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La cauzione “Blocca Italia”
La semplificazione (all’italiana) degli oneri formali nella partecipazione alle procedure di
affidamento di contratti pubblici
di Roberto Troccoli
PREMESSE.
Com’è noto, l’art. 39, comma 1, del Decreto Legge 90/2014 (convertito con Legge n°114 del
2014), ha novellato gli articoli 38 e 46 del Codice degli appalti e da quel momento è sorto un
acceso dibattito interpretativo circa la portata e le conseguenze di tali inaspettate disposizioni. In attesa delle prime pronunce giurisprudenziali per l’ulteriore contenzioso amministrativo che
inevitabilmente ne deriverà, è possibile comunque convenire sul fatto che le “Misure urgenti per
la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari” hanno
anche questa volta mancato il segno e stanno determinando, quale unico effetto tangibile,
l’esasperazione del sentimento di incertezza con il quale gli operatori economici affrontano
quotidianamente le problematiche del settore. In disparte ogni analisi sulle problematiche derivanti dall'indefinito concetto di "essenzialità"
delle irregolarità afferenti "gli elementi e le dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2"
dell'art.38 é, più in generale, sull'intervenuta destabilizzazione del soccorso istruttorio così come
disciplinato dal previgente art. 46, si vuole in tale sede analizzare un'aspetto specifico della
novella legislativa e, segnatamente, quella relativa alla nuova ed ulteriore garanzia che
l'operatore economico è chiamato a prestare in fase di gara. E si, perché per qualsivoglia mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli
elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 il concorrente che vi ha dato causa è obbligato al pagamento, in favore della stazione appaltante, di una sanzione pecuniaria
predeterminata nel bando di gara ed il cui versamento deve essere, ovviamente, garantito. Anche sul punto il legislatore si è impegnato perché non fosse revocata in dubbio l'incapacità a
partorire norme chiare e di facile applicazione e non si è fatta sfuggire l'occasione per
appalesare, ancora una volta, la propria determinazione a creare paradossi legislativi cesellando
una disposizione normativa capace di raggiungere un obiettivo diametralmente opposto rispetto
a quello dichiaratamente perseguito dal provvedimento in cui è inserita. Quale sia il concreto apporto di "semplificazione" apportato dalla norma in questione è cosa che
attiene più al senso dell'humor che all'applicazione del diritto. Vediamo perché. Il neointrodotto comma 2-bis dell'art. 38 prevede che la garanzia sopra citata venga garantita
"dalla cauzione provvisoria". La stragrande maggioranza delle stazioni appaltanti ha, immediatamente, adeguato i propri
bandi di gara traducendo in modo automatico tale nuovo onere amministrativo nella possibilità che le canoniche forme di garanzia potessero essere, indistintamente, utilizzate per assicurare
anche il pagamento della sanzione eventualmente comminata dal seggio di gara. Altri, sulla scorta di motivazioni di seguito illustrate, hanno ristretto tale ventaglio di possibilità ed altri ancora (forse più lungimiranti e convinti di una futura ennesima correzione legislativa)
non sembrano essersi posti neppure il problema. Come spesso accade, a questo incompetente delirio normativo si associa immediatamente taluno
che, nel vano tentativo di distrarre attenzione da Appalti & Contratti e di dirottare qualche
errante navigatore della rete verso il proprio improvvisato ed artigianale sito web, si erge a
censore delle stazioni appaltanti autoproclamandosi depositario della verità. E tale atteggiamento (tipico di chi non è mai stato chiamato ad assumere la benché minima
posizione di responsabilità), oltre a dimostrare la sterilità di una critica priva di idee propositive
(che si traduce in una non condivisibile ironia verso i diversificati comportamenti delle stazioni
appaltanti), concorre a disorientare ulteriormente gli operatori del settore e (cosa ben peggiore)
rafforza il paradigma di illegittimità di svariate procedure di gara. Per affrontare correttamente la questione, occorre, invece, partire innanzitutto da un assunto:
il Codice degli appalti non contiene alcuna definizione di "cauzione provvisoria"! Eppure viene
citata solo tre volte (all'art.38, comma 2-bis, all'48, comma 1 ed all'art. 113, comma 4)! Opportuna, poi, un'attenta rilettura dell'art.75 del DLgs 163/2006 secondo cui: 1. L'offerta é corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel
bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. 2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito
pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria
provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione
aggiudicatrice. 3. nLa fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli
intermediari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993,
n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono
sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto
dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. E' di tutta evidenza, quindi, che le alternative a disposizione del concorrente sono solo due: la
cauzione e la fideiussione! Bene. A questo punto, pur volendo continuare ad operare sulla base di un sillogismo interpretativo che
conduce a ritenere che qualsiasi forma di garanzia prevista dall'art.75 debba ricomprendersi nel
concetto di "cauzione provvisoria", occorre analizzare quale sia il quadro normativo al contorno
per verificare se esistano ulteriori norme che possano configgere con tale modus operandi. A dire il vero, non appena il DL 90/2014 è stato emanato una delle più attente ed autorevoli voci
in materia di appalti e, soprattutto, in tema di assicurazioni (vedi Appalti&Contratti - Sonia
Lazzini - "Per non bloccare la partecipazione agli appalti, la Stazione appaltante, per ora,
potrebbe richiedere due garanzie provvisorie") ha immediatamente ricordato che, ai sensi
dell'art.12 del D.Lgs. 209/2005 (meglio conosciuto come il Codice delle assicurazioni private)
"sono vietate le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento
delle sanzioni amministrative" rilevando l'illegittimità di quei bandi che prevedano la possibilità (o perfino l'obbligo) di inserire un'apposita clausola in appendice alla fideiussione assicurativa
(ordinariamente lo strumento preferenziale utilizzato dai concorrenti) con la quale il garante
dichiara espressamente che la stessa copre anche l’eventuale sanzione di cui stiamo parlando. La questione della inassicurabilità del pregiudizio economico connesso all'applicazione di sanzioni
amministrative pecuniarie è cosa antica ma tutt'oggi, nella stragrande maggioranza delle gare
espletate, si ha modo di riscontrare che alcune imprese di assicurazione prestano garanzie che
prevedono la copertura del rischio connesso all'irrogazione della sanzione amministrativa
pecuniaria, con ciò realizzando l'effettiva traslazione del peso economico derivante da tale
irrogazione dal soggetto obbligato per legge all'assicuratore. A tal proposito, è opportuno richiamare l'attenzione sulle peculiarità delle sanzioni
amministrative e, quindi, degli illeciti amministrativi in generale ricordando che questi ultimi
non hanno, a differenza di quelli civili, carattere risarcitorio e, pertanto, non vanno collegati
all'ammontare di un danno provocato con un comportamento lesivo di un diritto, bensì hanno un
chiaro carattere personale ed afflittivo, teso a dissuadere, nell'interesse pubblico, i soggetti
destinatari delle norme che prevedono gli stessi dalla tenuta di determinati comportamenti,
tanto da poter assumere forme anche diverse dalle sanzioni pecuniarie. Alla luce di quanto sopra esposto, ne consegue che il contratto di assicurazione che sollevi
l'assicurato dal pregiudizio economico costituito dall'applicazione di sanzioni amministrative
pecuniarie sia da considerare quale avente una causa e, quindi, una funzione economico-sociale
illecita per contrarietà all'ordine pubblico ex art. 1343 c.c. In tal modo, infatti, risulterebbero violati i sopra richiamati principi di personalità ed afflittività con innegabili conseguenze negative in relazione al potere deterrente delle sanzioni
amministrative pecuniarie riguardo ai comportamenti futuri dei soggetti interessati. Di conseguenza il contratto che abbia, appunto, la sopra esposta funzione di realizzare il
trasferimento dell'onere economico connesso all'applicazione di una sanzione amministrativa
pecuniaria dal soggetto tenuto per legge a un soggetto diverso è da considerare nullo sulla base
della disposizione di cui all'art. 1418 c.c. Il rischio rappresentato dall'applicabilità di sanzioni amministrative pecuniarie è, pertanto, da
ritenere inassicurabile considerato, tra l'altro, che nella fattispecie di cui trattasi il pregiudizio
economico non costituisce una semplice conseguenza indiretta della sanzione amministrativa,
ma si identifica con la stessa e che un accordo del genere di quello in esame svuoterebbe di
contenuto il potere di reazione delle Amministrazioni pubbliche agli illeciti amministrativi
previsto da disposizioni a tutela dell'interesse pubblico e, pertanto, da ricondurre tra i motivi di
interesse generale rilevanti a livello comunitario. Da ultimo si osserva che le considerazioni di cui sopra mantengono la loro valenza giuridica
anche nell'ipotesi in cui la persona fisica (autore dell'illecito) si assicuri per le conseguenze
patrimoniali dell'esercizio del diritto di regresso da parte dell'impresa, civilmente obbligata per
il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria. Infatti il diritto in parola trova,
comunque, fondamento nella commissione dell'illecito amministrativo da parte del soggetto
assicurato. In altre parole la circostanza che il pagamento sia effettuato da un soggetto con possibilità per
lo stesso di agire in regresso verso l'autore dell'illecito amministrativo non fa venir meno il
collegamento sussistente tra l'obbligo di pagare a carico di quest'ultimo soggetto e la
commissione dell'illecito stesso. D'altronde appare con evidenza che un accordo di tal genere realizzerebbe, comunque, quella
traslazione dell'onere economico connesso alla sanzione amministrativa pecuniaria che, come
già precisato, comporta la nullità dei contratto per illiceità della causa. Tali considerazioni, portarono l'ISVAP all'emanazione prima di una specifica circolare (la n.246
del 22 maggio 1995) e poi alla sua "trasfusione" nell'art.4 del Regolamento n. 29 del 16 marzo
2009 (adottato in attuazione degli articoli 2, comma 6 e 5, comma 2 del sopracitato D.Lgs.
209/2005 meglio conosciuto come il Codice delle assicurazioni private) secondo cui, tra le varie
ipotesi espressamente vietate, "non è assicurabile il rischio relativo al pagamento di una
sanzione amministrativa anche nel caso di accollo da parte di un Ente della somma
corrispondente alla sanzione comminata all’autore dell’illecito, quando l’Ente rinuncia alla
rivalsa nei confronti del responsabile stesso". L’articolo 4, comma 3 - nel disciplinare la materia dell’inassicurabilità di taluni rischi in linea con
quanto previsto dall’art. 12 del Codice delle assicurazioni private - è infatti volto ad escludere
l’assicurabilità di ogni tipo di sanzione amministrativa, dovendosi considerare il termine
“pagamento” previsto dalla norma non in senso civilistico, ma quale corrispettivo della sanzione
amministrativa. È bene notare, tra l'altro, che tanto il D.Lgs. n. 209/2005 quanto il Regolamento ISVAP
246/2009, pur non apportando innovazioni di spicco rispetto alla normativa previgente, hanno in
comune una sola previsione ulteriore: quella appunto di sancire il divieto di assicurazioni che
abbiano per oggetto l'assunzione del rischio di pagamento di sanzioni amministrative! In caso di violazione di tale divieto, il nuovo assetto normativo prevede la nullità del contratto,
che può essere fatta valere dal contraente o dall'assicurato con conseguente obbligo di
restituzione dei premi pagati e (per quanto qui interesse) impossibilità di riscuotere il
pagamento della somma assicurata; il che, in definitiva, non è altro che appalesare la
sostanziale inutilità della garanzia prestata. In ragione di quanto si qui detto, è di tutta evidenza che appaiono destituite di qualsivoglia
fondamento giuridico le asserzioni di chi ha sostenuto che la suggerita (e validamente applicata)
ipotesi di una garanzia a copertura della sanzione amministrativa per mezzo di un assegno
circolare sia "in termini di legittimità peggio che andar di notte". È questo per vari motivi evidentemente sfuggiti all'affrettata e superficiale critica: • la piena e sostanziale equiparazione dell'assegno circolare al denaro contante in virtù della
relativa copertura costituita al momento stesso dell'emissione, • i divieti, imposti dal DL 201/2011, per il trasferimento di denaro contante effettuato a
qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore oggetto di trasferimento è complessivamente pari o superiore a 1.000,00 euro, • la sostanziale e rilevante diversità di causa per la quale viene prestata la garanzia di cui
all'art. 75 del D.Lgs. 163/2006 (mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario)
è quella di cui all'art.38, comma 2-bis (mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive), • e, da ultimo, l'inesistenza di una disposizione normativa che impedisca di differenziare le
garanzie richieste e di utilizzare strumenti plurimi per tutelare la Pubblica Amministrazione in
ordine agli eventuali obblighi di pagamento del concorrente. Molto di più, invece, si dovrebbe dire in ordine alle conseguenze pratiche che si determineranno
a causa della possibilità concessa (questa si, come dimostrato, illegittima) di utilizzare la
fideiussione assicurativa per garantire il pagamento della sanzione pecuniaria. Cosa succederà se l'eccezione sarà sollevata, in sede di gara, da un concorrente? Quanto viene alterata la par condicio tra i partecipanti alla procedura selettiva consentendo a
taluni di prestare garanzie nulle? Che tipo di responsabilità sono attribuibili alle agenzie assicurative che, per per guadagnare
pochi euro in più dai propri clienti, tacciono loro il fatto di emettere polizze vietate dalla
normativa vigente? La commissione di gara, oltre ad escludere il concorrente che presti una garanzia vietata dalla
legge, devono segnalare il fatto all'IVASS - Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, subentrato
in tutte le funzioni, le competenze e i poteri che precedentemente facevano capo all'ISVAP? Quale valore, ancora una volta, si può attribuire alle attestazioni SOA, se la capacità finanziaria
ed economica di un'impresa che concorre ad un appalto di milioni di euro non le consente di
"sopportare" l'emissione temporanea di un assegno circolare o di una fideiussione bancaria per
poche migliaia di euro? Attendiamo le pronunce della giurisprudenza amministrativa ed avremo le risposte a tutti questi
quesiti.

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