N. 00085/2014 REG.PROV.COLL. N. 00285/2013 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 285 del 2013, proposto da: Sager s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Elvio Mengotti e Andrea Reggio D'Aci, con domicilio eletto presso lo studio del primo Trieste, via Giustiniano 8; contro Comunità Montana della Carnia, in persona del suo Amministratore temporaneo legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall'avv. Luca De Pauli, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita' D'Italia 7; nei confronti di Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Boifava e Alessandro Tudor, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Trieste, Galleria Protti 1; per l'annullamento -previa sospensione o comunque previa adozione di misure cautelari, dei seguenti provvedimenti: -del verbale della seduta di gara per l'offerta economica e quelli finali; -della risposta dd. 16.8.2013 e dd. 28.8.2013 alle informative ex art 243-bis Dlgs 163/2006; -di tutti gli atti della Commissione e della Stazione appaltante, successivi alla data del 22.7.2013; -di tutti gli atti del subprocedimento di verifica di anomalia svolto dalla Stazione Appaltante compresa la richiesta iniziale e il verbale di accettazione delle giustificazioni presentate; -della determinazione della Stazione appaltante n. 425 del 29.8.2013, di aggiudicazione definitiva alla controinteressata e relativa comunicazione dd. 30.8.2013; -di ogni altro atto presupposto o connesso anche non conosciuto e in particolare se intervenuto a partire dal 22.7.2013; nonché, tenuto conto delle domande proposte con riferimento alla richiesta di annullamento dell'intera procedura di affidamento, dei seguenti provvedimenti: -della determinazione della Stazione appaltante n.210 del 21.5.2013 di avvio della procedura di affidamento; -della determinazione della Stazione appaltante n. 304 dell'8.7.2013 di nomina della Commissione giudicatrice; -del bando di gara e le sue successive modifiche ed integrazioni; -del Disciplinare di gara; -del Progetto e del Capitolato Speciale ed i relativi allegati; -dei verbali delle sedute riservate della Commissione di Gara dell'8 luglio, 15 luglio e 18 luglio 2013, nonché del verbale della quarta seduta riservata dd. 22.7.2013 di attribuzione dei punteggi tecnici; per la declaratoria di inefficacia, ex art 121 e 122 del D.Lgs 104/2010 e s.m.i., del contratto di appalto, eventualmente medio tempore stipulato tra la Stazione appaltante e l'aggiudicataria definitiva e, per l'effetto, di accoglimento della domanda di conseguire, ex art. 124, D.Lgs 104/2010 e s.m.i., l'aggiudicazione dell'appalto in oggetto; -nonché per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, o, in subordine, qualora non più possibile, per equivalente, sia a titolo di danno emergente che di lucro cessante, comprensivo del cd. "danno curriculare", nella misura che sarà determinata in corso di giudizio, anche in via equitativa, nonché anche nel caso di risarcimento in forma specifica, del danno derivante dalla minor durata del contratto per effetto delle illegittime decisioni prese; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Comunità Montana della Carnia e dell’Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2014 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1) La società Sager s.r.l. chiede l’annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti (dal bando all’aggiudicazione definitiva) relativi alla procedura aperta ex art. 55 d.lgs. n. 163 del 2006 per l’aggiudicazione, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto integrato del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati per il periodo di 60 mesi (dall’1/10/2013 al 30/9/2018), con possibilità di proroga per ulteriori 27 mesi (sino al 31/12/2020), bandita dalla Comunità Montana della Carnia in esecuzione alla determinazione del titolare di Posizione organizzativa della Direzione SA n. 2013/210 del 21/5/2013. 1.1) Chiede, inoltre, la declaratoria di inefficacia, ex artt. 121 e 122 c.p.a., del contratto d’appalto, laddove nel frattempo stipulato con l’aggiudicataria, al fine di ottenerne il subentro, nonché la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente, a titolo di danno emergente e lucro cessante, comprensivo del danno curriculare, nonché, anche nel caso di risarcimento in forma specifica, del danno derivante dalla eventuale minor durata del contratto. 1.2) A sostegno del gravame, mirato ad ottenere, in via principale, l’esclusione dell’offerta della controinteressata Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., aggiudicataria dell’appalto in questione, e, in via subordinata, l’annullamento dell’intera procedura di gara, deduce la violazione di diversi principi di diritto e norme di legge e l’eccesso di potere sotto plurimi profili. 1.2.1) Censura, in particolare il comportamento della s.a. e della commissione di gara, che ritiene violativo della lex specialis di gara e dei principi e della normativa vigenti in materia di appalti pubblici, per aver, di fatto, compiuto una interpretazione manipolativa e modificativa dell'offerta Sangalli e attribuito in maniera contraddittoria, illogica ed arbitraria i punteggi tecnici, anche a causa della mancata definizione, nella lex specialis, dei punteggi relativi ai sub-criteri di aggiudicazione. 1.2.2) Affida il gravame ai seguenti motivi: Quanto alla mancata esclusione dell’offerta della Sangalli A.1 Violazione di legge – Artt. 1 e 6, L. 241/1990; artt. 2; 46; 64, comma 4-bis; 73; 74; 75; 78; 83 e 86, D.Lgs. 163/2006; art. 43, Direttiva 2004/18/CE. Violazione AVCP, Det. 4/2012 - Abuso di diritto (art. 1375 c.c.). Violazione della lex specialis – Violazione dei principi di certezza delle offerte, di legalità, dell’imparzialità, del buon andamento e della par condicio - Eccesso di potere per erroneità, contraddittorietà, illogicità, arbitrarietà e difetto di presupposti, nonché carenza di motivazione e sviamento A.1.1 Violazione della lex specialis e della par condicio - Disapplicazione lex specialis A.1.2 Violazione artt. 46 e 64, D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.; AVCP, Det. 4/2012 Parte II – Inammissibile interpretazione dell'offerta di un concorrente – Immodificabilità dell'offerta – Causa di esclusione ope legis A.1.3 Sull'espunzione del prezzo (elemento essenziale) e sull'errata indicazione dello stesso – Violazione lex specialis e art. 74, D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. A.1.4 Sul rapporto prezzo/ribasso – Inscindibilità – Interpretazione analogica Correzione errori – Nuova offerta A.1.5 Sulla diligenza dei partecipanti ad una pubblica gara e sul divieto di trattative A.1.6 Sull'anomalia dell'offerta – Violazione artt. 78 e 86, D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. A.1.7 Sul comportamento della Commissione e dell'Amministrazione nel loro complesso - Abuso di diritto (art. 1375 c.c.) - Violazione artt. 1 e 6, L. 241/1990 e s.m.i. e art. 46, D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. Quanto all’invocato annullamento della gara B.1 Violazione di legge - artt. 2, 68, 76 e 83, commi 2 e 4, D.Lgs. 163/2006; – Violazione e falsa applicazione della lex specialis – Violazione dei principi di imparzialità, del buon andamento e della par condicio - Eccesso di potere per arbitrarietà, illogicità e carenza di motivazione Le censure riguardano due distinti profili: B.1.1 Sulla lex specialis e B.1.2 Sull'operato della Commissione B.2 Violazione di legge - art. 84, comma 4, D.Lgs. 163/2006; – Violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità - Eccesso di potere per sviamento 1.3) Nel caso di mancato accoglimento del primo gruppo di motivi di impugnazione (teso a far emergere l’illegittimità della mancata esclusione della Sangalli, rea, a suo avviso, di avere presentato un’offerta in aumento non ammessa dalla lex specialis), la ricorrente avanza anche istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE di specifico quesito di diritto. 2) La Comunità Montana della Carnia e la controinteressata Sangalli, entrambe costituite, contestano, con diffuse argomentazioni, la fondatezza delle tesi difensive della ricorrente e concludono per il rigetto del ricorso e della preliminare istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati. 3) Il Tribunale, con ordinanza n. 85 del 9 ottobre 2013, ha denegato la misura cautelare richiesta, formulando, già in sede di sommaria delibazione, una prognosi d’infondatezza del ricorso. Il Consiglio di Stato, innanzi al quale l’odierna ricorrente ha appellato tale provvedimento, ha accolto l’istanza cautelare dalla medesima proposta “nei soli limiti della sollecita fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione della controversia nel merito”, ritenendo la controversia meritevole, per la sua complessità, dell’approfondimento proprio dell’esame nel merito. 4) La causa è stata, quindi, chiamata alla pubblica udienza del 29 gennaio 2014. 5) All’esito della discussione, il Collegio, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 75, comma 2, c.p.a., ne ha, tuttavia, differito la decisione alla camera di consiglio del 12 febbraio 2014. 6) In via preliminare, va rilevata l’inammissibilità delle censure introdotte dalla ricorrente per la prima volta con la memoria depositata in data 13 gennaio 2014, in quanto, all’evidenza, tardivamente proposte. Al riguardo, non si può, quindi che fare rinvio a quanto puntualmente e correttamente eccepito dalle difese della Comunità Montana e dell’aggiudicataria nelle proprie memorie depositate rispettivamente in data 18 gennaio e 17 gennaio 2014. 7) Nel merito, il ricorso non è fondato. 8) Ad avviso del Collegio non possono trovare ingresso le censure con cui parte ricorrente contesta, in via principale, la mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura di gara (in ricorso sub lett. A), per il cui scrutinio ed apprezzamento non ravvisa, peraltro, necessaria l’acquisizione - invocata dalla ricorrente - degli elementi di interpretazione attinenti al diritto comunitario. 8.1) Invero, come correttamente ritenuto dalla commissione giudicatrice, la società Sangalli non ha assolutamente presentato un’offerta “in rialzo”, ma un’offerta “in ribasso”. 8.2) Ciò trapela inequivocabilmente dall’offerta economica formulata dalla medesima mediante utilizzo del modello predisposto dalla stazione appaltante, che – per l’appunto – riporta, al punto A, in cifre e in lettere il “ribasso percentuale unico ed incondizionato pari al 3,66%”. 8.3) E a nulla rileva che la commissione abbia ritenuto, ad una prima lettura, che non vi fosse omogeneità tra l’offerta dell’aggiudicataria e quella della ricorrente, in quanto la circostanza che la società Sangalli abbia indicato, al pt. B dell’offerta, un prezzo complessivo d’appalto superiore a quello a base di gara indicato all’art. 2 del Disciplinare trova, invero, giustificazione proprio nell’ambigua formulazione degli atti di gara e, in particolare, dell’art. 13 del Disciplinare e del fac simile di offerta predisposto dalla s.a e dalla stessa messo a disposizione dei concorrenti quale allegato al Bando e al Disciplinare stesso, ove gli offerenti erano tenuti ad indicare il “prezzo complessivo determinato sulla base delle stime dei servizi indicate nell’Allegato 19 al Capitolato allegato al Progetto di Servizio” ovvero, nel dubbio, anche solo quello dell’appalto più proroga, dato che l’allegato in questione contemplava entrambe le opzioni (ovvero appalto base e appalto compreso proroga). Sicché, a fronte dell’indicazione da parte dell‘offerente Sangalli di un prezzo complessivo palesemente inclusivo anche dell’opzione di proroga prevista sin dall’origine negli atti di gara, bene ha fatto la commissione a ritenere che, nonostante la sua erronea indicazione, non vi fossero dubbi di sorta in ordine alla volontà dell’offerente e al contenuto dell’offerta dalla medesima formulata. 8.4) E’ evidente, infatti, che l’importo indicato dall’aggiudicataria al pt. B della propria offerta è la mera applicazione del ribasso percentuale del 3,66% (dalla medesima pacificamente offerto) al totale dell’appalto, compreso proroga. Al riguardo, pare, peraltro, condivisibile la giurisprudenza invocata dall’aggiudicataria, a mente della quale “i valori delle offerte da prendere in considerazione e da raffrontare debbono essere quelli del ribasso percentuale del concorrente migliore e quelli di ogni altro concorrente, e non già le cifre assolute del prezzo derivanti dai ribassi proposti” (C.d.S., sez. V, 21 ottobre 2011, n. 5637). Il ribasso percentuale, quale dato decisivo di riferimento per la determinazione del prezzo, consente, invero, sia l’identificazione dell’offerta che la correzione di eventuali discordanze, con buona pace, dunque, della comparazione delle offerte e del rispetto del principio di imparzialità, essendo – tra l’altro – indubbio che tutti i concorrenti, essendo stati sin dall’origine a conoscenza di una possibile estensione temporale dell’appalto, erano in grado di tenere conto di siffatta opzione ai fini della formulazione dell’offerta. 8.5) Ne deriva che l’erronea indicazione del prezzo non può essere considerata infrazione comportante l’esclusione, posto che il dato errato può essere corretto, con la semplice operazione matematica di applicazione della percentuale di ribasso. Infatti, solo le prescrizioni specifiche ed inequivoche stabilite a pena di esclusione dalla lex specialis della gara vincolano sia i concorrenti, sia la stessa Amministrazione, privando quest’ultima di qualsiasi margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione. Nel caso di specie, la lex specialis non sanzionava con l’esclusione l’erronea indicazione del prezzo, ma, unicamente, le offerte in aumento rispetto all’importo presunto a base di gara ovvero un’ipotesi che qui non ricorre, essendo pacifica la volontà dell’aggiudicataria di offrire un “ribasso percentuale unico ed incondizionato”. 8.6) Sotto questo profilo, in coerenza con la previsione della legge di gara (che per la valutazione dell’offerta economica prende, per l’appunto, a riferimento il ribasso percentuale offerto), appare, quindi, legittimo – senza violazione dei principi generali e delle norme di legge e/o dei profili di eccesso di potere denunciati dalla ricorrente – l’operato della Comunità Montana della Carnia, che, al fine dell’ammissione dell’offerta e della conseguente aggiudicazione, ha accordato prevalenza al ribasso percentuale offerto. 9) Ad avviso del Collegio, non può trovare soddisfazione nemmeno l’interesse strumentale della ricorrente alla rinnovazione della procedura di gara, azionato, in via subordinata, mediante la deduzione di vizi volti al travolgimento dell’intera procedura di affidamento (in ricorso sub B). 9.1) Sono, innanzitutto, infondate le censure con cui la ricorrente lamenta, da un lato, supposte carenze della lex specialis di gara, ritenute impeditive alla formulazione di un’offerta (tecnica) consapevole (in ricorso B1.1) e, dall’altro, l’illegittimità dell’operato della commissione di gara per eccesso di arbitrarietà (in ricorso B1.2). 9.1.1) I criteri di valutazione, i criteri motivazionali e gli aspetti da prendere a riferimento ai fini della valutazione previsti nel disciplinare di gara (vedi pag. 17 e ss. Disciplinare) appaiono, infatti, non solo in grado di delimitare adeguatamente la discrezionalità della commissione giudicatrice, ma anche e soprattutto consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole, senza che alcun rilievo possa, conseguentemente, assumere la mancata previsione di sub-pesi per ogni aspetto, peraltro non imposta da alcuna norma di legge. 9.1.2) Per quanto riguarda l’operato della Commissione non si ravvisano, invece, quei palesi indici di travisamento e/o di vizi logico/valutativi, la sussistenza dei quali soli potrebbe legittimare il sindacato di questo giudice rispetto a valutazioni connotate da ampia discrezionalità. Consta, anzi, che le sintetiche motivazioni addotte dall’organo valutatore a giustificazione dei punteggi attribuiti per ogni criterio comprovino sufficientemente la logicità della valutazione espressa e la sua coerenza rispetto ai criteri motivazionali previsti e agli aspetti oggetto di considerazione e che sul punto siano, dunque, condivisibili le argomentazioni svolte dalla difesa della resistente Comunità. Sfugge, in ogni caso, il motivo per cui parte ricorrente contesti, per i profili in esame, anche l’operato della commissione in relazione al primo dei criteri di valutazione previsti, dato che la medesima, proprio in ragione dell’eccesso di discrezionalità che contesta, ha ottenuto rispetto ad esso il punteggio più alto. 9.2) Del pari destituite di fondamento sono le censure dedotte in ricorso sub B.2, con cui la ricorrente lamenta l’illegittima composizione della commissione giudicatrice, a causa di un’asserita incompatibilità del commissario Paschini. 9.2.1) Il d.lgs. n. 163 del 2006, laddove stabilisce che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (art. 84, comma 4), mira, invero, ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che possano agire nell’interesse proprio o in quello privato di alcune delle imprese concorrenti e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale (C.d.S., Ad. Plen., 7 maggio 2013, n. 13). La ratio consiste, infatti, “nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte. L’interesse pubblico rilevante diventa quindi non tanto e non solo quello della imparzialità, cui è in ogni caso riconducibile, (anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione), ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile <oggettiva> e cioè non <influenzata> dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara” (Ad. Plen. cit.). 9.2.2) Nel caso di specie, gli elementi che parte ricorrente allega a sostegno delle proprie deduzioni nulla provano, dato che non pare ravvisabile alcuna diretta (e concreta) “colleganza” tra l’appalto qui in esame e il p.i. Paschini, non potendosi, ovviamente, trarre utili elementi al riguardo né dal CV dell’interessato, né dal Piano di gestione 2012 del Comune di Tolmezzo, che, al più, possono offrire solo contezza della sussistenza di adeguata professionalità in materia in capo al commissario in questione, ma in nessun caso comprovare che egli abbia svolto o che svolgerà alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Consta, anzi, che i Comuni che hanno delegato la Comunità Montana allo svolgimento del servizio oggetto della gara contestata – tra cui quello di Tolmezzo, da cui dipende il p.i. Paschini – hanno mantenuto a sé solamente il potere/dovere di informare sollecitamente la Comunità Montana sulle circostanze e fatti che possono pregiudicare il regolare svolgimento del servizio, restando, invece, in capo alla Comunità il potere di assumere le conseguenti iniziative (vedi art. 3, comma 2, lett. c della Convenzione in data 14 ottobre 2012). Mera illazione, sfornita di qualsiasi elemento di riscontro, è, infine, l’affermazione, secondo cui il Paschini sarebbe intervenuto nella predisposizione della lex specialis di gara, atteso che la ricorrente trae da un‘enunciazione di carattere generale contenuta nel citato Piano di gestione (“… collaborare con la Comunità Montana per definire la redazione di un nuovo capitolato da porre a base di gara..”) una conseguenza per nulla scontata e, soprattutto, indimostrata. 10) In definitiva, il ricorso è infondato e va respinto. 11) Sussistono, in ogni caso, giusti motivi per compensare per intero tra le parti le spese di lite, attesa la particolarità delle questioni affrontate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa tra le parti le spese di lite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Trieste nelle camere di consiglio del giorno 29 gennaio e 12 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati: Umberto Zuballi, Presidente Enzo Di Sciascio, Consigliere Manuela Sinigoi, Primo Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/03/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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