Offerta fuori sede

MERCATI FINANZIARI
Aprile 2014
SUL DIRITTO DI RIPENSAMENTO DEL CLIENTE NEI CONTRATTI DI INVESTIMENTO CONCLUSI FUORI SEDE.
DALLE SEZIONI UNITE AL DECRETO DEL FARE: UN “NUOVO RIPENSAMENTO”?
Sommario: 1. Introduzione: le Sezioni Unite estendono il diritto di recesso all’intera gamma dei servizi di investimento offerti
fuori sede. L’intervento del legislatore - 2. Il primo argomento delle Sezioni Unite: il superamento del dato testuale – 3. Il
secondo argomento delle Sezioni Unite: l’utilizzo del criterio teleologico – 4. Elementi di debolezza della decisione – 5. L’art.
56-quater del Decreto del Fare.
1. Introduzione: le Sezioni Unite estendono il diritto di recesso all’intera gamma dei servizi di investimento offerti fuori
sede. L’intervento del legislatore.
Con la sentenza n. 13905 del 3 giugno 2013, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione avevano enunciato l’importante
principio di diritto secondo cui «il diritto di recesso accordato all’investitore dal sesto comma dell’art. 30 del d.lgs. n. 58 del
1998 e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma,
trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell’intermediario sia
intervenuta nell’ambito di un servizio di collocamento prestato dall’intermediario medesimo in favore dell’emittente o
dell’offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un
servizio di investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela» (1).
La decisione delle Sezioni Unite, invocata per risolvere l’annosa questione riguardante l’esatta portata del diritto di
ripensamento riconosciuto ai clienti al dettaglio dall’art. 30, comma 6, del t.u.f., in riferimento ai «contratti di collocamento di
strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede», assumeva rilevanza sotto più profili. Per un
verso, incideva sull’operatività futura degli intermediari, in termini di adeguamento della documentazione contrattuale
utilizzata nello svolgimento dell’attività di offerta fuori sede e, più in generale, di revisione dei processi aziendali deputati a
governare le relazioni con la clientela nella prestazione dei servizi di investimento c.d. esecutivi diversi dal collocamento
(negoziazione, esecuzione degli ordini, ricezione e trasmissione degli ordini). Sotto un altro versante, si segnalava per le
implicazioni, potenzialmente dirompenti, sull’operatività passata laddove, in ossequio al principio di diritto ivi rassegnato, si
fosse ravvisata la nullità dei contratti e delle operazioni conclusi fuori sede dai promotori finanziari, nella cornice dei predetti
servizi di investimento, in violazione dell’art. 30, comma 6, del t.u.f., il quale impone agli intermediari di indicare
espressamente la facoltà di recesso nei moduli e nei formulari consegnati agli investitori.
La decisione delle Sezioni Unite spiccava, inoltre, per il dissenso con la posizione assunta di recente sul medesimo tema dalla
CONSOB, la quale, richiesta da un’associazione di categoria degli intermediari, si era espressa nel senso che il diritto di
recesso previsto dall’art. 30, comma 6, del t.u.f. non spetta ai clienti in riferimento «ai contratti di raccolta e di esecuzione di
ordini e alle operazioni compiute in esecuzione degli stessi» mentre «opera in tutti quei casi nei quali, sulla base di una
consulenza non indipendente in ragione di una remunerazione riconosciuta dall’emittente-offerente all’intermediario,
quest’ultimo consigli la sottoscrizione o l’acquisto di un determinato strumento finanziario» (2).
A distanza di due mesi dalla pronuncia delle Sezioni Unite il quadro normativo di riferimento è destinato ad assumere una
nuova fisionomia per via dell’art. 56-quater, D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito con legge del 9 agosto 2013 n. 98, recante
“Disposizioni urgenti per l’economia”. Con una disposizione intitolata “Diritto di ripensamento per l’offerta fuori sede nei
servizi di investimento” nel testo dell’art. 30, comma 6 del t.u.f. viene, infatti, ora innestato il seguente periodo: «Ferma
restando l’applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo ai servizi di investimento di cui all’articolo 1,
comma 5, lettere c), c-bis) e d), per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1° settembre 2013 la medesima disciplina si applica
anche ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettera a)» (3).
(1)
La sentenza è pronunciata a seguito dell’ordinanza di rimessione del 21 giugno 2012 n. 10376 disposta dalla I
Sezione pubblicata su Banca, borsa, tit. cred., 2013, II, 137 ss.
(2)
Comunicazione DIN/12030993 del 19 aprile 2012.
(3)
Il comma 6 assume ora questa nuova formulazione: “L’efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari
o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di
sottoscrizione da parte dell’investitore. Entro detto termine l’investitore può comunicare il proprio recesso senza spese
né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato; tale facoltà è indicata nei moduli o formulari consegnati
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Ne risulta un sostanziale sovvertimento delle conclusioni della Corte di legittimità a favore della prassi prevalentemente
osservata in passato dagli intermediari finanziari. Con un’unica parziale concessione alla tesi delle Sezioni Unite: l’estensione,
valida soltanto per il futuro, al servizio di negoziazione in conto proprio del diritto di ripensamento riconosciuto ai clienti. Ma
procediamo con ordine.
2. Il primo argomento delle Sezioni Unite: il superamento del dato testuale.
Il tema sul quale le Sezioni Unite erano chiamate ad esprimersi, come si è preannunciato, riguardava l’interpretazione dell’art.
30, comma 6, del t.u.f. nella parte in cui stabilisce che l’efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di
gestione di portafogli conclusi fuori sede è sospesa per la durata di sette giorni, decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte
del cliente, con facoltà per quest’ultimo, da esercitarsi entro il medesimo termine, di comunicare il proprio recesso
all’intermediario. Il quesito sottoposto alla Corte riguardava, in particolare, la valutazione, oggetto di vivace controversia nella
giurisprudenza di merito più recente (4), se la dizione «contratti di collocamento di strumenti finanziari», presente nel comma
6, alluda ai contratti e agli ordini di investimento perfezionati nella cornice del servizio di collocamento – di cui si fa
menzione all’art. 1, comma 5, lett. c) e c-bis), del t.u.f. - ovvero sia utilizzata in un significato più ampio e si riferisca a
qualsiasi operazione in virtù della quale l’intermediario procura ai clienti non professionali l’acquisto di strumenti finanziari,
al di fuori della propria sede, anche nell’espletamento degli altri servizi di investimento previsti dall’art. 1, comma 5, lett. a)
(negoziazione per conto proprio), lett. b) (esecuzione di ordini per conto dei clienti) e lett. e) (ricezione e trasmissione di
ordini). La delicatezza della risposta discende dalla circostanza che lo stesso comma 6 prescrive ai soggetti abilitati di
menzionare il diritto di recesso nei moduli e nei formulari di cui essi si avvalgano nello svolgimento della attività di offerta
fuori sede, mentre il comma successivo (comma 7) commina la nullità relativa dei contratti che non recano espressamente tale
menzione. Dalla soluzione del quesito dipende pertanto se il diritto di recesso accordato ai clienti e il requisito di forma
imposto agli intermediari operino esclusivamente per le proposte contrattuali raccolte e per i contratti conclusi nella
prestazione del servizio di collocamento oppure se la disciplina di protezione dei clienti al dettaglio si estenda all’intero
novero dei servizi di investimento offerti fuori sede.
Al riguardo la Corte, nell’enunciare il principio di diritto testé richiamato, rilevava innanzitutto che la locuzione
“collocamento” risulta utilizzata nel testo dell’art. 30 – e, si deve aggiungere, più in generale nel t.u.f. (5) - in un’accezione
non sempre coincidente con la nozione del “servizio di collocamento” di derivazione comunitaria, poiché il servizio di
collocamento – quale è evocato all’art. 1, comma 5, lett. c) e c-bis) del t.u.f. - è configurabile soltanto quando abbia per
oggetto «strumenti finanziari», mentre il comma 1, lett. b), dell’art. 30 allude al collocamento di «servizi e attività di
investimento», e quindi ad un’attività distributiva senz’altro diversa per il suo contenuto. Discendeva da questa riscontrata
incostanza del significato da attribuire al lessico legislativo l’interrogativo se – oltre che nel comma 1, lett. b) - anche nel
comma 6 dell’art. 30 la dizione «contratti di collocamento di strumenti finanziari» viene adoperata in un’accezione diversa e
più ampia di quella riferibile al servizio di collocamento in senso proprio contemplato dall’art. 1, comma 5, lett. c) e c-bis).
all’investitore. Ferma restando l’applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo ai servizi di
investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettere c) , c -bis ) e d) , per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1°
settembre 2013 la medesima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettera
a). La medesima disciplina si applica alle proposte contrattuali effettuate fuori sede”.
(4)
Sul tema di segnalano, anche per ulteriori riferimenti, C. Scognamiglio, Offerta fuori sede di strumenti finanziari e
servizi di investimento. Commercializzazione a distanza di servizi finanziari, in I contratti per l’impresa, vol. 2,
Bologna, 2013, p. 212 ss., F. Parrella, Offerta fuori sede, sub art. 30, Il Testo Unico della Finanza, Torino, 2012, II, p.
487 ss., M. Maggiolo, Servizi ed attività di investimento, Tratt. dir. civ. e comm., Cicu-Messineo-Mengoni-Schlesinger,
305 ss., F. Accettella, Sui contratti di collocamento di strumenti finanziari conclusi fuori sede ex art. 30, comma 6,
t.u.f., Banca, borsa, tit. cred., 2012, II, 343 e dello stesso autore, Ancora sui contratti di collocamento di strumenti
finanziari conclusi fuori sede ex art. 30, comma 6, t.u.f., Banca, borsa, tit. cred., 2013, II, 137 ss. ove sono anche
pubblicate Cass., Sez. I, 14 febbraio 2012, n. 2065 (precedente difforme) e il provvedimento di rimessione alle Sezioni
Unite, Cass., Sez. I, 21 giugno 2012, n. 10376.
(5)
A titolo esemplificativo si ricorda l’art. 25-bis del t.u.f. che estende l’applicazione delle norme di comportamento
previste per la prestazione dei servizi di investimento alla “sottoscrizione e al collocamento di prodotti finanziari emessi
da banche e da imprese di assicurazione”. Alla stregua di questa disposizione la nozione di “collocamento” finisce,
infatti, per includere lo schema distributivo di “prodotti finanziari” (anche diversi dagli strumenti finanziari) emessi
dallo stesso intermediario distributore, prescindendo dal tratto tipologico del servizio di collocamento, costituito dalla
distinzione soggettiva tra l’emittente (o l’offerente) dei prodotti finanziari e la figura del collocatore.
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3. Il secondo argomento delle Sezioni Unite: l’utilizzo del canone teleologico
Escluso che per sciogliere tale interrogativo fosse sufficiente invocare un’interpretazione letterale dell’art. 30 del t.u.f., le
Sezioni Unite si rivolgevano ad esplorare la ratio del meccanismo di protezione contrattuale – il diritto di ripensamento –
predisposto a favore dei clienti al dettaglio, al fine di verificare se le esigenze di tutela che ne sono alla base sono circoscritte
alla prestazione del servizio di collocamento ovvero ricorrono allo stesso modo nella prestazione fuori sede degli altri servizi
di investimento. Su questo piano la Corte premetteva che nessun argomento sistematico a favore dell’una o dell’altra tesi può
trarsi dalla direttiva 85/577/CE in materia di tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali e
dalla direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, poiché queste fonti non trovano applicazione ai servizi finanziari per
espressa scelta del legislatore comunitario. Parimenti priva di rilievo, per l’interpretazione dell’art. 30 del t.u.f., doveva
considerarsi, nell’opinione delle Sezioni Unite, la direttiva 2002/65/CE, concernente la commercializzazione a distanza di
servizi finanziari ai consumatori, e la corrispondente disciplina di trasposizione nell’ordinamento nazionale, che pure, come si
vedrà, delimitano in senso restrittivo l’esercizio del diritto di recesso (6).
Negata l’incidenza sistematica del diritto europeo sulla soluzione del problema, la Corte sceglieva di addentrarsi nell’analisi
funzionale dello jus poenitendi, il cui fondamento veniva ravvisato, in armonia con l’orientamento più diffuso, nella peculiare
dinamica della contrattazione fuori sede e, segnatamente, nella condizione di maggiore vulnerabilità in cui il cliente viene a
trovarsi per il fatto che le proposte di investimento dell’intermediario lo raggiungono, attraverso la rete di promotori
finanziari, in luoghi diversi dal contesto in cui lo stesso intermediario esercita tipicamente la sua attività e su impulso di
quest’ultimo. Da ciò il rilievo che l’attività di offerta fuori sede degli intermediari implica un effetto ‘sorpresa’ sui destinatari
dell’offerta e richiede, quindi, una tutela rafforzata del processo decisionale degli investitori. Così individuata la base del
diritto di recesso, la Corte osservava che «è arduo negare che la medesima esigenza [di tutela del cliente rispetto ad ipotesi di
contrattazione sorprendente] si ponga non soltanto per le operazioni compiute nell’ambito della prestazione di un servizio di
collocamento in senso proprio (…) ma anche per qualsiasi altra ipotesi in cui l’intermediario venda fuori sede strumenti
finanziari ad investitori al dettaglio, sia pure nell’espletamento di un servizio di investimento diverso», atteso che la differenza
tra le diverse situazioni concrete appare «poco significativa». D’altro canto, in favore di una soluzione estensiva dello spazio
di operatività del recesso, avrebbero militato sia l’esigenza di assicurare un livello elevato di protezione degli investitori
proclamata a più riprese dai legislatori nazionali e sovranazionali sia la difficoltà di giustificare l’eventuale disparità di
trattamento che verrebbe a crearsi nella disciplina applicabile alle differenti tipologie di servizi di investimento e ai clienti che
se ne avvalgono in presenza di situazioni di vulnerabilità del tutto assimilabili.
A sostegno delle proprie conclusioni, le Sezioni Unite s’incaricavano altresì di respingere i principali argomenti addotti in
senso contrario da un orientamento più restrittivo. E così - si era sostenuto - non potrebbe ritenersi dirimente il rilievo secondo
cui le proposte di investimento formulate dall’intermediario nell’ambito del servizio di collocamento presentano condizioni
uniformi e standardizzate, laddove negli altri servizi di investimento l’acquisto degli strumenti finanziari da parte
dell’investitore interviene a seguito di una negoziazione individuale e alle condizioni di volta in volta esistenti sul mercato,
poiché, indipendentemente dalla predeterminazione delle condizioni dell’offerta, comune a tutti i servizi di investimento è il
pericolo che il cliente, raggiunto all’esterno delle dipendenze dell’intermediario proponente, assuma decisioni di investimento
non sufficientemente ponderate. Neppure rileverebbe, al riguardo, l’obiezione, da più parti formulata, secondo cui
l’ampliamento del raggio di operatività del recesso ai servizi di investimento diversi dal collocamento favorirebbe il
comportamento opportunistico degli investitori i quali potrebbero profittare del recesso per respingere operazioni di
investimento divenute sconvenienti nel termine di esercizio del diritto. In riferimento a tale obiezione, osservava la Corte,
anche la fissità del prezzo degli strumenti finanziari oggetto dell’offerta al pubblico nell’ambito del servizio di collocamento
non elimina la possibilità che nello spatium deliberandi accordato per il recesso si verifichino oscillazioni del valore di
mercato dei titoli offerti, in grado di influenzare le scelte dei clienti circa l’opportunità o meno di esercitare il recesso.
(6)
L’art. 67-duodecies, comma 5, del Codice del Consumo prevede, in particolare, il che diritto di recesso accordato al
consumatore di servizi finanziari nel caso di acquisti a distanza non si applica: a) ai servizi finanziari, diversi dal
servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento se gli investimenti non sono stati già avviati, il cui
prezzo dipende da fluttuazioni del mercato finanziario che il fornitore non è in grado di controllare e che possono aver
luogo durante il periodo di recesso, quali ad esempio i servizi riguardanti: 1) operazioni di cambio; 2) strumenti del
mercato monetario; 3) valori mobiliari; 4) quote di un organismo di investimento collettivo; 5) contratti a termine fermo
(futures) su strumenti finanziari, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti; 6) contratti a termine su
tassi di interesse (FRA); 7) contratti swaps su tassi d'interesse, su valute o contratti di scambio connessi ad azioni o a
indici azionari (equity swaps); 8) opzioni per acquistare o vendere qualsiasi strumento previsto dalla presente lettera,
compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti. Sono comprese in particolare in questa categoria le
opzioni su valute e su tassi d'interesse.
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4. Elementi di debolezza della decisione delle Sezioni Unite.
Ispirata da un intento in astratto senz’altro apprezzabile - tutelare l’integrità del processo decisionale di investimento degli
investitori retail - la decisione delle Sezioni Unite sembrava esporsi nondimeno a diversi ordini di censure che rendevano
discutibile e incerto l'approdo raggiunto. E così in primo luogo la premessa secondo cui la varietà di significati del termine
“collocamento”, nel contesto dell’art 30 del t.u.f., legittimerebbe di per sé il superamento del criterio d'interpretazione testuale
in favore del canone teleologico. Se non v’è dubbio, infatti, che in linea generale il vocabolo “collocamento” è impiegato dal
legislatore anche in accezioni diverse da quella con cui designa il “servizio di collocamento” - basti ricordare l'art. 25-bis del
t.u.f. -, restava insuperabile il rilievo che in nessun luogo del testo unico esso è impiegato in un’accezione tanto estesa da
includere indistintamente il complesso dei servizi di investimento, come supposto dalla decisione che si commenta. Era poi la
locuzione “collocamento di strumenti finanziari” ad indicare che la nozione richiamata al comma 6 dell’art. 30 coincideva con
quella del comma 1, lett. a), della medesima disposizione, che le stesse Sezioni Unite riconoscevano essere nozione
corrispondente al servizio di collocamento propriamente inteso. Non poteva non sorprendere dunque che dopo avere
dichiarato la conformità della terminologia del comma 1, lett. a), al concetto di "servizio di collocamento" la Corte avesse
ravvisato profili di ambiguità nella identica espressione del comma 6 (7). Poteva osservarsi altresì che la disposizione del
comma 6 circoscriveva la sfera di operatività del recesso ai contratti di collocamento di strumenti finanziari e di “gestione di
portafogli individuali”, delimitando ulteriormente, nel novero dei servizi e delle attività di investimento evocati al comma 1,
lett. b), l'ambito in cui è destinato ad operare l'istituto del recesso e così avvalorando l’opinione restrittiva che individuava nei
due servizi - collocamento e gestione individuale - lo spazio entro cui il legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalità,
aveva inteso assicurare la facoltà di ripensamento. L’interpretazione della Corte giungeva invece al risultato di ricostruire una
nozione sui generis di collocamento di strumenti finanziari che, per un verso, abbracciava potenzialmente qualsiasi servizio o
attività mediante i quali l’intermediario avesse procurato l'acquisto di strumenti finanziari per conto del cliente (collocamento
in senso stretto, gestione individuale, negoziazione in conto proprio, esecuzione, raccolta e trasmissione di ordini) e, per altro
verso, escludeva il (solo) servizio di gestione individuale, ritagliando dunque un concetto che non solo non trova riscontro in
altri segmenti normativi del testo unico ma che appariva incoerente all'interno dello stesso art. 30, comma 1, lett. a) e b).
Era peraltro agevole obiettare a tale ricostruzione che, ove davvero avesse voluto equiparare riguardo al recesso i diversi
servizi di investimento offerti fuori sede, il legislatore avrebbe dovuto più semplicemente limitarsi a prevederne l'applicazione
al complesso delle attività individuate al comma 1 dell’art 30 senza distinguere il collocamento di strumenti finanziari e la
gestione di portafogli dagli altri servizi di investimento.
Parimenti non del tutto soddisfacenti risultavano gli esiti cui la Corte era pervenuta attraverso il ricorso all’argomento
teleologico-funzionale. Se può apparire non irragionevole, almeno prima facie, una soluzione che estenda la sfera di
operatività del recesso a qualsiasi acquisto di strumenti finanziari che il cliente compia fuori dalla sede dell’intermediario indipendentemente dalla tipologia di servizio nella cui cornice si realizza l’acquisto -, sul rilievo del pericolo di insufficiente
ponderazione che accomuna le modalità di contrattazione sorprendente, tale soluzione finiva con l'appiattire i diversi servizi di
investimento, trascurandone i tratti distintivi. L’individuazione dello scopo di tutela della norma operato dalle Sezioni Unite
trascurava in particolare di considerare che proprio la diversa intensità con cui il rischio di insufficiente ponderazione può
presentarsi nei diversi servizi giustificava e giustifica, tutt’altro che irrazionalmente, la scelta del legislatore di circoscrivere la
sfera di applicazione del recesso alle attività indicate nel comma 6 (servizi di collocamento e di gestione). Sotto tale profilo
non poteva trascurarsi che il collocamento si configura tradizionalmente – e secondo una definizione accolta dalla stessa Corte
- come il servizio di investimento nel quale l'intermediario assume verso l'emittente (o l'offerente) l’impegno di distribuirne
gli strumenti finanziari nell'ambito di una offerta al pubblico, sollecitando gli investitori ad aderire all’offerta, e proprio in
virtù di tale impegno di distribuzione presenta il pericolo che l’attività sollecitatoria dell'intermediario, quando venga
realizzata fuori sede, soprattutto nell’ambito di apposite campagne commerciali, possa provocare effetti distorsivi nel processo
di formazione delle scelte di investimento dei clienti. D’altro canto, il servizio di gestione si contraddistingue per l'ampiezza
della delega che l'investitore conferisce all'intermediario affinché questo lo sostituisca nelle scelte di investimento che lo
7
A p. 7 della sentenza si legge, infatti, che: “Se può essere coerente con quella definizione [del servizio di
collocamento] il parlare nell’ipotesi considerata sub a), di collocamento di strumenti finanziari presso il pubblico,
intendendosi con tale espressione l’attività di distribuzione al pubblico degli strumenti finanziari in base all’impegno in
questo senso assunto dall’intermediario collocatore nei confronti dell’emittente o dell’offerente per il quale egli presta
l’anzidetto servizio [di collocamento], meno agevole è ricondurre nel medesimo alveo il collocamento di servizi ed
attività di investimento di cui fa menzione la lettera b) (….). Con riferimento a questi ultimi il collocamento fuori sede
sta quindi presumibilmente ad indicare ogni forma di sollecitazione che l’intermediario rivolga ai propri clienti affinché
questi si avvalgano del servizio di investimento loro proposto, senza che tra l’offerente ed il collocatore del servizio vi
sia un pregresso rapporto riconducibile alla figura giuridica del servizio di collocamento definito dalle precedenti già
citate disposizioni dell’art. 1, quinto comma”.
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riguardano e quindi per la peculiare delicatezza della determinazione con cui l’investitore affida ad un altro soggetto l'intero
processo di elaborazione ed esecuzione delle decisioni in materia di investimenti. Diversamente, i servizi di esecuzione e
raccolta di ordini, da un lato non presentano normalmente alcuno dei tratti tipologici menzionati, dall'altro, si caratterizzano
per la presenza di un dato comune - la variabilità nel tempo dei prezzi degli strumenti finanziari e la non controllabilità degli
stessi da parte dell’intermediario - che rende difficilmente praticabile la soluzione tecnica imposta per il servizio di
collocamento e di gestione dal comma 6 dell'art. 30 t.u.f. Si allude al meccanismo di sospensione della efficacia dei contratti e
delle proposte contrattuali promossi fuori sede per l’intera durata del termine accordato per il recesso, il quale, se non presenta
particolari inconvenienti per il servizio di collocamento (data la tendenziale fissità del prezzo di offerta durante il periodo di
adesione) e per il servizio di gestione (la cui attivazione resta subordinata al decorso del termine), nel caso degli altri servizi di
investimento si risolve nella necessità per l’intermediario di rinviare il perfezionamento degli ordini di acquisto dei clienti e
per i clienti nel rischio che i limiti di prezzo indicati negli ordini di acquisto impartiti all’intermediario divengano rapidamente
obsoleti nell’arco di tempo (sette giorni) fissato dalla legge. Rischio, quest’ultimo, la cui rilevanza per gli investitori,
apparentemente sottovalutata dalle Sezioni Unite, forse anche in ragione della inapplicabilità ratione temporis della direttiva
2002/65/CE alla fattispecie che era stata sottoposta al suo esame, è invece pienamente colta dal legislatore comunitario (e poi
dallo stesso legislatore nazionale) in riferimento alla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari. In questo campo,
infatti, la scelta del legislatore, in un contesto che pure riconosce i benefici per i clienti del diritto di ripensare all’opportunità
delle proprie scelte di acquisto maturate impulsivamente, è stata, come noto, quella di escludere il recesso nei casi in cui i
prezzi applicati nella prestazione dei servizi finanziari dipendano “da fluttuazioni del mercato finanziario che il fornitore non
è in grado di controllare e che possono aver luogo durante il periodo di recesso” (8).
Era, dunque, difficile sottrarsi all’impressione che la soluzione autorevolmente elaborata dalle Sezioni Unite finisse con il
realizzare un bilanciamento di interessi intrinsecamente precario, il quale, restringendo la libertà degli investitori di accedere
senza intralci alle occasioni che si presentano sul mercato finanziario, si poneva in un rapporto di forte distonia con le opzioni
normative maturate nel diritto dell’Unione Europea e accolte dall’ordinamento nazionale. Precarietà accresciuta dalla
circostanza che la decisione delle Sezioni Unite contraddiceva anche la posizione espressa dalla CONSOB – preposta a
vigilare sull’attività di offerta fuori sede degli intermediari – sul medesimo tema.
Era dunque ragionevole attendersi un intervento legislatore volto a chiarire il regime applicabile all’offerta fuori sede dei
servizi di investimento.
5. L’art. 56-quater del Decreto del Fare.
Tale chiarimento è puntualmente intervenuto, rovesciando le conclusioni raggiunte a giugno dalla Corte di legittimità. Con la
disposizione, inserita nell’art. 56-quater, D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito con legge del 9 agosto 2013 n. 98, recante
“Disposizioni urgenti per l’economia”, il legislatore ha, infatti, stabilito sul punto che, ferma restando l’applicazione della
disciplina del recesso ai servizi di collocamento e gestione individuale, individuati dall’art. 1, comma 5, lett. c), c-bis) e d), del
t.u.f., a partire dal 1° settembre 2013, la medesima disciplina dovrà trovare applicazione al servizio di negoziazione in conto
proprio. Ne discende che per il futuro gli intermediari che propongono nel catalogo dei servizi la prestazione «a domicilio»
del servizio di negoziazione in conto proprio dovranno adattare i relativi processi aziendali e la propria modulistica alla nuova
ipotesi di recesso. Nessun mutamento investirà invece in futuro i servizi tradizionalmente già inclusi nell’ambito di operatività
del recesso (collocamento e gestione individuale).
Più delicata si prospetta, invece, la valutazione relativa ai possibili effetti retroattivi della nuova disciplina nella parte in cui
riconosce implicitamente che il recesso non spetta per l’offerta fuori sede dei servizi di esecuzione e trasmissione degli ordini.
Il problema coinvolge sia i giudizi non definiti con sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore dell’art. 56quater sia le operazioni e i contratti conclusi in passato la cui validità potrebbe essere contestata alla stregua della decisione
delle Sezioni Unite. Che l’intenzione del legislatore storico sia stata quella di fornire un’interpretazione autentica dell’art. 30
del t.u.f. in risposta all’orientamento della Sezioni Unite sembrerebbe, infatti, attestato sia dai lavori preparatori dell’art. 56quater ( 9 ) sia dalla vicinanza temporale dell’intervento legislativo alla decisione della Corte. Il carattere meramente
confermativo e non innovativo dell’intervento del legislatore sembra inoltre implicato dal tenore della nuova disposizione,
atteso che questa, da un lato, evoca un regime normativo preesistente destinato a operare anche pro futuro (“ferma restando”)
(8)
Così l’art. 6 della direttiva 2002/65/CE e l’art. 67-duodecies, comma 5, del Codice del Consumo.
Schede di lettura e profili finanziari, Dossier di documentazione per l’esame dei progetti di legge, “Disposizioni
urgenti per il rilancio dell’economia”, D.L. 69/2013 – A.C. 1248-B, 7 agosto 2013 ove si legge a commento dell’art.
56-quater che “La norma inserisce dopo il secondo periodo del comma 6 dell’articolo 30 del t.u.f. una disposizione di
interpretazione autentica che considera già applicabile la prima parte del comma 6 (diritto di ripensamento per l’offerta
fuori sede) ai servizi di investimento di cui all’articolo 1, comma 5, lettere c), c-bis) e d)”.
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e, dall’altro, determina la portata dell’art. 30, comma 6, del t.u.f. individuandola in uno dei significati alternativi
precedentemente attribuiti dalla dottrina e dalla giurisprudenza che si erano occupate della disciplina del recesso nell’offerta
fuori sede. Tuttavia non è difficile prevedere che il riconoscimento di effetti retroattivi al nuovo “Diritto di ripensamento per
l’offerta fuori sede nei servizi di investimento”, tanto più in mancanza di una formula inequivoca e dato il trend di crescente
disfavore per la retroattività degli atti normativi, rappresenterà un esito tutt’altro che scontato e comunque sempre suscettibile
di ulteriori “ripensamenti”.
Contact person: Avv. Edmondo Tota
[email protected]

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