di macroscopiche
illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed
evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate
da errori di fatto, il Giudice di legittimità può
intervenire, fermo restando l’impossibilità di
sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione” (Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre
2013, n. 5781; Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761; Cons. Stato, Sez. V,
18 febbraio 2013 n. 974).
2. La giurisprudenza ha ormai ampiamente
chiarito che il requisito dell’esperienza “nello
specifico settore cui si riferisce l’oggetto del
contratto” richiesto dall’art. 84 del d.lgs. 12
aprile 2006 n. 163 per i componenti delle commissioni di gara deve essere inteso in modo
coerente con la poliedricità delle competenze
sovente richieste in relazione alla complessiva
prestazione da affidare, tenendo conto della
professionalità (non è detto solo strettamente
tecnico-settoriale) di volta in volta implicata dagli specifici criteri di valutazione la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis. L’art. 84
del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non può ritenersi violato nel caso in cui la commissione
di gara non sia esclusivamente composta da
tecnici esperti “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, essendo di regola
sufficiente che i tecnici dello specifico settore
rappresentino la maggioranza (e non la totalità) dei componenti della commissione (Cons.
Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6701);
non è necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente della
commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel
grado di conoscenze tecniche richiesto nella
specifica fattispecie, in ossequio al principio di
buon andamento della P.A. Ai fini della legittimità della composizione delle commissioni di gara
è comunque sufficiente che la maggioranza dei
membri sia composta di soggetti forniti di com-
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T.A.R.
petenze “specifiche” rispetto all’oggetto della
gara stessa” .
3. La giurisprudenza amministrativa, cui questo Collegio ritiene di dover aderire, ha evidenziato che “la presenza di esperti esterni in seno
alla commissione giudicatrice di una gara pubblica di appalto concorso può ritenersi legittima
ove i soggetti in questione si siano limitati a
prestare attività di consulenza e di assistenza
professionale all’organo collegiale. Di converso,
la violazione del principio di perfetta collegialità
delle sedute della commissione di gara… sussiste solo quando gli esperti esterni alla commissione abbiano operato come veri e propri componenti della stessa, partecipando a tutte le sedute, incluse quelle riservate, pur non avendo
titolo a prendervi parte” (T.A.R. Lazio, Sede di
Roma, Sez. III, 29 aprile 2008, n. 3577; Cons.
Stato, Sez. V, 31 dicembre 2008, n. 6765;
Cons. Stato, Sez. III, ord. 17 ottobre 2013, n.
4114; T.A.R. Lazio, Sede di Roma, Sez. III-quater, 18 maggio 2010, n. 11999); “il divieto di
integrazione della commissione giudicatrice di
una gara pubblica con soggetti estranei deve
intendersi limitato alla delegazione delle operazioni di gara propriamente valutative, quali la
fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, con la conseguenza che detto
divieto non si attaglia al caso di partecipazione
dell’estraneo ai lavori dell’organo collegiale con
compiti di mera generica consulenza” (Cons.
Stato, Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2715).
4. Come sostenuto anche dal Cons. Stato, Ad.
Plen., 29 novembre 2012, n. 36, il legislatore
ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzi
tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi,
possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione
appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della
commissione aggiudicatrice anche per la fase
di verifica dell’anomalia delle offerte.
DURC - AVVALIMENTO - CAUZIONE PROVVISORIA
TAR SARDEGNA SEZ. I 25/9/2014, N. 754
1. Appalti pubblici - Requisiti generali - Regolarità contributiva - Verifica - È demandata agli istituti previdenziali mediante Durc
- Possibilità di sindacarne il contenuto - Va
esclusa
2. Appalti pubblici - Avvalimento - Impresa
ausiliaria - Dichiarazione possesso requisiti
generali e speciali - Comprende anche regolarità contributiva
3. Appalti pubblici - Avvalimento - Comprende anche la certificazione di qualità
4. Appalti pubblici - Cauzione provvisoria Incameramento per mancata stipulazione
del contratto - Comprende anche la carenza
dei requisiti generali
1. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 comma 1 lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163,
costituiscono causa di esclusione dalle gare di
appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, e la nozione di
violazione grave non è rimessa alla valutazione
caso per caso della stazione appaltante, ma si
desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di
regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese
partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le
cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il
contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 08 aprile
2014, n. 1647).
2. L’art. 49, comma 2, lett. c), del d.lgs. n.
163 del 2006 impone che la società ausiliaria
possegga tutti i requisiti richiesti dall’art. 38
del medesimo d.lgs. per la partecipazione alla
gara, tra cui è ricompreso anche il fatto di essere in regola con il versamento dei contributi
previdenziali ed assistenziali.
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3. L’istituto dell’avvalimento è di immediata e
generale applicazione, sicché deve ritenersi
che ben può l’avvalimento riferirsi anche alla
certificazione di qualità di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica (T.a.r. Veneto, sez. I, 30 gennaio
2014, n. 128).
Viene ricordato che non si “può sottacere l’avviso, anche di altre Sezioni di questo Consiglio,
per cui, se tutti i requisiti tecnico - professionali
possono costituire oggetto di avvalimento per il
legislatore europeo, dunque ciò può riguardare le certificazioni di qualità aziendale. Tanto in
relazione all’art. 48, Par. 2), lett. jii) della dir.
n. 2004/18/CE, in virtù del quale l’operatore
può dimostrare la propria capacità tecnica per
i prodotti da fornire per mezzo, tra l’altro, di
certificati rilasciati da istituti o servizi ufficiali
incaricati del controllo della qualità” (Consiglio
di Stato, sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887).
4. La possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs.
n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di
mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a
lui riconducibile: dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche
il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 del
d.lgs. citato (Cons. di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8).
SOTTOSCRIZIONE CAPITOLATO - COPIA CONFORME CERTIFICATO QUALITÀ
TAR LOMBARDIA SEZ. IV 1/10/2014, N. 2411
1. Appalti pubblici - Procedura di aggiudicazione - Mancata sottoscrizione integrale del
capitolato - Non integra causa di esclusione
ex art. 46, c.1bis, dlgs. 163/2006
2. Appalti pubblici - Procedura di aggiudica-
zione - Mancata allegazione copia conforme
certificato sistema di qualità - Non integra
causa di esclusione ex art. 46, c.1bis, dlgs.
163/2006 - Implica attivazione soccorso
istruttorio
1.La mancata sottoscrizione integrale del capitolato non integra una legittima causa di esclusione, essendo in contrasto con il principio di
tassatività espresso dall’art. 46, comma 1 bis,
del d.l.vo 2006, n. 163.
2. Parimenti, la mancata allegazione della
copia conforme del certificato del sistema di
qualità, allegato dalla ricorrente ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria ed effettivamente in suo possesso, non integra una
causa di esclusione, in ragione della previsione
dell’art. 75 del codice degli appalti, richiamato
dalla lettera di invito, ma determina, piuttosto,
l’attivazione del dovere di soccorso da parte
della stazione appaltante.
CONCESSIONI DEMANIALI
TAR CALABRIA REGGIO CALABRIA 24/9/2014,
N. 505
Concessioni demaniali - Istanze presentate
da aspiranti concessionari - Mancata valutazione comparativa tra le diverse istanze
presentate - Illegittimità - Direttiva bolkenstein 2006/123/ce - Procedura di selezione tra candidati in presenza di limitatezza
concessioni – Necessità
Illegittimamente l’autorità procedente non
svolge la valutazione comparativa tra le varie
istanze presentate dagli aspiranti concessionari, come imposto dalla normativa (artt 36 e
37 Cod. Nav.), nonostante le domande di concessione siano sostanzialmente coeve. Invero
l’interpretazione giurisprudenziale e dottrinale
ormai consolidata reputa che il rilascio di una
concessione di natura demaniale non può mai
[il Massimario di Appalti&Contratti | 36-2014]
Consiglio di Stato
dare luogo ad una procedura lesiva dei principi
di imparzialità, trasparenza, non discriminazione e par condicio, atteso che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce
un’occasione di guadagno a soggetti operanti
sul mercato tale da imporre una procedura
competitiva (fra le tante TAR Lazio Sez. Latina
sent. n. 610 dell’8 settembre 2006). L’esegesi
delle norme invocate è stata corroborata ed
influenzata dai dettami comunitari, espressi
in via generale dalla cd. direttiva Bolkenstein
2006/123/CE, la quale ha previsto che “nel
caso in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per
via della scarsità delle risorse naturali o delle
capacità tecniche, è opportuno prevedere una
procedura di selezione tra i diversi candidati potenziali”.
AVVALIMENTO E RTI - CERTIFICAZIONE
DI QUALITÀ
CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV 3/10/2014, N. 4958
1. Gara di appalto - Partecipazione RTI - Avvalimento relativo al possesso dei requisiti
di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, di attestazione della certificazione SOA - Combinazione RTI e avvalimento - È ammessa
2. Gara di appalto - Certificazione di qualità
- Requisito di idoneità tecnico organizzativa
dell’impresa - Avvalimento- Limite - È costituito dalla condizione che l’avvalimento sia
effettivo, e non fittizio
1.L’art. 49 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006
dispone testualmente che (corsivi dell’estensore):
“ Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione
ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture
può soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei
requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione
SOA di altro soggetto”.
La legittima combinazione della riunione temporanea d’imprese e dell’avvalimento non può
dunque revocarsi in dubbio, e anzi, nella prospettiva dell’allargamento della partecipazione
alle gare, assume rilievo come meccanismo
pro concorrenziale (quanto alla pacifica ammissibilità dell’avvalimento da parte di imprese
raggruppande anche di una pluralità d’imprese
ausiliarie vedi Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio
2011, n. 857; quanto all’ampiezza dei requisiti
che l’impresa ausiliaria può mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, che possono anche
riguardare il capitale sociale minimo, vedi Cons.
Stato, Sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340 ).
2. È stato chiarito che “nelle gare pubbliche
la certificazione di qualità, essendo connotata
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Consiglio di Stato
dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di
eccellenza dell’organizzazione complessiva, è
da considerarsi anch’essa requisito di idoneità
tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi
tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità
tecnico professionale assicurando che l’impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura,
sarà in grado di effettuare la prestazione nel
rispetto di un livello minimo di qualità accertato
da un organismo a ciò predisposto” (così Cons.
Stato, Sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125,
vedi anche Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368).
L’unico limite è costituito dalla condizione che
l’avvalimento sia effettivo, e non fittizio -ciò che
non è revocato in dubbio dall’appellante- poiché,
come pure osservato, non potrebbe ammettersi che sia “prestata” la sola certificazione di
qualità (Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2011,
n. 2343). Peraltro, ulteriore conferma della
riferibilità dell’avvalimento anche alla certificazione di qualità deve rinvenirsi nell’art. 50 del
d.lgs. n. 163/2006, che ammette l’avvalimento nel caso di sistemi di attestazione e sistemi
di qualificazione.
VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI
E INCAMERAMENTO CAUZIONE
CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV 3/10/2014, N. 4951
Gara di appalto - Verifica requisiti speciali
ex art. 48, c.1, d.lgs. 163/2006 - Provvedimento di esclusione - Incameramento cauzione e segnalazione all’Autorità - Attività
vincolata alla ricognizione dei presupposti
legali
L’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità sono consequenziali all’esclusione ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163, configurandosi come attività
affatto vincolata alla ricognizione dei presupposti legali (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio
2013, n. 2832 e 16 febbraio 2012, n. 810,
Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373), né potrebbe revocarsene in dubbio la piena legittimità in
relazione alla carenza del requisito in capo al
progettista, posto che sul concorrente grava
onere di diligenza in ordine alla scelta del professionista e alla verifica dei requisiti di quest’ultimo, onde la sanzione si ricollega a fatto proprio colpevole (su tale profilo, e con riferimento
al dovere di diligenza assunto dai concorrenti
che “...con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno
piena contezza...” vedi Cons. Stato, Sez. V, 18
aprile 2012, n. 2232 e 10 settembre 2012,
n. 4778).
MANCATA DICHIARAZIONE CONDANNE
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 2/10/2014, N. 4896
Appalti pubblici - Requisiti generali - Condanne riportate - Mancata dichiarazione
condanne anche inidonee ad incidere sulla
moralità professionale - Configura autonoma causa di esclusione - Valutazione in
ordine alla gravità ed incidenza sulla moralità professionale delle condanne riportate
- Spetta alla stazione appaltante
È irrilevante che quanto non dichiarato sia
eventualmente inidoneo ad incidere sulla moralità professionale dell’impresa concorrente,
in quanto l’esistenza di false dichiarazioni si
configura di per sé come causa autonoma di
esclusione, mentre le valutazioni in ordine alla
gravità delle condanne ed alla loro incidenza
sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già alla
concorrente, obbligata ad indicare tutte le condanne riportate, che non può autonomamente
[il Massimario di Appalti&Contratti | 36-2014]
Consiglio di Stato
operare una selezione sulla gravità o meno delle condanne riportate, sulla base di meri criteri
soggettivi.
MANCATO RISPETTO TERMINE INIZIO LAVORI
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 2/10/2014, N. 4918
Appalti pubblici - Mancato rispetto inizio lavori - Dichiarazione di decadenza - Ammissibilità - Facoltà che si colloca logicamente
e giuridicamente come prioritaria rispetto
alla facoltà di recesso dell’aggiudicatario
Il mancato rispetto dell’inizio dei lavori integra i
presupposti per l’esercizio del potere di dichiarare la decadenza da parte della stazione appaltante, possibilità quest’ultima che si colloca
prioritariamente, sia dal punto di vista logico
che da quello giuridico, rispetto alla facoltà di
recesso dell’aggiudicatario.
APPALTI DEI CONCESSIONARI AUTOSTRADALI
CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV 3/10/2014, N. 4949
Concessioni - Concessioni autostradali - Applicazione codice appalti - Va circoscritto ai
soli appalti di lavori - Va escluso per appalti
di servizi e forniture
Non può revocarsi in dubbio che la novella
all’art. 11 comma 5, introdotta dall’art. 29
comma 1 quinquies del d.l. n. 207/2008,
convertito nella legge n. 14/2009, abbia inteso circoscrivere per i concessionari autostradali l’applicabilità del d.lgs. n. 163/2006
ai soli appalti di lavori, essendo intervenuta a
sostituire quella recata dall’art. 2 comma 85
del d.l. 3 ottobre 2006, n.262, convertito con
modificazioni nella legge 24 novembre 2006,
n. 286, che invece, sostituendo il testo originario del comma 5 dell’art. 11 (che si riferiva al
solo obbligo della certificazione di bilancio per
le società concessionarie autostradali, anche
non quotate in borsa), alla stessa lettera c) imponeva l’obbligo di “agire a tutti gli effetti come
amministrazione aggiudicatrice negli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore alla
soglia di rilevanza comunitaria nonché di lavori,
ancorchè misti con forniture o servizi e in tale
veste attuare gli affidamenti nel rispetto del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni”.
È chiara e incontestabile l’intentio legis di circoscrivere per le società concessionarie autostradali l’applicazione della normativa di cui al
d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, e
quindi di escluderla per gli appalti di servizi e
forniture.
CONCESSIONE DI SERVIZI- PRINCIPI
FONDAMENTALI
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 2/10/2014, N. 4913
Concessione di servizi - Rispetto dei principi fondamentali del Trattato - Vi rientra il
principio della predeterminazione dei criteri
selettivi
L’appellante contesta che, in ragione della tipologia di concessione oggetto di gara, l’art. 30,
d.lgs. n. 163/2006 non imporrebbe una puntualizzazione dei criteri di attribuzione dei punteggi. L’assunto dell’appellante non può essere
condiviso, considerato che proprio il comma
3 del citato art. 30, dispone che: “La scelta
del concessionario deve avvenire nel rispetto
dei principi desumibili dal Trattato e dei principi
generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata
pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità,
previa gara informale a cui sono invitati almeno
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Consiglio di Stato
cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto
della concessione, e con predeterminazione dei
criteri selettivi”. Pertanto, sebbene la normativa comunitaria abbia tendenzialmente escluso
dal proprio ambito le concessioni di servizi, le
stesse non si sottraggono al rispetto dei principi fondamentali del Trattato tra i cui corollari
si apprezza proprio quello della predeterminazione dei criteri selettivi. Strumento quest’ultimo indispensabile per assicurare il rispetto dei
principi di trasparenza, non discriminazione,
parità di trattamento, proporzionalità. Quindi,
sia pure nell’ambito di una gara informale, le
concessioni di servizi possono essere affidate
solo all’esito di una procedura caratterizzata
dalla predeterminazione dei criteri selettivi.
SERVIZI TECNICI - GIOVANE PROFESSIONISTA
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V 2/10/2014, N. 4929
Lavori pubblici- Incarichi di progettazione,
concorsi di progettazione, concorsi di ideee
- Presenza di giovani professionisti nei gruppi concorrenti - Progettista abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque
anni - Applicabilità disposto di cui allegato L
al d.P.R. n. 207/2010 - Dies ad quem per
computare il termine dei cinque anni - Data
di pubblicazione del bando
La censura inerente la mancata esclusione dalla gara per difetto dei requisiti soggettivi esposta dall’appellante incidentale va disattesa. A
suo dire vi sarebbe stata violazione dell’art. 90,
comma 7, del d.lgs., n. 163/2006 e dell’art.
253, comma 5, d.P.R. n. 207/2010, perché
non sarebbe stata rispettata la prescrizione di
far partecipare un professionista iscritto all’albo da meno di cinque anni. Questi, infatti, sarebbe risultato iscritto all’albo degli ingegneri
(…), alla data di scadenza della presentazione
delle offerte (..) da più di cinque anni. Trattandosi di un requisito di partecipazione che deve
essere posseduto prima della scadenza della
domanda, si applicherebbe l’art 253, comma
5, d.P.R. n. 207/2010 e non l’allegato L.
L’art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006,
dispone che il regolamento preveda modalità
per promuovere anche la presenza di giovani
professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi
relative ad incarichi di progettazione, concorsi
di progettazione, concorsi di idée. L’art. 253,
comma 5, d.P.R. n. 207/2010, in relazione
alla disciplina dettata per i contratti pubblici relativi a servizi attinenti all’architettura e
all’ingegneria nei settori ordinari prevede che
i raggruppamenti temporanei siano composti
anche da un progettista, abilitato all’esercizio
della professione da meno di cinque anni. Né
la prima, né la seconda delle disposizioni citate
indicano il dies ad quem per computare il termine dei cinque anni. Al riguardo, può quindi
valorizzarsi quanto disposto dall’allegato L al
d.P.R. n. 207/2010: “Il punteggio è incrementato del cinque per cento qualora sia presente
quale progettista nel candidato almeno un professionista che, alla data di pubblicazione del
bando di cui all’articolo 264, abbia ottenuto l’abilitazione all’esercizio professionale da non più
di cinque anni…”. La norma da ultimo citata indica quale dies ad quem non quello del termine
di scadenza per la presentazione delle offerte,
ma quello della data di pubblicazione del bando,
secondo una logica che ampliando il bacino di
soggetti che ne possono fruire appare in linea
con il principio del favor partecipationis e che di
fatto incrementa le possibilità di partecipazione
a favore dei giovani professionisti rispetto ad
un lasso temporale di cinque anni, che appare
abbastanza ristretto.
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TRGA
INTERDITTIVA ANTIMAFIA
CONSIGLIO DI STATO SEZ. III 26/9/2014, N.
4852
INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE E DANNO
RISARCIBILE
TRIBUNALE REGIONALE GIUSTIZIA
Appalti pubblici - Disciplina antimafia - InterAMMINISTRATIVA TRENTINO-ALTO ADIGE
dittiva antimafia - Basata su semplice soTRENTO 29/9/2014, N. 333
spetto o mere congetture prive di riscontro
fattuale - Inammissibilità - Elementi dell’attualità, obiettiva congruità e ‘concretezza’
– Necessità
Seppure in ragione della speciale pervasività
e pericolosità sociale riconosciuti al fenomeno
mafioso sia giustificato il carattere preventivo/
repressivo di provvedimenti di limitazione e contenimento della libertà di iniziativa economica,
la deroga non può spingersi fino al punto da giustificare provvedimenti interdittivi basati su un
“semplice sospetto o su mere congetture prive
di riscontro fattuale, pena, altrimenti lo stravolgimento dei principi di legalità e di certezza del
diritto del nostro ordinamento democratico”.
Pertanto, la giurisprudenza indica nella ‘attualità’ ‘obiettiva congruità’ e ‘concretezza’ i caratteri che debbono manifestare gli elementi assunti dai provvedimenti interdittivi come base per
giustificare la loro adozione da parte dell’autorità prefettizia competente, in ordine al pericolo
di infiltrazione mafiosa (C.G.A. 10 luglio 2014,
n. 397).
1. Contratti pubblici- Procedura di garaCauzione provvisoria - Si configura come
caparra confirmatoria, e non come clausola
penale o come pegno irregolare
2. Contratti pubblici- Procedura di garaCauzione provvisoria - Caso in cui l’aggiudicatario non voglia più sottoscrivere il contratto- Deve, e non può, essere incamerata
dall’Amministrazione
3. Contratti pubblici- Procedura di gara- Aggiudicazione- Revoca prima della stipulazione del contratto a causa di una sopravvenuta carenza di risorse finanziarie, imputabile
a una scelta consapevolmente e volontariamente effettuata - Responsabilità di natura
precontrattuale
4. Procedura di gara- Revoca aggiudicazione- Ipotesi di culpa in contraendo- Danno
risarcibile
1. La cauzione provvisoria “oltre a svolgere
la funzione di garantire la serietà dell’offerta,
sicché ove l’aggiudicatario non stipuli il contratto decade dall’aggiudicazione e la stessa
[cauzione] viene incamerata dall’appaltante,
si configura come caparra confirmatoria, e
non come clausola penale o come pegno irregolare; conseguentemente (…) al contraente
beneficiario è consentito, non solo di incamerare immediatamente le somme oggetto della
cauzione, ma anche di richiedere il risarcimento del maggior danno da inadempimento”
(C.d.S., V 15 aprile 2013, n. 2061; esattamente negli stessi termini si è anche pronunciata Cass. s.u., 4 febbraio 2009, n. 2634;
sulla funzione della cauzione provvisoria, v.
anche C.d.S., a.p. 4 ottobre 2005, n. 8).
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TRGA
(..) Il Collegio non ritiene di potersi discostare
da tale conclusione, che porta linearmente,
come si vedrà, ad escludere la compatibilità
dell’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, ex art. 2932 c.c. con l’istituto della cauzione provvisoria, quale caparra
confirmatoria, sia pure sui generis poiché non
esclude il risarcimento del danno ulteriore, rispetto alla somma versata come cauzione, in
contrasto con il combinato disposto dell’art.
1385, II e III comma, c.c., che sembra – v.
ultra – considerarli come alternativi.
2. Secondo l’interpretazione prevalente, la
cauzione provvisoria (quale parte integrante
dell’offerta, ex C.d.S., V, 12 settembre 2012,
n. 4841) è una caparra confirmatoria: ma,
diversamente da quella comune, essa per legge – segnatamente l’art. 75, VI comma, d.
lgs. 163/06 - deve, e non può, essere incamerata dall’Amministrazione, nel caso in cui
l’aggiudicatario non voglia più sottoscrivere il
contratto.
3. In materia di contratti pubblici, la giurisprudenza – sia pure per l’ipotesi, decisamente più
comune, che la richiesta risarcitoria provenga dal privato e non dalla stazione appaltante
– ha chiarito che anche dopo l’aggiudicazione, se questa sia successivamente revocata prima della stipulazione del contratto, la
responsabilità è di natura precontrattuale:
così, sussiste tale responsabilità della stazione appaltante se questa, dopo aver bandito e
aggiudicato una gara, decida di non concludere il contratto (e di revocare quindi gli atti
di gara) a causa di una sopravvenuta carenza
di risorse finanziarie, imputabile a una scelta
consapevolmente e volontariamente effettuata, “compiuta in un momento in cui già vi era
un provvedimento di aggiudicazione e, quindi,
era configurabile in capo all’aggiudicatario un
tale affidamento meritevole di tutela e di prudente considerazione” (C.d.S., VI, 1 febbraio
2013, n. 633).
4. Nelle ipotesi di culpa in contrahendo, il
danno risarcibile non comprende ciò che la
parte avrebbe ricavato dalla stipulazione del
contratto, ma è costituito unicamente dalle
perdite che sono derivate dall’aver fatto affidamento nella conclusione del contratto e nei
mancati guadagni verificatisi in conseguenza
delle altre occasioni contrattuali perdute (ex
multis, Cass. 10 giugno 2005, n. 12313);
l’interesse negativo, è, invero quello “a non
essere coinvolto in trattative inutili, a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a trattative (o, nello specifico, a gare d’appalto) destinate poi a rivelarsi
del tutto inutili a causa del recesso scorretto della controparte” ( C.d.S., VI 1 febbraio
2013, n. 633). (..) Per quanto concerne la
responsabilità precontrattuale della stazione
appaltante, vi sono così inclusi “a) il rimborso delle spese inutilmente sopportate in vista
della conclusione del contratto (cosiddetto
“danno emergente”); b) la perdita di ulteriori
occasioni di stipula di contratti altrettanto o
maggiormente vantaggiosi (cosiddetta perdita di “chances”) - per queste ultime ricercando la prova attraverso il processo deduttivo
elaborato dalla Cassazione del “più probabile
che non”; c) il danno curricolare, liquidato in
via equitativa, ove sia già sicura l’individuazione del contraente, per essere intervenuta la
revoca dopo l’aggiudicazione” (C.d.S., IV, 7
febbraio 2012, n. 662; in termini, id. III, 19
gennaio 2012, n. 253): non è invece risarcibile “il mancato utile relativo alla specifica
gara d’appalto revocata, invece da considerare in caso di revoca illegittima” (C.d.S., VI, 5
settembre 2011, n. 5002), ciò che costituisce invece l’oggetto principale della domanda dell’Ente qui ricorrente. (..) In particolare,
sempre per il caso che sia la stazione appaltante a recedere, “all’impresa aggiudicataria deve essere risarcita la perdita della cd.
chance contrattuale alternativa, consistente
[il Massimario di Appalti&Contratti | 36-2014]
TRGA
nella rinuncia, a seguito dell’aggiudicazione
dell’appalto, ad altre proposte contrattuali provenienti da altre possibili committenti”,
danno per cui è sufficiente “che si dimostri
che vi era una reale e concreta possibilità di
concludere un diverso e fruttuoso contratto
e che questo non è stato concluso proprio
per effetto dell’affidamento concretamente e
seriamente ingenerato dall’aggiudicazione poi
indebitamente ritirata dalla stazione appaltante”; e, se i possibili contratti alternativi sono
molteplici, andrà preso in considerazione soltanto “un contratto di importo assimilabile,
per importanza, a quello oggetto della gara
revocata” (C.d.S., VI, n. 633/13 cit.).
COMMERCIO INTERNAZIONALE - IVA
CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 2/10/2014,
N. C-446/13
Rinvio pregiudiziale - Sesta direttiva iva Articolo 8, paragrafo 1, lettera a) - Determinazione del luogo di una cessione di beni
- Fornitore stabilito in uno stato membro
diverso da quello in cui è stabilito l’acquirente - Trasformazione del bene nello stato
membro in cui è stabilito l’acquirente
L’articolo 8, paragrafo 1, lettera a), della sesta direttiva 77/388/CEE del Consiglio, del
17 maggio 1977, in materia di armonizzazione
delle legislazioni degli Stati membri relative alle
imposte sulla cifra di affari – Sistema comune
di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme, come modificata dalla direttiva
95/7/CE del Consiglio, del 10 aprile 1995,
deve essere interpretato nel senso che il luogo della cessione di un bene, venduto da una
società stabilita in uno Stato membro ad un
acquirente stabilito in un altro Stato membro,
e sul quale il venditore ha fatto realizzare, ad
opera di un prestatore stabilito in quest’altro
Stato membro, lavori di rifinitura volti a rendere tale bene atto alla cessione, prima di farlo
spedire dal suddetto prestatore a destinazione
dell’acquirente, deve reputarsi situato nello Stato membro in cui quest’ultimo è stabilito.
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