ha pronunciato la presente ex art. 60 cod. proc. amm

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N. 00191/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02706/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 2706 del 2011, proposto
da
Giuseppe Vicari, rappresentato e difeso dall'Avv. Alessandro Garilli, con domicilio eletto
presso il suo studio sito in Palermo, via Marchese di Villabianca n. 54;
contro
-il Comune di Trapani, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. Flavia
Coppola, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Rosita Marchesano sito in Palermo,
via Principe Belmonte n.93;
nei confronti di
Stefano Bonaiuto, non costituito in giudizio,
per l'annullamento
- della delibera n. 227, del 27 ottobre 2011, della Giunta Municipale del Comune di Trapani;
- del decreto n. 102 P. II, del 28 ottobre 2011, dell'Ufficio di Gabinetto del Sindaco del
Comune di Trapani;
- di tutti i provvedimenti consequenziali, con cui si è disposta la proroga dell'incarico
conferito all'Ing. Stefano Bonaiuto quale Dirigente Tecnico del 6° settore "Territorio e
Ambiente — Servizi Cimiteriali — Protezione Civile” dal 2 novembre 2011 sino alla
naturale conclusione del mandato sindacale, e comunque, non oltre il 30 giugno 2012,
nonché il rinvio alla scadenza della proroga dell’efficacia dell’atto di indirizzo assunto con
delibera di Giunta Municipale n. 125 del 2011.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Trapani;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2012 il dott. Pier Luigi Tomaiuoli e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Con ricorso ritualmente notificato all’Amministrazione resistente e depositato il 19.12.2011
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il ricorrente, premesso che con deliberazione n. 100 del 16 aprile 2011 la Giunta municipale
del Comune di Trapani aveva disposto l’indizione di un concorso pubblico, per titoli ed
esami, per la copertura di un posto di dirigente tecnico riservato ai candidati in possesso del
diploma di laurea in Ingegneria civile, edile ed equipollente o in Architettura; che con
determina del 7 maggio 2010 era stato approvato il relativo bando; che con successiva
delibera del 7 giugno 2011 la Giunta aveva disposto l’utilizzazione della graduatoria finale
per la copertura di un secondo posto rispetto a quello originariamente previsto; che,
all’esito della procedura selettiva, si era classificato secondo; che il Comune aveva
provveduto ad assumere solo la prima classificata; che, invece, con riferimento al secondo
posto, aveva deciso di sospendere la validità della graduatoria in parte qua e prorogare
l’incarico dirigenziale a tempo determinato al controinteressato Stefano Bonaiuto sino al 30
giugno 2012, in ragione della pendenza di un contenzioso promosso da uno dei candidati
del concorso; tutto quanto sopra premesso, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe
indicati lamentandone l’illegittimità per: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del
bando di concorso, dell’art. 153 del Regolamento degli Uffici e dei servizi del Comune di
Trapani, dell’art. 5 della L.R. n. 24 del 31 dicembre 2010 – eccesso di potere per sviamento,
difetto di motivazione, contraddizione con altre precedenti manifestazioni di volontà e
disparità di trattamento; ha poi chiesto la condanna dell’Amministrazione resistente alla sua
assunzione ed al risarcimento del danno patito per la ritardata assunzione.
Si è costituito il Comune controinteressato, eccependo in via pregiudiziale il difetto di
giurisdizione del Tribunale adito; nel merito l’infondatezza del ricorso, stante la propria
ampia discrezionalità nell’esercizio del potere di autotutela, la non configurabilità di una
disparità di trattamento rispetto al primo classificato versante in una situazione differente,
l’impossibilità di provvedere all’assunzione in ragione del probabile mancato rispetto del
patto di stabilità.
All’adunanza camerale del 13.1.2011 il ricorso, su concorde richiesta dei procuratori delle
parti, è stato trattenuto in decisione.
Ritiene preliminarmente il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in
forma semplificata emessa ai sensi dell’art. 60 del Codice del processo amministrativo ed
adottata in esito alla camera di consiglio fissata per la trattazione della istanza cautelare del
ricorrente, stante l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta, esaustiva, trattazione delle
tematiche oggetto di giudizio; possibilità espressamente indicata alle parti dal Presidente del
Collegio.
E’
pregiudiziale
l’esame
dell’eccezione
di
difetto
di
giurisdizione
sollevata
dall’Amministrazione resistente nella propria memoria di costituzione.
E’ noto che “in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure
concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda,
avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al
riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato,
appartiene alla giurisdizione del g.o., facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura
concorsuale, il "diritto all'assunzione"; nel caso, invece, in cui la pretesa al riconoscimento
del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di
indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere
dell'Amministrazione, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela
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spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 63 comma 4 d.lg. n. 165 del 2001”
(Cassazione Civile, SS.UU., 13.06.2011, n. 12895; T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II,
07.07.2011, n. 965; T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 18.0.2011, n. 1328).
Nel caso di specie, il ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati con cui il
Comune di Trapani da un lato ha proceduto a sospendere la propria precedente delibera
con cui aveva disposto l’ampliamento dei posti (da una a due unità) messi a concorso con il
bando approvato con determina dirigenziale n. 247 del 7.5.2010, e dall’altro ha fatto fronte
al proprio fabbisogno della predetta seconda unità mediante la proroga del contratto a
tempo determinato in scadenza con il controinteressato Bonaiuto; ha quindi chiesto la
condanna dell’Amministrazione alla propria assunzione ed al risarcimento del danno
derivatogli dal ritardo nella predetta assunzione.
Così ricostruito il petitum sostanziale del ricorso ed alla stregua dei superiori pacifici principi
regolanti il riparto di giurisdizione in subiecta materia, l’eccezione deve essere parzialmente
accolta.
Il provvedimento di sospensione della estensione del bando per la copertura di un secondo
posto (quello ricoperto dal Vicari all’esito della graduatoria) concretizza un atto, di secondo
grado, di estrinsecazione di un potere pubblicistico di natura discrezionale, rispetto al quale
la posizione del ricorrente è di interesse legittimo, di talché in parte qua sussiste la
giurisdizione del Tribunale adito.
Essa, invece, difetta con riferimento alla domanda di condanna dell’Amministrazione
resistente all’assunzione del ricorrente in forza della graduatoria approvata ed al
risarcimento del danno conseguente al ritardo nella predetta assunzione, vertendosi in
materia di pretesi diritti soggettivi, nascenti dall’approvazione della graduatoria.
Del pari non può essere ravvisata la giurisdizione di questo Tribunale con riferimento al
provvedimento di proroga dell’incarico dirigenziale a tempo determinato conferito al
controinteressato, trattandosi di atto paritetico di gestione del rapporto di lavoro, rispetto al
quale, peraltro, il ricorrente sembrerebbe difettare di interesse ad agire nella misura in cui
tale provvedimento, laddove fosse accertato dal giudice competente il diritto del ricorrente
all’assunzione, non sembra potersi considerare munito di efficacia paralizzante il preteso
diritto.
Accolta nei termini sopra riferiti l’eccezione di difetto giurisdizione, può passarsi all’esame
del merito della parte di domanda correttamente radicata davanti a questo Tribunale
amministrativo ed avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di sospensione
della estensione del bando di concorso e della relativa graduatoria.
L’Amministrazione ha fondato tale provvedimento sulla seguente motivazione: “in data
1.11.2011 andrà a scadere l’incarico a tempo determinato conferito all’Ing. Stefano
Bonaiuto per la copertura del posto di dirigente tecnico responsabile del 6° settore
“Territorio ed ambiente – servizi cimiteriali – Protezione” e, stante la pendenza del
contenzioso relativo al concorso citato, appare opportuno procedere alla proroga di tale
incarico fino alla naturale mandato sindacale e, comunque, non oltre il 30 giugno 2012, con
conseguente determinazione di rinviare alla scadenza di detta proroga l’efficacia di atto di
indirizzo assunto con deliberazione G.M. n. 125/2011” (n.d.r.: il provvedimento di
estensione del bando e della graduatoria).
La decisione, dunque, poggia sul rilievo della pendenza di un contenzioso amministrativo
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promosso da un soggetto escluso dal concorso de quo e sulla conseguente “opportunità” di
attendere l’esito del ricorso giurisdizionale, prorogandosi medio tempore l’incarico a tempo
determinato del controinteressato per supplire alla carenza di organico.
In tale misura essa viola il disposto di cui all’art. 5 della L.R. n. 24 del 29 dicembre 2010,
secondo cui “l’Amministrazione regionale e gli enti di cui all’art. 1 della legge regionale 30
aprile 1991, n. 10 e ss.mm.ii, per le esigenze connesse al fabbisogno di personale assumono
esclusivamente con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato secondo gli
istituti ed i principi previsti dall’art. 25 del D. Lg.vo 30 marzo 2001 n. 165”.
La predetta motivazione, poi, appare illogica e carente, in quanto rimette ad un tempo
futuro ed incerto l’assunzione del ricorrente, senza esternare con chiarezza in cosa consista
l’interesse pubblico alla sospensione della graduatoria, senza chiarire quali valutazioni
l’Amministrazione abbia fatto sulla verosimile fondatezza dell’esito del ricorso
giurisdizionale proposto dal soggetto escluso (ricorso che risulta essere stato rigettato in
primo grado), senza ponderare l’eventuale interesse pubblicistico alla sospensione con
quello contrapposto del ricorrente, senza in conclusione esternare logicamente la
sussistenza delle “gravi ragioni” richieste per l’esercizio del potere in questione da parte
dell’art. 21 quater , II comma della L. 241/1990.
Non è, infine, meritevole di favorevole apprezzamento la tesi del Comune spiegata nella
memoria di costituzione, secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in
ragione del prevedibile sforamento del “patto di stabilità”, dal momento che tale circostanza
non fa parte del corredo motivazionale del provvedimento e non risulta neanche provata
nel corso del presente giudizio.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere in parte dichiarato
inammissibile e per la restante parte accolto.
Le spese di lite vanno integralmente compensate in ragione della soccombenza reciproca.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara
inammissibile per difetto di giurisdizione del Tribunale adito e per la restante parte lo
accoglie nei sensi e nei limiti di cui in parte motiva.
Compensa tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2012 con
l'intervento dei magistrati:
Nicolo' Monteleone, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
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Il 26/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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