Si sta consolidando la convinzione che la scelta del criterio di

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA ED OBBLIGO DI MOTIVAZIONE
Si sta consolidando la convinzione che la scelta del criterio di aggiudicazione non necessiti di
alcuna motivazione. Da ultima, la sentenza del Consiglio di Stato n. 3484 del 08/07/2014 massima
– 1. Nelle gare pubbliche, la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra
quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso) costituisce
espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante che non è censurabile se non per
evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto (Consiglio di Stato, Sez. III, n.
2032 del 15 aprile 2013; n. 148 del 14 gennaio 2013). Né vi è un obbligo di esternare in una
specifica e puntuale motivazione le ragioni della scelta operata (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1154
del 26 febbraio 2010). Pronunce, queste, che non possono non sollevare dubbi proprio in ragione di
quei postulati che governano il sistema degli appalti pubblici.
A tal proposito, ricordiamo che la fondamentale equiparazione fra i due criteri di aggiudicazione fu
dovuta ad una procedura di infrazione comunitaria in sede di recepimento della Direttiva
2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori, di forniture e di servizi.
Equiparazione che, però, non deve intendersi come una condizione di equivalenza fra i due sistemi,
poiché l’Amministrazione è chiamata ad individuare "(...) quello più adeguato in relazione alle
caratteristiche dell'oggetto del contratto (...)" (art.81 c.2 del codice) ovvero “In altri termini il
legislatore chiede all'amministrazione di operare una valutazione discrezionale, condizionata però
dalle specificità obiettive del rapporto negoziale che si intende concludere.” (D.Senzani)
Si tratta, quindi, di una discrezionalità condizionata da valutazioni e scelte tecniche, volte al
raggiungimento di quegli obiettivi definiti dalla norma, che tendono alla “realizzazione di un
intervento di qualità e tecnicamente valido, nel rispetto del miglior rapporto fra i benefici e i costi
globali di costruzione, manutenzione e gestione.” art.15 c.1 del Regolamento.
Discrezionalità che, per la fattispecie esaminata, assume caratteri di complessità tali che la dottrina
ha dato alterni giudizi di appartenenza fra quello amministrativo o quello tecnico.
Differenziazione fra discrezionalità amministrativa e tecnica che, pur in mancanza di una precisa
definizione, può sintetizzarsi per la prima “in un apprezzamento ed un contemperamento degli
interessi che emergono in relazione ad una determinata fattispecie (..)”, mentre per “la seconda si
sostanzia in una valutazione ed in un giudizio basati su acquisizioni tecnico-scientifiche che,
tuttavia, sono suscettibili di un apprezzamento e dunque sono tali da non garantire ex ante un
risultato univoco.”(L.Levita)
Parlando di lavori, appare ovvio che la scelta del criterio di aggiudicazione non può essere svincolata
da una attenta valutazione delle caratteristiche “tecnico-scientifiche”, così come richiesto dall’art.81
c.2 del Codice. Giudizio non a caso emanato dal Responsabile del Procedimento che “è un tecnico,
abilitato all'esercizio della professione o, quando l'abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti,
è un funzionario tecnico, anche di qualifica non dirigenziale, con anzianità di servizio non inferiore
a cinque anni.”
Art. 81. Criteri per la scelta dell'offerta migliore
1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative
relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del
prezzo più basso o con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione
alle caratteristiche dell'oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di
cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.
3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta
risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto.
A ciò si aggiunga l’imprescindibile principio dell’economicità, che pervade tutto il sistema dei
Lavori Pubblici, per cui è opportuno scegliere “il criterio del prezzo più basso quando l’oggetto
del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo
procedure largamente standardizzate.” (AVCP Det.n.5/08)
Scelta del sistema di aggiudicazione che deriva da una valutazione specialistica e, quindi, deve
“intendersi quale mera discrezionalità tecnica e non certo amministrativa”(Autorità di Vigilanza
Det.n.5 del 08/10/2008). Discrezionalità tecnica, che deve essere supportata da adeguate
motivazioni, così come ribadito anche dal Cons. St., Sez. IV, 9 marzo 2011, n. 1514, ove si
afferma che "(...) il giudizio di discrezionalità tecnica, caratterizzato dalla complessità delle
discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell'esito delle valutazioni, sfugge al
sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici
sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, della
illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e della incoerenza della procedura
valutativa e dei relativi esiti (...)".
Contro tale visione, esiste una copiosa giurisprudenza alla quale si aggiunge quella della stessa
Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, deliberazione 23 marzo 2011 n. 41, che attribuisce tale
scelta come appartenente alla discrezionalità amministrativa e non tecnica.
Ma, analizzando la norma, risulta quantomeno evidente la coesistenza dei due profili di
appartenenza, la cui natura è definita dalla dottrina che, pur negando “la configurabilità della
discrezionalità mista, ammette comunque che il merito amministrativo, ferma restando la sua
natura residuale, possa includere al suo interno una attività riconducibile alla discrezionalità
tecnica, trattandosi di due concetti in astratto sovrapponibili.”
Scelta del criterio di aggiudicazione che, peraltro, deve essere fatta a monte del procedimento, così
come evidenziato dallo stesso regolamento all’art.15 c.5 afferma che “5. Il responsabile del
procedimento redige un documento preliminare all'avvio della progettazione, con allegato ogni atto
necessario alla redazione del progetto e recante, in particolare, le seguenti precisazioni di natura
procedurale:
…..omissis…...
d) se in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto, verrà adottato il criterio di
aggiudicazione al prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
Valutazioni quindi da esplicitarsi, nel DPP, al fine di rendere comprensibili ai progettisti gli
obiettivi destinati al raggiungimento di quell’interesse pubblico a cui l’opera è preordinata.
Disposizioni di fondamentale importanza, poiché “Le indicazioni in esso contenute sono
vincolanti per il progettista, tanto che nella verifica del preliminare e nella validazione del
progetto esecutivo deve essere certificata la conformità delle soluzioni progettuali adottate rispetto
al documento preliminare (artt. 46 e 47 del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m.).“ (Deliberazione n. 28
del 09/05/2006).
Risultato, questo, che non può essere raggiunto senza un’adeguata comprensibilità delle decisioni
inizialmente adottate dal RUP. Comprensibilità che può essere raggiunta solo attraverso un’ampia
motivazione delle scelte effettuate, così come riportato anche dalla norma.
D.p.r. 207/10 Art. 18. Relazione illustrativa del progetto preliminare
1. A completamento di quanto contenuto nella relazione generale, il progetto definitivo deve
comprendere, salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento, almeno le
seguenti relazioni tecniche, (..omissis):
f) relazione tecnica delle opere architettoniche: individua le principali criticità e le soluzioni
adottate, descrive le tipologie e le soluzioni puntuali di progetto e le motivazioni delle scelte;
descrive le caratteristiche funzionali delle opere;
g) relazione tecnica impianti: descrive i diversi impianti presenti nel progetto, motivando le
soluzioni adottate; individua e descrive il funzionamento complessivo della componente
impiantistica e gli elementi interrelazionali con le opere civili;
Scelte progettuali che non sono svincolabili dal metodo di aggiudicazione prescelto; difatti, la stessa
Autorità di Vigilanza nella Det. N. 07/2011, commentando l’art.81 c.2 afferma che “le stazioni
appaltanti sono vincolate a scegliere il criterio di aggiudicazione, in relazione a fattori
oggettivamente riconducibili alle caratteristiche specifiche del contratto e delle relative prestazioni.
Tale scelta dovrà essere motivata in funzione degli elementi oggettivi del contratto e congruente
con le sue caratteristiche oggettive.”
Questo perché trattasi di un criterio di aggiudicazione complesso, che comporta anche la capacità
della stazione appaltante di definire, a monte, elementi di valutazione che riflettano correttamente le
esigenze qualitative ed economiche richieste.
Rammentiamo inoltre che“La necessità della motivazione era d’altra parte vista come stimolo per
l’amministrazione ad approfondire la fattispecie, nonché come strumento per il giudice per
esercitare il suo sindacato di legittimità” quindi “La codificazione del principio nel nostro
ordinamento assume carattere generale, con esclusione limitata ai soli atti normativi ed a quelli a
contenuto generale e l’inclusione espressa anche di quelli organizzativi e relativi a pubblici
concorsi ed al personale; con l’affinarsi delle sensibilità civili l’obbligo di motivazione ha assunto
altresì la funzione di controllo democratico dell’azione amministrativa da parte della collettività
(in tal senso Castiello op.cit p.222), nonché elemento di controllo sul rispetto della legge e
sull’imparzialità (Cons.St. IV 4 settembre 1996 n.1009).” (Carlo Taglienti in trasparenza dell’atto
amministrativo)
Ovvero “Le stazioni appaltanti, pertanto, sono vincolate, nella scelta del criterio di
aggiudicazione, a valutarne l'adeguatezza in aspetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del
singolo contratto. Ciò comporta che, nella fase di elaborazione della strategia di gara la stazione
appaltante è tenuta ad interrogarsi se lo specifico interesse pubblico che intende perseguire
attraverso l'indizione della gara sia più adeguatamente soddisfatto tenendo conto esclusivamente
del fattore prezzo o se, invece, sia preferibile valutare una giusta combinazione di elementi
quantitativi e qualitativi delle offerte. Una valutazione di tal fatta poi, deve tener conto delle
caratteristiche dei lavori messi a gara, posto che è da essi che "può ricavarsi se siano o meno
prevalenti gli elementi legati ad aspetti qualitativi rispetto al dato puramente numerico", come
affermato dalla V sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2848 del 9 giugno 2008, per un
appalto di servizi e che, stante l'identità di ratio, non può non ritenersi pienamente applicabile
anche ai lavori.” (AVCP Det.n.5/08)
Criteri di aggiudicazione fondamentalmente differenti, così come differente è il loro ambito di
applicazione realisticamente analizzato dalla stessa Autorità di Vigilanza nella Det.n.5/08
“5. Ne deriva che potrà essere adeguato al perseguimento delle esigenze dell'amministrazione il
criterio del prezzo più basso quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un
particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. In questo
caso, qualora la stazione appaltante sia in grado di predeterminare in modo sufficientemente
preciso l'oggetto del contratto, potrà non avere interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi
dell'offerta, in quanto l'esecuzione del contratto secondo i mezzi, le modalità ed i tempi previsti
nella documentazione di gara è già di per sé in grado di soddisfare nel modo migliore possibile
l'esigenza dell' amministrazione. L'elemento quantitativo del prezzo rimane quindi l'unico
criterio di aggiudicazione.
6. Al contrario, la scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa verrà in
considerazione quando le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai
fini dell'aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi. In questo caso l'amministrazione potrà
ritenere che l'offerta più vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta il miglior
rapporto qualità/prezzo.”
Quindi, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è “una strada percorribile
nell'ipotesi in cui l'Amministrazione intenda avviare procedure selettive pur non avendo contezza
dell'esatto contenuto della prestazione richiesta o, in altri termini, qualora la stessa intenda
maggiormente sfruttare l'apporto e le capacità innovative dei concorrenti” determinazione 24
novembre 2011, n. 7
“La scelta tra i criteri, che sono quindi astrattamente equiordinati, deve orientarsi tenendo
presente l’unicità e l’automatismo del criterio del prezzo più basso e la pluralità e variabilità dei
criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quali il prezzo, la qualità, il pregio tecnico, il
servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, ecc.” Consiglio di Stato , sez. V, sentenza
03.12.2010 n° 8408
“Ne discende che la scelta del criterio del prezzo più basso si renderà opportuna allorquando si
tratti di lavori non complessi, così come – ad esempio – per l’affidamento di un servizio di
routine ovvero per l’appalto di fornitura di un bene di semplice composizione e/o utilizzo, piuttosto
che di un bene qualitativamente complesso e soggetto a rapida obsolescenza, oppure ancora
quando oggetto dell’appalto sia un lavoro di modesta complessità che non richieda l’utilizzo di
specifiche e particolari competenze e maestranze, ovvero le cui modalità di esecuzione siano state
definite sin nei minimi particolari nel progetto esecutivo. Per contro, la stazione appaltante potrà
ragionevolmente adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa allorquando i
lavori da appaltare incidano non tanto e solo sul prezzo, in termini di risparmio di spesa, ma anche
e soprattutto sui benefici che ne derivano, constando sia il valore del bene che del servizio offerto.”
Consiglio di Stato , sez. V, sentenza 03.12.2010 n° 8408
Infatti “La necessità della motivazione era d’altra parte vista come stimolo per l’amministrazione
ad approfondire la fattispecie, nonché come strumento per il giudice per esercitare il suo sindacato
di legittimità” quindi “La codificazione del principio nel nostro ordinamento assume carattere
generale, con esclusione limitata ai soli atti normativi ed a quelli a contenuto generale e
l’inclusione espressa anche di quelli organizzativi e relativi a pubblici concorsi ed al personale;
con l’affinarsi delle sensibilità civili l’obbligo di motivazione ha assunto altresì la funzione di
controllo democratico dell’azione amministrativa da parte della collettività (in tal senso Castiello
op.cit p.222), nonché elemento di controllo sul rispetto della legge e sull’imparzialità (Cons. St. IV
4 settembre 1996 n.1009).” (Carlo Taglienti in trasparenza dell’atto amministrativo)
Motivazione che, nel caso in esame, è anche prescritta dalla normativa di settore, allorquando si
devono esplicitare le ragioni delle scelte effettuate. Ciò è chiaramente rintracciabile negli articoli
17-18-25-26-34, allorquando ogni scelta deve trovare riscontro nelle motivazioni riportare negli atti
progettuali. Condizione, questa, che non può essere svicolata dalla scelta dei criteri motivazionali
adottati per la valutazione delle offerte.
Infatti“Quando si intende ricorrere al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non è
possibile, allora, lasciare generiche o indeterminate parti del capitolato prestazionale, per poi farle
“completare” dalle offerte e, così, permettere alle commissioni valutazioni che integrano le scelte
effettuate dalla stazione appaltante nel bando di gara. Al contrario, il capitolato ed il progetto
debbono essere estremamente dettagliati e precisi, descrivendo i singoli elementi che
compongono la prestazione in modo chiaro e definendo, in maniera altrettanto chiara, i livelli
qualitativi ai quali corrispondono i punteggi, affinché la commissione si limiti ad accertare la
corrispondenza tra un punteggio ed un livello predefinito.” (Determinazione n. 7 del 24 novembre
2011)
Possiamo quindi affermare come la motivazione non sia solo una condizione necessaria, ma
rappresenti il presupposto essenziale affinché vi sia una coerente azione progettuale.
Arch. Malossetti Enrico

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