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Riassunto de:
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Amministrazione Pubblica e Diritto Amministrativo
[capitolo 1]
Pubblica Amministrazione e Diritto Amministrativo
L’Amministrazione è cura concreta di interessi; la funzione di Amministrazione
esiste al fine di curare gli interessi del gruppo, della comunità delle persone
che in essa si organizzano.
L’insieme delle attività che costituiscono la funzione dell’amministrazione non
può mai mancare nell’ambito di qualsiasi organizzazione sociale, politica ecc.
L’amministrazione è regolata secondo il diritto
amministrativo è una branca del diritto pubblico.



comune
ed
il
diritto
Diritto Amministrativo: è quel ramo del diritto pubblico che si occupa
della P.A. “nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa
peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con
altri soggetti dell’ordinamento”.
Pubbliche Amministrazioni: sono i soggetti deputati all’esercizio
dell’amministrazione. Sono organizzazioni in genere dotate di personalità
giuridica disciplinate dal diritto pubblico.
Attività di Amm.ne Pubblica: sono le attività svolte doverosamente da
alcuni soggetti a ciò espressamente deputati per la cura di interessi della
collettività.
Fonti del Diritto Amministrativo
Nella disciplina giuridica dell’amministrazione pubblica convivono norme
giuridiche prodotte da fonti di due separati ordinamenti:


Quello Nazionale;
Quello Europeo.
Il Diritto Amministrativo consiste in un sistema assai articolato e complesso di
norme, delle quali una parte ampia si esprime attraverso principi. Questi in
parte sono espressi in Costituzione o in leggi ordinarie; in parte sono inespressi
e ricavabili dall’interprete. Anche i principi sono norme giuridiche e sono
fondati sulle fonti più diverse, questi acquistano un elevato valore visto che
gran parte di questi sono enunciati in Costituzione.
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In caso di conflitto è assicurata la prevalenza della normazione europea.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)

Fonti Legislative: le fonti sono gli atti o i fatti che nell’ambito di un
determinato ordinamento giuridico e sulla base delle norme sulla
produzione normativa in esso vigenti, sono capaci di produrre norme
giuridiche.
I rapporti tra le fonti sono strutturati secondo il duplice principio della gerarchia
e della competenza. Le fonti vigenti possono essere dislocate su tre ordini
gerarchici.
1. Le Fonti Costituzionali;
2. Le Fonti Primarie;
3. Le Fonti Secondarie.
La Costituzione si impone a tutte le altre fonti e, nelle sue singole disposizioni,
può essere modificata da leggi di revisione costituzionale.

Fonti Primarie: sono fonti soggette soltanto alla Costituzione e per
questo definite primarie. Sono le leggi ordinarie e gli atti aventi forza di
legge.
o Le Leggi Ordinarie, sono atti approvati dalle Camere e promulgati
dal Presidente della Repubblica (funzione Legislativa); in casi
eccezionali, questa funzione può essere esercitata attraverso:
 Decreti Legge; che sono atti legislativi del Governo che
possono essere convertiti in legge entro 60gg dalla
pubblicazione;
 Decreti Legislativi; adottati dal Governo sulla base di
delegazione conferita con legge.
Entrambi questi decreti sono emanati dal Presidente della Repubblica e sono
sottoposti al medesimo regime della legge.
o Le Leggi Regionali, sono equiparate alle leggi dello Stato, ed
operano nella sfera di competenza fissata dalla Costituzione. Nei
casi di potestà legislativa esclusiva delle regioni, le leggi regionali,
hanno capacità di produzione normativa limitata.
Tutte queste leggi compongono insieme l’area della legge, cioè un’area di
produzione normativa cui numerose materie sono riservate dalla Costituzione.
Sono i Regolamenti che possono essere di tre tipi:
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Fonti Secondarie: sono espressione del potere di Governo, delle
Amministrazioni, di disciplinare se stesse, nella loro organizzazione, nella
loro azione.
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
1. Ministeriali
e
Interministeriali;
necessitano
di
un’espressa
attribuzione legislativa del potere regolamentare (sono subordinati ai
regolamenti del Governo);
2. Del Governo; che a loro volta si suddividono in due specie:
1) Una specie che esprime il potere regolamentare che al Governo spetta
in via generale;
2) Una specie rappresentata dai regolamenti delegati che disciplinano ex
novo materie già disciplinate con legge.
3. Di attuazione delle Direttive Comunitarie; in materie non oggetto di
riserva di legge.

Fonti Comunitarie: prevalgono sulle fonti primarie interne (sulle leggi)
mentre sono sottratte al giudizio di costituzionalità. La legge nazionale
anteriore o successiva, in contrasto con la normativa comunitaria, non
può essere applicata dai giudici nazionali che devono applicare la
normativa di fonte comunitaria. La norma interna viene disapplicata.
o Trattati Istitutivi delle Comunità; sono la principale fonte del diritto
comunitario, sono tutti ratificati con leggi ordinarie come tutti gli
altri trattati internazionali.
o Regolamenti; pongono norme direttamente cogenti e applicabili
immediatamente all’interno degli Stati Membri.
o Direttive; sono rivolte agli Stati e ne vincolano l’azione per quanto
riguarda il risultato da raggiungere, comunque gli Stati sono liberi
di scegliere le forme ed i mezzi per raggiungerlo. Ci sono anche
altri atti comunitari (raccomandazioni, decisioni, pareri) che non
hanno carattere normativo.
Gran parte delle direttive richiedono una normativa di attuazione da parte degli
Stati Membri. A tal fine è prevista l’adozione di una Legge Comunitaria
Annuale, che a sua volta può prevedere delle deleghe legislative al Governo,
nonché l’autorizzazione ad attuare determinate direttive mediante regolamenti.
La formazione storica del Diritto Amministrativo – Origine del Diritto
Amministrativo
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Il nostro ordinamento trae origine dall’esperienza rivoluzionaria francese e dal
successivo regime Napoleonico. Sono cinque i caratteri fondamentali delle
istituzioni amministrative uscite da quella esperienza:
1. La formazione di un apparato organizzativo a base burocratico –
professionale, formato cioè da persone con preparazione professionale
specifica
nel
settore
giuridico
–
amministrativo,
incardinate
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nell’organizzazione dello Stato, nella quale si sviluppano le loro carriere.
Questo apparato è del tutto separato dal sistema dei giudici.
2. L’Amministrazione Locale viene organizzata secondo modelli unitari;
queste organizzazioni locali sono preposte a compiti di rappresentanza e
di cura degli interessi locali, nonché di esecuzione dei compiti
amministrativi stabiliti dalla legge.
In queste due prime serie di istituti si ha l’affermazione del Principio
dell’accentramento Amministrativo, dipendenza dal centro e quindi dal potere
esecutivo dell’amministrazione territoriale locale; la cerniera del meccanismo è
rappresentata dal Prefetto.
3. Si afferma il principio del primato della legge come atto dell’autorità
sovrana, come quella che vincola tutti i soggetti dell’ordinamento. Si
afferma il principio di legalità come quello della sottoposizione
dell’amministrazione alla legge.
4. Si forma il concetto di atto amministrativo che comprende gli atti di
amministrazione come atti giuridici distinti, sia dagli atti degli organi
giurisdizionali, sia dalle leggi e dagli atti normativi in genere.
5. Si afferma il principio della separazione dell’amministrazione dalla
giurisdizione. Si comincia a formare il sistema del contenzioso
amministrativo, cioè di un settore dell’amministrazione, che si articola in
organi a ciò specializzati competente a risolvere le controversie insorte
in ordine alle attività di amministrazione. Nasce poi l’istituto dei conflitti
di attribuzione, un meccanismo procedurale che consente all’esecutivo di
sottrarre singole controversie alla giurisdizione laddove queste risultino
di competenza degli organi del contenzioso.
Sviluppo del Diritto Amministrativo nello Stato Italiano Unitario
Nel 1861 c’è la formazione dello Stato Italiano Unitario. Sul piano delle
istituzioni amministrative, vengono estese a tutto il territorio nazionale le
istituzioni sardo – piemontesi. Queste avevano un sistema fortemente
accentrato (ministeri, prefetture, enti locali sottoposti a tutela) nel quale gli
affari di amministrazione sono sottratti alla giurisdizione comune e affidati alla
cognizione degli organi speciali del contenzioso amministrativo, inseriti, pur in
posizione
differenziata
e
parzialmente
indipendente,
nell’apparato
amministrativo.
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Principio di accentramento può essere così descritto: l’Amministrazione
dipende dal Governo; essa si articola in una serie di uffici ordinati in ministeri,
al vertice dei quali c’è un ministro; in ogni provincia è collocata la prefettura
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I° Linea di evoluzione: dall’accentramento al decentramento
che esercita vigilanza e tutela sugli enti locali. Questi ultimi svolgono compiti di
carattere amministrativo per le comunità. Solo con la Costituzione si afferma il
principio del decentramento e quello dell’autonomia locale. Il sistema di
governo si articola in una struttura pluralistica che vede accanto allo Stato un
insieme di enti del Governo territoriali.
II° Linea di evoluzione: dall’atto amministrativo alla funzione amministrativa
L’Atto Amministrativo è un atto giuridico dotato di efficacia, adottato da un
organo amministrativo e perciò sottratto alla cognizione dei giudici ordinari. Col
passare del tempo questa nozione è stata trasformata, facendo divenire l’atto
amministrativo un atto di esercizio della funzione amministrativa dotato di
autorità. Più avanti si trasforma la nozione di procedimento, per cui l’azione
amministrativa non si estrinseca mai in singoli atti puntuali, ma in una serie di
atti e fatti tra loro connessi e deputati al raggiungimento di un risultato che si
estrinseca nell’atto finale. In questo tipo di sistema i terzi sono più tutelati.
III° Linea di evoluzione: dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa
Nel corso del regime Napoleonico fu organizzato il sistema del contenzioso
amministrativo. I tribunali ordinari divengono esclusivamente giudici delle
controversie tra privati, le altre controversie sono deputati a conoscerle gli
organi del contenzioso amministrativo. Qui si evince il principio della
separazione tra amministrazione e giurisdizione. I giudici del contenzioso
vengono disciplinati come veri e propri organi giurisdizionali e le loro sentenze
produrranno gli stessi effetti di quelle dei tribunali civili e saranno esecutorie
negli stessi modi.
Legge 20 Marzo 1865 all. E
I tribunali del contenzioso furono soppressi e le controversie con le P.A.
concernenti “diritti civili e politici” furono devolute ai tribunali ordinari. La
stessa legge manteneva, comunque, delle competenze al Consiglio di Stato e
quest’ultimo iniziò ad elaborare principi di quella che poi sarà la giurisdizione
amministrativa.
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Verso la giurisdizione amministrativa
Il “movimento per la giustizia nell’amministrazione” pose l’accento sulla
necessità in uno stato democratico di avere organi di giustizia amministrativa
che conoscano degli affari di amministrazione nella loro pienezza. Con le leggi
del 1889 e 1890, il legislatore italiano, ripristinò organi assimilabili a quelli
dell’antico contenzioso. Il titolare di un diritto leso può accedere alla tutela
risarcitoria solo una volta, ottenuto dal giudice amministrativo, l’annullamento
dell’atto lesivo (“riespansione”). Venne anche istituita una giurisdizione
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amministrativa esclusiva in alcune materie, nelle quali il giudice amministrativo
conosce sia delle controversie concernenti diritti sia quelle concernenti
interessi. Con questa importante riforma legislativa la tutela delle situazioni
soggettive nei confronti delle P.A. davanti al giudice amministrativo acquista
definitivamente il carattere di una tutela giurisdizionale piena, secondo il
principio dell’art. 24 Cost. “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei
propri diritti ed interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni Stato e
grado di procedimento.
Caratteri fondamentali del Sistema Amministrativo
La funzione di amministrazione è distribuita tra i pubblici poteri secondo il
principio
del
pluralismo
autonomistico;
l’esercizio
in
concreto
dell’amministrazione è affidato ad un corpo di funzionari professionali, collegati
al potere politico ma distinti da esso; l’attività giuridica dell’amministrazione si
estrinseca nell’adozione di atti produttivi di effetti nei confronti di terzi.
L’Amministrazione Pubblica nell’assetto costituzionale
dei pubblici poteri [capitolo 2]
L’Amministrazione pubblica nella Costituzione
Tutti i principi che regolano l’amministrazione pubblica trovano la loro base
nella
Costituzione.
L’art.
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afferma
il
principio
dell’imparzialità
dell’amministrazione nonché quello del buon andamento, principi che
costituiscono la base delle regole generali circa l’esercizio della funzione
amministrativa nelle sue varie manifestazioni. L’amministrazione pubblica è
funzione di governo direttamente affidata ad organi politici ed è una delle più
rilevanti manifestazioni del principio autonomistico. La Repubblica Italiana si
articola in una serie di enti di governo che vengono identificati nei comuni,
nelle province, nelle città metropolitane, nelle regioni e nello Stato (che è in
una posizione preminente). La funzione di amministrazione è dislocata in capo
a tutti gli enti di governo nei quali la Repubblica si articola. La Costituzione
pone il principio del decentramento che comporta la dislocazione,
preferibilmente a livello locale, delle funzioni di amministrazione.
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“Le funzioni di amministrazione sono attribuite ai comuni salvo che siano
conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato sulla base dei
principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (art. 118
Cost.).”
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Funzioni Amministrative “proprie” e “fondamentali”
Per funzioni amministrative si devono intendere le attività di amministrazione
come quelle intese alla cura concreta degli interessi della collettività. L’art. 118
Cost. enuncia i principi in base ai quali le funzioni amministrative devono
essere attribuite ai diversi enti di governo (sussidiarietà, differenziazione,
adeguatezza). Altro principio importante è quello della titolarità necessaria
delle funzioni proprie: la legislazione quando attribuisce funzioni
amministrative agli enti deve anche determinare l’ambito funzionale, oltre che
il rispetto dei suddetti principi.


Funzioni Fondamentali, sono quelle che devono essere determinate
dalla legge dello Stato per l’attribuzione a ciascuna categoria di enti
locali.
Funzioni Proprie, indicano l’ambito identificativo dell’ente locale dal
punto di vista funzionale, che deve essere rispettato da ogni legislatore.
La nozione rappresenta una sorta di garanzia generale dell’effettività
dell’autonomia locale, nel senso che assicura in capo a province e comuni
un nucleo essenziale di funzioni da esercitare sotto la propria
responsabilità.
Sussidiarietà, Differenziazione ed Adeguatezza
È la dimensione dell’interesse curato e non la distinzione di materia a
governare il criterio di attribuzione delle funzioni amministrative ai diversi livelli
di governo.

Principio di sussidiarietà può essere inteso come criterio di
ripartizione delle funzioni politiche ed amministrative fra enti di diversi
livelli territoriali di gestione della cosa pubblica, nonché tra enti pubblici
ed iniziativa privata, individuale ed associata.
Può essere:
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

o Verticale, quando intercorre tra i diversi livelli di governo e consente
la realizzazione di un modello decentrato di Amministrazione
Pubblica;
o Orizzontale, quando intercorre tra soggetti privati e conduce alla
liberalizzazione delle attività private.
Principio di differenziazione l’allocazione delle funzioni deve
necessariamente prendere in considerazione le diverse caratteristiche
associative e demografiche, territoriali e strutturali degli enti riceventi.
Principio di adeguatezza l’Amministrazione ricevente le funzioni
amministrative, deve possedere una struttura organizzativa idonea a
garantire, anche in forma associata, l’esercizio delle funzioni.
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Principio di leale collaborazione, organi di raccordo e poteri sostitutivi
Principio di leale collaborazione
Si manifesta in obblighi di collaborazione reciproca nell’esercizio delle funzioni
amministrative di competenza dei diversi enti di governo. Questo principio si
estrinseca nella necessaria istituzione, tanto a livello statale quanto a livello
regionale, di organi di coordinamento e di raccordo tra i diversi livelli di
governo, deputati all’esercizio di attività di interesse comune o al
raggiungimento di intese o accordi tra i diversi enti nell’ambito dell’esercizio di
attività di interesse comune.
Organi di coordinamento e di raccordo


Conferenza Stato – Regioni: è presieduta dal Presidente del
Consiglio dei Ministri o da un Ministro delegato, e composta da membri
del governo e dai Presidenti delle regioni e province autonome. Essa
promuove e sancisce intese tra Stato e regioni nei vari casi previsti
dalla legge; promuove il coordinamento della programmazione tra i
diversi livelli di governo ed è sentita dal Governo su tutte le iniziative
connesse alle attività e alle competenze regionali.
Conferenza Stato – città ed autonomie locali: è composta da
membri del Governo e da rappresentanti delle associazioni
rappresentative degli enti locali. È unificata “per le materie ed i compiti
di interesse comune delle regioni, delle province, dei comuni e delle
comunità montane, con la Conferenza Stato – regioni”; in ogni caso le
rispettive Conferenze devono esprimersi su un medesimo oggetto. Le
Conferenze si esprimono “per corpi”; è necessario, in ogni caso,
l’assenso del Governo, delle regioni e degli enti locali. L’assenso è
espresso per regola all’unanimità, ma ove questa non sia raggiunta
può essere espresso a maggioranza.
Consiglio delle autonomie locali: è costituito nell’ambito di ciascuna
regione come organo di consultazione fra regione e gli enti locali; è
composto dai rappresentanti degli enti locali presenti nell’ambito del
territorio regionale, province, comuni e comunità montane. Esso è
chiamato ad esprimersi su ogni iniziativa regionale ma principalmente
sulle attività di programmazione regionale che possano incidere
sull’azione amministrativa degli enti locali. Si esprime mediante atti
che possono avere anche un importante peso sul piano politico, ma
che nei processi decisionali della regione, non hanno efficacia
vincolante.
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
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A livello statale gli organi di coordinamento e di raccordo tra livelli di governo
sono istituiti nel sistema delle conferenze permanenti.
Poteri sostitutivi del Governo
Il potere sostitutivo è il potere intervenire nella sfera amministrativa riservata
ad un ente diverso da parta dell’ente superiore, nella carenza dell’attività del
primo. L’intervento del Governo è consentito soltanto a fronte del mancato
esercizio da parte degli enti territoriali di atti dovuti, con riferimento ai valori e
ai parametri stabiliti dalla norma.
Procedimento: se si verifica un caso di inadempimento, all’ente inadempiente
viene assegnato un termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari.
Scaduto il quale il Governo adotta i provvedimenti che l’ente avrebbe dovuto
adottare e non ha adottato. In luogo dell’adozione diretta dei provvedimenti da
parte del Governo, può essere eseguito il tradizionale modello della nomina di
un commissario ad acta, cioè di un organo straordinario dell’ente inadempiente
che agisca in luogo di questo.
Soggetti privati nelle attività di amministrazione: il principio di
sussidiarietà “orizzontale”
Attività di interesse generale e soggetti privati
Il principio di sussidiarietà opera anche a livello orizzontale, cioè nei rapporti
tra pubblico e privato. Le attività di interesse generale non sono monopolio dei
pubblici poteri ma possono essere svolte anche da privati. Laddove siano
operanti in modo adeguato soggetti privati in settori di pubblica utilità, non è
possibile per la P.A. operante in codesti settori intervenire successivamente ed
in via di sostituzione, riducendo lo spazio operativo dei primi, o addirittura
estromettendoli.
Autonoma iniziativa dei cittadini
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L’iniziativa privata deve essere autonoma e le attività di interesse generale
possono avere ad oggetto attività diverse rispetto a quelle esercitate dalle P.A.
nell’ambito delle loro attribuzioni di legge. Il privato deve garantire
l’uguaglianza dei cittadini e non effettuare discriminazioni tra i possibili fruitori;
è determinante che i cittadini non debbano pagare un surplus derivante dal
profitto. Attraverso l’autonoma iniziativa dei privati è possibile soddisfare i
bisogni collettivi, realizzare cioè delle utilità generali. Il principio di
sussidiarietà implica, tuttavia, pur sempre la possibilità di sostituirsi al privato
qualora esso risulti non esercitare adeguatamente l’attività di interesse
generale.
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Politica e Amministrazione
La politica è di parte e si svolge attraverso partiti nei quali i cittadini
possono associarsi per concorrere dalle diverse posizioni a definire le
azioni di governo; l’amministrazione, invece, è per definizione
imparziale. Si devono individuare modi di distinzione tra le due sfere
di azione; questi modi si ascrivono a tre differenti tipologie:
1. Distinzione funzionale tra sfere di attività laddove funzioni amministrative
di ogni tipo sono imputate ad organi a titolarità politica (organi di
direzione politica). Gli organi, in quanto titolari di queste funzioni, sono
astretti alle regole dell’amministrazione e non possono operare con la
libertà propria del potere politico.
2. Separazione organica tra uffici, distinguendo, nell’ambito di ciascuna
organizzazione, gli uffici di direzione politica dagli uffici burocratico –
professionali e distribuendo tra di essi le funzioni amministrative in due
fasce: la fascia dell’alta amministrazione e la fascia della gestione
amministrativa.
3. Indipendenza (da ogni ingerenza del potere politico) che viene garantita
da alcune organizzazioni, chiamate ad operare nella soggezione esclusiva
della legge. In questi settori, l’amministrazione si svolge al di fuori
dell’influenza del potere politico che non ha la capacità di influenzarne
l’azione mediante la determinazione di programmi, indirizzi e l’esercizio
di controlli.
Le Pubbliche Amministrazioni come organizzazioni
[capitolo 3]
Organizzazioni Pubbliche e Persone Giuridiche
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Le P.A. sono organizzazioni, più precisamente organizzazioni di governo della
comunità. Le organizzazioni sono sistemi coordinati di uomini e di mezzi
appositamente predisposti dall’ordinamento per il perseguimento di determinati
fini e per lo svolgimento di determinati compiti: organizzazioni compatte
oppure disaggregate. Tra queste organizzazioni si evidenziano le organizzazioni
pubbliche che sono necessarie per la cura degli interessi generali della
comunità; ogni elemento organizzativo di esse è oggetto di previsione
normativa ed è a sua volta concepito come necessario al funzionamento del
complesso.
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Concetto di Organizzazione
Organizzazioni ed uffici
Il criterio fondamentale per far fronte alle esigenze che deve perseguire
un’organizzazione è quello della specializzazione del lavoro; infatti i compiti
propri di un’organizzazione vengono distribuiti tra le differenti unità
organizzative che la compongono: gli uffici. Questi sono consistenti di uomini e
mezzi tra loro collegati e ordinati per assolvere ad un compito o ad una
pluralità di compiti, ad una funzione predeterminata. Ogni organizzazione ha
una missione e, nell’ambito dell’organizzazione ciascun ufficio ha specifici
compiti che gli sono assegnati nell’ambito del disegno organizzativo
complessivo dell’organizzazione.
Persone Giuridiche Pubbliche
Le organizzazioni pubbliche sono configurate come Persone Giuridiche dotate
della piena soggettività giuridica, che indica l’attitudine all’imputazione degli
effetti giuridici e si identifica con la capacità (giuridica) definita come la
posizione generale del soggetto in quanto destinatario di effetti giuridici. La
soggettività giuridica spetta al soggetto persona fisica ma, negli ordinamenti
moderni, vengono riconosciute ai fini giuridici come soggetti anche delle
organizzazioni (costituite ovviamente sempre da uomini) per il perseguimento
mediato di determinati fini. Le organizzazioni pubbliche sono riconosciute come
persone giuridiche nell’attuale sistema positivo.
Persone Giuridiche e capacità di agire: il rapporto organico
Le Persone Giuridiche agiscono mediante i loro organi; le organizzazioni
pubbliche sono complessi coordinati di uffici. L’ufficio è il nucleo centrale
dell’organizzazione che svolge tutte le attività. L’imputazione della
responsabilità avviene in capo alla persona giuridica (e non alle persone fisiche
che la compongono). L’ufficio organo è un ufficio che compie attività giuridica
in senso proprio consistente in fattispecie produttive di effetti; la volontà, nel
caso dell’organo, è della persona fisica titolare dell’organo.
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Attribuzione e competenza
Le organizzazioni pubbliche sono create per il perseguimento di determinati fini
ed hanno ciascuna una propria attribuzione che è l’insieme delle funzioni dei
compiti che vengono conferiti all’organizzazione. Nell’ambito dell’attribuzione di
ciascuna P.A., ogni organo di essa è titolare di funzioni e compiti
specificamente individuati dalla legge o dagli atti normativi secondari cui la
legge rinvia. Competenza è l’insieme delle funzioni e dei compiti propri di
ciascun organo nell’ambito dell’attribuzione complessiva dell’ente o
dell’organizzazione.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Delegazione, Avvalimento, Sostituzione
L’ordine legale delle attribuzioni delle organizzazioni pubbliche nonché della
competenza dei relativi organi, può essere modificato in virtù di atti assunti
dallo stesso ente od organo competente ovvero in virtù di una determinazione
esterna rispetto ad essi, in presenza di determinati presupposti.
Delegazione: in virtù dell’atto di delegazione, l’esercizio della funzione stessa
per un determinato tempo viene trasferito all’ente delegato. L’ente delegante
ha il potere di revocare la delega in qualsiasi momento.
Avvalimento: è una relazione tra due organizzazioni nella quale la prima,
nell’esercizio di funzioni di cui sia titolare, utilizza, per il compimento di
operazioni istruttorie, preparatorie, tecniche, esecutive, gli uffici dell’altra
organizzazione.
Sostituzione: In molti casi la normazione positiva prevede in capo ad un ente,
nei confronti di un altro ente, il potere di sostituirsi ad esso nel compimento di
determinate operazioni o nell’adozione di determinati atti che siano obbligatori
per legge.
Le Amministrazioni dello Stato
Ministeri
I Ministeri sono uffici complessi individuati per i compiti che sono loro attribuiti.
Tutti i Ministeri constano di un’organizzazione centrale che ha sede nella
Capitale della Repubblica; molti di essi hanno anche un’organizzazione
periferica. Le organizzazioni ministeriali dipendono ciascuna dal Ministro; egli è
chiamato a rispondere in Parlamento dell’andamento di ciascuna
organizzazione, nonché degli atti che da queste promanano. Il vertice politico
del ministero è costituito dall’ufficio del Ministro; presso ogni Ministero sono
nominati:


1 o più vice ministri;
1 o più sottosegretari.
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1. Modello Dipartimentale: il Ministero si articola in dipartimenti, a loro
volta articolati in uffici dirigenziali generali. I dipartimenti sono costituiti
per assicurare l’esercizio organico ed integrato delle funzioni del
Ministero; c’è un capo al vertice del dipartimento.
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Una posizione particolare è ricoperta dal Sottosegretario alla Presidenza del
Consiglio. Per l’esercizio di funzioni politico – amministrative il Ministro si
avvale di uffici composti di dipendenti pubblici. I ministeri sono organizzati
secondo due differenti modelli:
2. Modello a Direzione Generale: il Ministero si articola in uffici
dirigenziali generali, che vengono coordinati nella loro azione dal
Segretario Generale del Ministero che opera alle dirette dipendenze del
Ministro.
Il Segretario Generale è un incarico che è soggetto a decadere ad ogni nuovo
Governo, salva conferma.
Presso ogni ministero è collocato (o costituito):
o Un ufficio centrale del bilancio, che dipende dal Ministero dell’economia
e delle finanze;
o Un consiglio di amministrazione, presieduto dal Ministro o dal
sottosegretario delegato e composto da esponenti della burocrazia
ministeriale;
o Una commissione di disciplina presieduta da un dirigente generale e
composta da altri due membri scelti tra i funzionari del Ministero.
In molti Ministeri si trovano altri organi collegiali:
-
I Consigli Superiori, sono organi consultivi del Ministero, a volte
presieduti dallo stesso Ministro e dotati di compiti anche decisionali.
Nell’ambito di ogni circoscrizione provinciale è istituito un ufficio territoriale del
Governo che prende il luogo delle tradizionali Prefetture, assorbendone tuttavia
le funzioni. A questo ufficio sono attribuite competenze di coordinamento
generale dell’attività amministrativa espletata in periferia dagli uffici dello
Stato, garantendo “la leale collaborazione di uffici con gli enti locali”.
Presidenza del Consiglio dei Ministri
È un’organizzazione assai complessa composta di una pluralità di Dipartimenti
e di uffici come strutture di livello dirigenziale. Tutte queste strutture
dipendono dal Segretario Generale (che decade con le dimissioni del Governo)
che a sua volta è soggetto alla direzione politica del Presidente del Consiglio
dei Ministri o del vice Presidente per sua delega. Dipartimenti ed uffici della
Presidenza possono essere affidati, con delega del Presidente del Consiglio dei
Ministri, alla direzione politica di un Ministro senza portafoglio (cioè privi della
titolarità di un Ministero).
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Agenzie ed Aziende
Le agenzie sono strutture organizzative strettamente collegate ai singoli
Ministeri; svolgono attività a carattere tecnico operativo di interesse nazionale.
Sono dotate di propri organi di gestione e di controllo interno; operano al
servizio di tutte le P.A., comprese quelle regionali e locali. Le Aziende (o
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aziende autonome dello Stato) sono, in genere, adibite ad attività di tipo
produttivo – operativo, che possono effettuare in forma di impresa. Le Aziende
autonome possono essere trasformate in S.p.A.; alcune aziende restano in vita
nel vigente ordinamento ma ormai svolgono un ruolo del tutto marginale nel
complesso dell’organizzazione dello Stato.
Amministrazioni Indipendenti
Sono amministrazioni che si caratterizzano per la loro soggezione solo alla
legge e non al potere regolamentare e direttivo dell’autorità di governo. Queste
organizzazioni presentano tre categorie di caratteristiche:
1. Capacità di determinare la propria organizzazione con il solo vincolo
del rispetto della legge;
2. Capacità di determinare la propria azione nell’esercizio dei poteri
attribuiti dalla legge;
3. La legge prevede una serie di “qualità” in capo ai soggetti persone
fisiche titolari degli uffici di vertice delle organizzazioni in oggetto.
Organi “ausiliari”: CNEL, Consiglio di Stato, Corte dei Conti
Consiglio di Stato e Corte dei Conti sono titolari di funzioni consultive di
controllo; le due organizzazioni sono indipendenti davanti al Governo. I titolari
di questi organi sono Magistrati inamovibili; in entrambi gli organismi
convivono organi amministrativi ed organi giurisdizionali ed al loro interno sono
articolati in sezioni. Sia il Consiglio di Stato sia la Corte dei Conti sono
incardinati, dal punto di vista organizzativo, nella presidenza del consiglio dei
Ministri. CNEL (Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro) è composto da
esperti rappresentanti delle categorie produttive; il Presidente è nominato dal
Presidente della Repubblica. È un organo consultivo del Governo, delle camere,
delle regioni in materia di politica economica e del lavoro; è organo di iniziativa
legislativa, nonché preposto all’elaborazione di studi, ricerche e proposte nelle
materie predette.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Pagina
La pluralità delle organizzazioni dello Stato convive con la presenza di alcuni
organi a struttura policentrica. Tra questi ci sono gli uffici centrali del bilancio
(o ragionerie centrali) adibiti al controllo preventivo degli atti di spesa e alla
predisposizione dei documenti di bilancio. L’avvocatura dello Stato provvede
alla consulenza legale di tutte le amministrazioni dello Stato e alla difesa delle
stesse in giudizio. Il servizio di tesoreria centrale e provinciale dello Stato
provvede al servizio di cassa sia in entrata che in uscita per tutti gli uffici
dell’amministrazione dello Stato. Un organo di raccordo infrastatale, previsto
dal Decreto Brunetta ma non ancora istituito, è la Commissione per la
15
Organi di raccordo infrastatali
valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, che è
preposta a valutare le performance delle differenti amministrazioni pubbliche.
Gli enti Pubblici
Criteri di riconoscimento
La qualificazione di ente pubblico si considera implicita quando nella legge si
rinvengono elementi che presuppongono la pubblicità dell’ente, quali le
relazioni organizzative con apparati politici, dirette o indirette, per cui si può
dire che vi è una situazione di preminenza o sovra ordinazione di un apparato
politico (di un pubblico potere) sull’ente. In maniera più esplicita, invece,
l’elemento essenziale della pubblicità di una Persona Giuridica va ricercato
considerando “la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito
dall’ente, cui è connessa come necessaria la valutazione della presenza di
questo nell’ordinamento”. L’interesse è pubblico non perché ontologicamente si
possa qualificare come tale, ma in quanto la legge, accertato che esso ha una
dimensione collettiva, l’abbia imputato ad una Persona Giuridica, tenuta
giuridicamente a perseguirlo: qui il riconoscimento della pubblicità di quella
Persona Giuridica.
Enti pubblici economici e non
L’ente è qualificato come economico se l’attività che svolge è ascrivibile alle
attività d’impresa; un ente è sicuramente economico “se allo scopo di
realizzare un fine di lucro e una finalità pubblica, esercita un’attività
imprenditoriale diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi,
ponendosi sullo stesso piano con gli imprenditori privati svolgenti analoghe
attività ed utilizzando gli stessi strumenti del diritto privato”.
Limiti Costituzionali
Laddove l’organizzazione e anche l’attività dell’ente, segnatamente sul punto
dei mezzi patrimoniali disponibili, avvenga in maniera del tutto o
prevalentemente separata dal sistema statale, la pubblicizzazione diviene
illegittima.
Enti strumentali ed enti ad autonomia funzionale
Pagina
16
Gli enti pubblici si distinguono per la loro posizione istituzionale; segnatamente
si possono in principio indicare in due grandi categorie:
1. Enti strumentali dello Stato costituiti dallo Stato per far fronte,
mediante organizzazioni create ad hoc, a specifici compiti propri dello
Stato stesso, in alternativa ad uffici della propria organizzazione.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
L’ente si trova in una posizione di dipendenza nei confronti
dell’amministrazione dello Stato.
2. Enti ad autonomia funzionale, sono enti espressione di comunità di
settore, esponenziali di interessi di categoria in genere nati per
iniziativa stessa delle categorie; conservano una propria configurazione
funzionale, come espressione degli interessi settoriali di cui sono
portatori.
Questi enti presuppongono una comunità di soggetti portatori di interessi;
questa comunità si autogoverna. Questi enti sono collegati, in quanto enti
pubblici, ad un’amministrazione dello Stato. Particolarmente significativi come
enti di autonomia funzionale sono le camere di commercio.
Modelli Organizzativi
Tutti gli enti sono caratterizzati dai seguenti elementi:




Consiglio d’amministrazione e Presidente sono nominati dall’autorità di
governo;
Gli enti sono sottoposti a poteri di indirizzo e direzione da parte del
Governo;
Gli atti degli enti sono sottoposti ad approvazione da parte
dell’amministrazione vigilante;
Gli enti sono sottoposti al controllo della Corte dei Conti.
Enti in forma di S.p.A.
Nell’esperienza più recente è emerso il fenomeno del conferimento di attività di
amministrazione ad organizzazioni costituite in forma di S.p.A. a capitale
interamente statale o a maggioranza assoluta dello stesso. Sono società che
presentano tutti i caratteri propri dell’ente strumentale, tranne quello di essere
costituite in forma di S.p.A. Le principali deroghe cui tali S.p.A. sono sottoposte
riguardano: la costituzione attraverso un apposito atto legislativo, il divieto di
scioglimento se non per atto legislativo, la soggezione al controllo della Corte
dei Conti etc.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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L’Organismo di Diritto Pubblico è qualsiasi organismo, anche in forma
societaria, istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse
generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità
giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli
enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Le tre categorie
di requisiti devono sussistere in modo cumulativo. Il soggetto per essere
ascritto a questa categoria può essere: finanziato in modo maggioritario dallo
17
Organismi di Diritto Pubblico
Stato, oppure la sua gestione può essere soggetta al controllo dello Stato
oppure i suoi organi amministrativi possono essere costituiti da membri
designati in via maggioritaria dallo Stato.
Forme organizzative dell’impresa pubblica
Enti pubblici economici
Gli enti pubblici economici sono una particolare categoria di enti pubblici, i
quali agiscono in regime di diritto privato.


Svolgono in via principale o esclusiva attività di produzione per il mercato
e di intermediazione nello scambio di beni e servizi (cioè un’attività
economica come gli imprenditori privati);
Svolgono tale attività sullo stesso piano degli imprenditori privati, cioè in
regime di concorrenza con essi, ma realizzano fini pubblici che spesso
non si identificano con fini di lucro propri delle imprese private. L’ente
pubblico economico, comunque, deve operare secondo il criterio
dell’economicità (i ricavi devono coprire i costi).
S.p.A. in mano pubblica
Il processo di trasformazione dell’ente pubblico economico in S.p.A. ha subito
una rapida accelerazione col D.L. 1992 che ha trasformato in S.p.A. i quattro
più importanti enti pubblici economici (IRI, Eni, INA ed ENEL). Le
partecipazioni azionarie dello Stato nelle diverse S.p.A. derivanti dalla
trasformazione degli enti pubblici economici nonché delle altre società a
partecipazione statale è gestita dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. Il
controllo pubblico sulla gestione finanziaria delle quattro società prima citate
spetta alla Corte dei Conti.
Gli enti del Governo Territoriale
Caratteri generali: territorialità, politicità, autonomia
Territorialità: gli enti sono caratterizzati dalla loro attinenza ad un territorio,
nei cui confronti l’ente è chiamato ad esercitare i suoi poteri di governo.
Pagina
18
Politicità: gli enti del Governo Territoriale sono enti politici; gli organi di
governo dell’ente sono espressione della comunità attraverso la designazione
dei titolari di essi, prescelti direttamente o indirettamente dalla comunità
stessa, mediante procedimenti elettorali.
Autonomia Finanziaria: l’organizzazione di questi enti e la loro azione di
governo è finanziata, per regola, con mezzi propri.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Gli Organi di Governo di ciascun ente seguono uno schema triadico che è
uniforme per tutti gli enti. Ogni ente ha:



Un Consiglio, che esercita compiti normativi, di programmazione, di
indirizzo e controllo sugli organi esecutivi;
Il Sindaco o Presidente, sono proprio gli organi esecutivi;
La Giunta, organo collegiale nominato dal Sindaco o Presidente.
L’organizzazione degli uffici burocratici professionali si articola nei diversi enti
del governo territoriale; gli uffici sono differenti per funzioni e compiti, e
raggruppati in uffici maggiori per gruppi di funzioni. Sono sottoposti alla
direzione politica dell’organo collegiale ovvero del Sindaco o Presidente, o dei
singoli membri della Giunta mediante delega.
Regioni: gli organi di governo
Il territorio della regione coincide con la somma dei territori provinciali già
aggregati nelle regioni precedentemente individuate a fini statistici. Secondo
l’art. 121 sono “organi della regione: il Consiglio Regionale, la Giunta ed il suo
Presidente”; non si tratta in realtà, dei soli organi della regione perché sono
previsti altri organi dal testo costituzionale, quali il Presidente e l’ufficio di
presidenza del Consiglio Regionale. In alcuni ordinamenti regionali, i membri
della Giunta (assessori), hanno acquisito senz’altro la configurazione di organi;
sono poi organi della regione i dirigenti.
Il Consiglio Regionale è organo titolare della potestà normativa della regione; i
suoi membri non possono essere chiamati a rispondere per le opinioni che
esprimono e per i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. L’organizzazione
interna di questo organo rispecchia quella delle camere: sono previsti, infatti,
gruppi consiliari, ai quali si ascrivono i Consiglieri secondo la loro appartenenza
politica. Le Commissioni sono organi amministrativi titolari di funzioni proprie,
in genere di natura consultiva. Infatti per ogni settore di amministrazione
regionale si viene a costituire una sorta di Governo di Settore, cui presiede il
componente della Giunta preposto al settore e la commissione consiliare
competente in materia.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Giunta, è l’organo esecutivo della regione, composto da un numero variabile di
membri, a seconda delle dimensioni della comunità regionale, che vengono
nominati dal Presidente. Egli è eletto a suffragio universale e diretto, e
rappresenta la regione. Ha compiti di rappresentanza dell’ente, di emanazione
dei regolamenti e promulgazione delle leggi; inoltre, dirige le funzioni
amministrative delegate dallo Stato alla Regione.
19
Esecutivo regionale e altri organi regionali
Difensore Civico, è un organo monocratico, il cui titolare è eletto dal Consiglio
Regionale tra persone dotate di particolari caratteristiche di professionalità.
Esercita funzioni di controllo sulle attività delle amministrazioni regionali
nell’interesse di cittadini utenti.
Consiglio delle Autonomie Locali, deve essere costituito in ogni regione, come
organo fondamentale di raccordo del governo regionale con il sistema degli
enti locali.
Organizzazione degli Uffici Regionali
Gli Uffici Regionali sono inseriti in un contesto organizzativo unitario. La
dipendenza degli uffici dall’autorità politica è, in principio, imputata alla Giunta
regionale.
Enti dipendenti e altre organizzazioni ragionali
Tra le organizzazioni dipendenti dalla regione presentano particolare
importanza le unità sanitarie locali (U.S.L.) o aziende sanitarie locali (A.S.L.).
U.S.L. è un’azienda dotata di personalità giuridica pubblica ed autonomia
imprenditoriale. Suo organo principale è il Direttore Generale che è titolare di
tutti i poteri di gestione ed è nominato dalla regione. Egli a sua volta nomina il
Direttore Sanitario e quello Amministrativo; il primo dirige i servizi sanitari a
fini organizzativi ed igienico- sanitari, il secondo dirige i servizi amministrativi.
Il Collegio Sindacale verifica l’amministrazione economica dell’azienda ed è
composto da cinque membri. Oltre alle U.S.L., l’organizzazione sanitaria
regionale si articola nelle Aziende Ospedaliere che derivano dallo scorporo delle
U.S.L. dagli ospedali di rilievo nazionale o interregionale.
Comuni
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20
Il Comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli
interessi e ne promuove lo sviluppo. Il territorio dei comuni può essere
modificato dalla regione con legge. Il comune appare come un microcosmo
sociale, composto da individui e formazioni sociali che trovano in questo ente il
loro organo rappresentante. La comunità di abitanti si identifica nella stessa
collettività dei cittadini residenti nel comune, nella frazione e legati tra loro dal
vincolo di abitare nel medesimo nucleo abitativo oppure in collettività parziali e
settoriali nell’ambito di quella. Questa comunità può coincidere con l’intera
comunità dei residenti del comune ovvero con gli abitanti di uno dei nuclei
abitativi compresi nel territorio comunale.
Organizzazione Comunale
Gli organi fondamentali del Comune sono: Consiglio, Giunta e Sindaco.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
o Consiglio, è l’organo politico formato da membri eletti dalla popolazione
ed è presieduto dal Sindaco; funge da segretario il Segretario
Comunale. Il Consiglio può deliberare intorno ad iniziative da assumere
da parte dell’ente.
o Giunta Comunale, è nominata dal Sindaco e le sue funzioni si estendono
a tutti gli atti che non sono riservati dalla legge al Consiglio, al Sindaco.
Diventa, quindi, l’organo residuale che collabora col Sindaco.
o Sindaco, è il responsabile dell’amministrazione del comune e nomina,
designa e revoca i rappresentanti del comune presso enti, aziende e
istituzioni varie. Egli è titolare del potere di ordinanza.
Giunta, Sindaco e assessori costituiscono l’esecutivo comunale.
Il Collegio dei Revisori è composto di tre membri; è l’organo di consulenza del
Consiglio Comunale in ordine alla gestione economico – finanziaria dell’ente,
sulla cui regolarità esercita la vigilanza.
Il Difensore Civico svolge un ruolo di garante dell’imparzialità e del buon
andamento della P.A. comunale o provinciale, segnalando abusi, disfunzioni,
ritardi della P.A. nei confronti dei cittadini.
Il Segretario Comunale è posto al vertice amministrativo dell’ente e
sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e dei responsabili degli
uffici e ne coordina l’attività. Ciò accade nei casi in cui il Sindaco non provvede
a nominare il Direttore Generale. In tal caso, è al vertice dell’ente il Direttore
Generale che ha funzioni coordinate con quelle del Segretario. Nel territorio
comunale possono essere presenti più nuclei abitativi; in questo caso si
distingue il nucleo abitativo principale (capoluogo), che in genere dà il nome al
comune, dagli altri nuclei (frazioni) che vengono individuati e delimitati dal
comune stesso. A livello sub comunale, l’articolazione territoriale fondamentale
è la circoscrizione di decentramento che è obbligatoria per i comuni con
popolazione superiore a 250'000 abitanti. È un organismo di partecipazione, di
consultazione e di gestione dei servizi di base, nonché di esercizio delle
funzioni delegate dal Comune.
Servizi Pubblici Locali
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Servizi Sociali è il complesso di prestazioni erogate a soddisfazione di taluni
“diritti sociali” individuati dalla Costituzione. Si tratta di prestazioni che non
individuano nel lucro la finalità preminente del gestore che è mosso piuttosto
21
Esistono anche organizzazioni comunali intese alla gestione dei servizi pubblici
locali, soprattutto quelli di rilevanza economica, quelli cioè che possono essere
gestiti in forma d’impresa.
da motivazioni di carattere ideale. Sono tipologie di servizi calibrati sulle
effettive caratteristiche delle persone che ne beneficiano.
Servizi Economici sono erogati a favore di una platea indifferenziata di utenti e
costituiscono prestazioni fungibili e standardizzate.
Forme organizzative dei Servizi Pubblici Locali
Azienda Speciale, è un ente pubblico economico legato da una relazione di
strumentalità con l’ente locale, nell’ambito della quale, quest’ ultimo, esercita i
poteri ed è tenuto a determinati oneri. È dotata di un proprio statuto che ne
disciplina il funzionamento.
Istituzione, è un organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi
sociali; è dotato di autonomia gestionale.
Gestione in house, è un modello previsto per la gestione dei servizi a rilevanza
economica. In tali casi, l’ente locale opera mediante un soggetto quale la
società, formalmente da esso separata.
Servizio affidato a società miste, il servizio viene affidato a queste società nelle
quali l’ente locale titolare del servizio può essere presente con una
partecipazione anche maggioritaria.
Affidamento diretto in favore di società a capitale interamente pubblico, è una
modalità di gestione del servizio prevista eccezionalmente; l’ente locale titolare
del servizio partecipa a questo affidamento (quindi il capitale pubblico può
anche essere di pertinenza di altri enti pubblici).
Associazionismo Comunale
La forma associativa non pregiudica l’autonomia degli enti locali anzi la esalta
visto che consente agli amministratori dei singoli enti in posizione di parità
come gli altri, di gestire funzioni e compiti che altrimenti non avrebbero la
capacità di gestire e, quindi, non sarebbero loro conferiti.
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22
L’Unione dei Comuni è un ente locale costituito da due o più comuni allo scopo
di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza. Il
Presidente deve essere scelto tra i sindaci dei comuni.
Le Comunità montane, sono unioni di comuni, enti locali costituiti fra comuni
montani e parzialmente montani (anche appartenenti a province diverse) per
la valorizzazione delle zone montane e per l’esercizio associato delle funzioni
comunali.
Associazioni tra comuni la regione individua con la legge gli ambiti territoriali
adeguati alla gestione dei servizi sociali e sanitari promuovendo forme di
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
cooperazione fra gli enti locali territoriali e, se necessario, promuovendo forme
anche obbligatorie di associazione tra gli enti stessi.
Consorzi; i comuni hanno la facoltà di unirsi in consorzio tra loro o con la
provincia per provvedere a determinati servizi o opere di comune interesse.
Province e Città Metropolitane
La Provincia è un ente locale intermedio tra comune e regione; rappresenta la
propria comunità, ne cura gli interessi, ne promuove e ne coordina lo sviluppo.
La città metropolitana è un ente del governo territoriale proprio delle aree
metropolitane, che raggruppa in sé le funzioni della provincia e dei comuni
compresa nell’area stessa.
Uffici privati (munera) nell’amministrazione pubblica
L’amministrazione non sempre è esercitata dalle organizzazioni pubbliche
mediante loro uffici. Si danno casi in cui l’esercizio di funzioni amministrative è
attribuito dalla legge a soggetti esterni alle organizzazioni pubbliche e in
genere privati, a loro volta persone fisiche o giuridiche: uffici privati – munera.
In tali casi, il soggetto esterno diviene titolare di un munus (compito) pubblico;
il munus non è parte dell’organizzazione pubblica. È un soggetto che esercita le
funzioni che gli sono conferite mediante la propria organizzazione e i propri
mezzi e, in corrispettivo, riceve un compenso da parte dell’amministrazione
pubblica. L’attività compiuta dal munus è interamente ad esso imputata e gli
effetti si imputano ai soggetti terzi destinatari della funzione. Ci sono casi in cui
il munus agisce in nome e per conto dell’organizzazione pubblica e ad essa
imputa determinati effetti (rappresentanza). I munera possono essere:

23

Legali: sono persone fisiche inquadrate in determinate posizioni
professionali alle quali la legge conferisce direttamente determinate
funzioni. Nell’ambito di questi munera emerge la figura del notaio e il
sistema organizzativo del notariato che è deputato all’esercizio di
funzioni pubbliche di primaria importanza nella vita di relazione.
Necessitati: si hanno quando la legge autorizza le P.A. ad avvalersi di
professionisti esterni per collocarli nella titolarità di uffici pubblici, in
genere previsti per far fronte a situazioni di necessità.
Convenzionali: sono soggetti privati costituiti in munera dall’autorità
amministrativa con scelta discrezionale, di regola attraverso
provvedimenti concessori o atti convenzionali.
Pagina

Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Disciplina generale
[capitolo 4]
dell’Organizzazione
Pubblica
La disciplina generale delle P.A. consta di una serie di istituti rapportabili
direttamente o indirettamente al principio costituzionale del buon andamento,
“cardine della vita amministrativa e quindi condizione dello svolgimento
ordinato della vita sociale”.
Buon Andamento
L’art 97 Cost. prevede che “i pubblici uffici sono organizzati secondo
disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e
l’imparzialità dell’amministrazione”. Tale articolo in particolare:
o Garantisce l’indipendenza e la neutralità della P.A. da influenze politiche
sia sotto il profilo attivo (buona amministrazione: raggiungimento più
opportuno, congruo dei fini della P.A.) che passivo (imparzialità della P.A.
verso i cittadini, impiegati, funzionari, etc.).
o Si indirizza immediatamente e programmaticamente al legislatore,
dettando i principi fondamentali che devono ispirare la legislazione, e alla
P.A. sulle quali grava il dovere di provvedere alla cura dei pubblici
bisogni.
Performance e controlli di gestione
Il principio del buon andamento ha avuto, in via legislativa, un’importante
declinazione dal recentissimo D. Brunetta, nel principio di trasparenza. Questo
viene definito come accessibilità totale delle informazioni concernenti ogni
aspetto dell’organizzazione allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del
rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità. Fondamentale, in ordine
al corretto funzionamento degli uffici, è assicurare le migliori prestazioni da
parte del personale (performance) che devono essere oggetto di attenta
programmazione, monitoraggio e valutazione.
Pagina
24
Riforma Brunetta
Ogni amministrazione è tenuta a misurare e valutare la performance; ogni
amministrazione è tenuta ad una serie di adempimenti nell’ambito dei quali
definire gli obiettivi che si intendono raggiungere. Le P.A. redigono
annualmente il piano della performance che è un documento programmatico
nel quale sono definiti indirizzi ed obiettivi strategici ed operativi, indicatori per
la misurazione e valutazione della performance. Entro il 30 giugno di ogni
anno, l’amministrazione, addotta la relazione sulla performance nel quale sono
rilevati i risultati raggiunti rispetto agli obiettivi programmati nel corso
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
dell’anno precedente. I soggetti direttamente chiamati all’attività di
misurazione e valutazione della performance sono soggetti esterni rispetto alle
responsabilità direttive dell’amministrazione. Il D. Brunetta prevede, a tal fine,
organismi dislocati a due livelli:
1. Organismo indipendente di valutazione della performance, è
costituito presso ogni amministrazione pubblica e sostituisce i servizi di
controllo interno; svolge una serie di compiti di monitoraggio circa il
funzionamento complessivo dell’amministrazione.
2. Commissione centrale per la valutazione, la trasparenza e
l’integrità delle amministrazioni pubbliche, è un organo
indipendente e separato rispetto alle singole amministrazioni pubbliche;
ha il compito di indirizzare, coordinare e sovrintendere all’esercizio
indipendente delle funzioni di valutazione, di garantire la trasparenza dei
sistemi di valutazione. Tutte le amministrazioni pubbliche sono soggette
al controllo della Corte dei Conti riguardo la gestione, quindi sulle diverse
operazioni di gestione.
Istituti di “deminutio” e di “privilegio”
Deminutio; gli enti non possono disporre di se stessi e della loro
organizzazione, se non negli spazi di libertà (discrezionalità) lasciati dalla legge
ai loro organi di governo.
Privilegio; le organizzazioni pubbliche usufruiscono nei loro rapporti con i terzi
di una serie di istituti di privilegio; istituti intesi a sottrarre l’ente
dall’applicazione di determinate norme di diritto comune, in genere poste a
tutela dei terzi.
Mezzi e Personale
Ogni organizzazione è composta di unità organizzative denominate uffici,
formate di uomini e di mezzi. I mezzi si possono distinguere in:
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Pagina
La gestione dei mezzi necessari al funzionamento degli uffici è compito di
appositi uffici per tutta l’organizzazione. La principale dotazione degli uffici è
rappresentata dalla risorsa uomo, cioè dal personale. La gran parte del
personale che presta servizio presso le P.A. è legato ad esse da un rapporto di
lavoro a carattere professionale. In ogni organizzazione pubblica ci sono:
25
o Beni immobili, nei quali l’ufficio è dislocato e vi svolge la sua attività
(sede dell’ufficio);
o Beni mobili, consumabili e non, e il macchinario, necessari per lo
svolgimento delle attività d’ufficio;
o Il Danaro, necessario per il funzionamento dell’ufficio.
o Uffici di direzione politica, quelli, cioè, a titolarità politica;
o Uffici professionali, quelli cui sono preposti funzionari professionali.
Il rapporto di ufficio
È la disciplina concernente la preposizione del personale agli uffici nei quali
l’amministrazione si articola.
Investitura nell’ufficio
Il rapporto di ufficio si instaura con l’atto di investitura del titolare. Esso può
avere diversa natura e si può instaurare mediante un procedimento di nomina
o di elezione.
Conferimento di incarichi dirigenziali
L’investitura negli uffici dirigenziali avviene sulla base di un procedimento che
consta di un atto di nomina di competenza delle autorità indicate dalla legge
(Ministro, Sindaco, etc.). Questo atto prende il nome di provvedimento di
conferimento dell’incarico dirigenziale.
Procedimenti di nomina
Con l’atto di nomina l’amministrazione esprime la propria volontà di scegliere
una determinata persona quale responsabile di un determinato ufficio. Il
procedimento di nomina si conclude con atto monocratico o con una
deliberazione collegiale.
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Procedimenti di elezione
L’elezione costituisce la forma assolutamente più diffusa per l’investitura dei
titolari degli organi politici. Nel procedimento elettorale sono chiamate ad
esprimersi una pluralità di persone che può consistere nell’intera collettività dei
cittadini dotati dei requisiti richiesti dalla legge (corpo elettorale) o si può
costituire un collegio in senso proprio. Nel caso di corpo elettorale il voto è
espresso da parte di ogni singolo avente diritto, e i nominativi da indicare sono
scelti tra persone fisiche che hanno titolo per essere elette. In alcuni casi
possono essere scelti solo tra i candidati; sono eletti all’ufficio coloro che hanno
ottenuto il numero di voti richiesti. Nell’ambito dei collegi il procedimento
elettorale ha le caratteristiche strutturali appena indicate; il collegio per poter
procedere alla elezione, deve essere ritualmente convocato e costituito, quindi
una volta raggiunto il quorum strutturale. La votazione avviene, di regola,
mediante espressione di volontà del singolo membro del collegio manifestata in
segreto; la determinazione degli eletti avviene attraverso il meccanico
conteggio dei voti. Per essere nominati o eletti alla titolarità di uffici pubblici
occorrono requisiti soggettivi stabiliti dalla legge; un primo ordine di requisiti
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
concerne qualità proprie della persona, in tal caso si parla di requisiti di
accessibilità d’ufficio (es. cittadinanza italiana, requisito dell’età, etc.). Un altro
ordine di requisiti concerne situazioni nelle quali si trova la persona, la cui
presenza è ritenuta incompatibile con l’ufficio di cui si tratta; in tali casi si parla
di incompatibilità.
Illegittimità dell’atto di investitura (“funzionario di fatto”)
Nel caso di investitura illegittima del titolare nell’ufficio si ha il fenomeno
denominato funzionario di fatto. Funzionario di fatto è l’ipotesi in cui l’atto di
investitura del titolare dell’organo sia viziato o manchi del tutto. Gli atti assunti
dal funzionario di fatto possono essere a loro volta annullati su ricorso dei
soggetti contro interessati o anche in via di autotutela ove ne sussistano i
presupposti, per illegittimità derivata dall’atto di nomina del titolare dell’organo
che li ha emanati. Per quanto concerne il regime giuridico degli atti compiuti
dal funzionario di fatto si ritiene che, una volta decorsi i termini per
l’impugnativa dell’atto di investitura, gli atti sono validi, fatta salva sempre la
loro impugnabilità per un vizio diverso da quello di incompetenza.
Sostituzione nella titolarità dell’ufficio
Il titolare dell’ufficio si può trovare, nel corso del rapporto, in situazioni di
temporanea incapacità alla tenuta dell’ufficio. Alla temporanea vacanza
dell’ufficio si fa fronte mediante gli istituti della supplenza e della reggenza,
intesi ad assicurare la necessaria continuità dell’ufficio pubblico, che in nessun
caso può rimanere “scoperto” per mancanza del titolare.
Supplenza, è l’istituto mediante il quale un soggetto, titolare di altro ufficio
nell’ambito dell’amministrazione, subentra al titolare nella titolarità dell’ufficio
durante la temporanea vacanza di questo. Il supplente subentra nell’ufficio in
via automatica.
Reggenza, è l’istituto mediante il quale altro soggetto, titolare di altro ufficio,
viene nominato a ricoprire l’ufficio per il tempo necessario (incarico interinale).
La differenza tra i due istituti è che la supplenza è normativamente
predeterminata, mentre alla reggenza si provvede laddove non sia previsto
l’istituto della supplenza. Il titolare temporaneo dell’ufficio (supplente o
reggente che sia) subentra nella pienezza delle funzioni dell’ufficio stesso.
o La persona del titolare (morte, impedimento permanente);
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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La cessazione del rapporto di ufficio può avvenire per molteplici cause, che
riguardano:
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Cessazione del rapporto di ufficio e “sistema delle spoglie”
o Le sue dimissioni, che devono essere espressamente accettate
dall’Amministrazione in un tempo “congruo”;
o Il rapporto di ufficio che a lui fa capo, come la scadenza del termine nei
rapporti a termine, la rimozione, il sopravvenire di una causa di
incompatibilità.
Il rapporto di ufficio dirigenziale è sempre a termine e cessa, quindi, per regola
allo scadere del termine stabilito o per risoluzione consensuale delle parti.
L’incarico, per regola, viene rinnovato salvo che risulti il mancato
raggiungimento degli obiettivi prefissati.
Sistema delle spoglie, la titolarità di alcuni uffici collocati in posizione apicale
viene a cessare allo scadere del mandato dell’organo politico che ha conferito
l’incarico oppure entro un termine stabilito dalla legge. Alla titolarità dell’ufficio
dovrà provvedere il nuovo organo politico, il quale presceglie soggetti
“individuati intuitus personae”.
Vacanza dell’ufficio e Prorogatio
In conseguenza della cessazione del rapporto di ufficio si verifica la vacanza
dell’ufficio (definitiva e permanente). Ciò rende necessario provvedere alla
nomina o all’elezione del nuovo titolare da parte dell’Amministrazione
competente. Nelle more, la continuità dell’ufficio, è assicurata mediante gli
istituti della supplenza o della reggenza. Per gli uffici a titolarità onoraria opera
il principio della prorogatio, secondo il quale, il titolare scaduto resta in carica
in attesa del nuovo titolare investito dell’ufficio come per legge. Nel periodo di
prorogatio gli organi possono adottare esclusivamente atti di ordinaria
amministrazione, nonché atti urgenti ed indifferibili. Decorso il termine di
proroga, i precedenti titolari, decadono in toto dalla titolarità dell’ufficio.
Tipologia degli uffici
Uffici monopersonali e uffici collegiali
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28
Gli uffici si distinguono in monopersonali (monocratici) e pluripersonali, a
seconda che siano composti da una persona fisica ovvero da una pluralità di
persone fisiche. Per quanto concerne gli organi, si deve tuttavia avvertire che
la titolarità pluripersonale, significa necessariamente collegialità.
Organo Monocratico: agisce attraverso una persona fisica che forma la sua
volontà secondo il processo naturale – psichico proprio di tali persone, in
quanto soggetti dotati della capacità di agire.
Organo Collegiale: la formazione e l’espressione della volontà collegiale
necessita di un’apposita disciplina giuridica che consente al collegio di agire. Il
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
collegio può essere definito come una pluralità di presone fisiche individuata
nel numero e nella qualificazione dei suoi membri, chiamate ad agire non in
maniera indifferenziata e separata ma in maniera unitaria.
Disciplina della collegialità
Una volta nominati o eletti tutti i suoi membri, il collegio, è in astratto
costituito: da questo momento esso può costituirsi in concreto ed iniziare a
funzionare. Per la costituzione in concreto i membri del collegio devono essere
espressamente convocati, perché il collegio sia formalmente costituito, occorre
che siano fisicamente presenti un certo numero di membri (quorum
strutturale). In assenza di esplicita previsione sul punto, il quorum strutturale
si ritiene formato con la presenza della metà dei componenti il collegio più uno.
In alcuni casi la legge prevede che per la formale costituzione del collegio
occorre la presenza di tutti i suoi membri (collegi prefetti). Una volta costituito
formalmente il collegio il membro presidente che ha il compito di dirigere i
lavori sottopone al collegio i singoli argomenti previsti nell’ordine del giorno. Il
presidente o altro membro del collegio presenta una proposta di deliberazione,
sulla quale si apre la discussione; una volta che questa è conclusa si passa alla
votazione. I membri possono anche astenersi dall’esprimere il voto anzi, in
alcuni casi l’astensione è dovuta (quando il membro del collegio si trova in
situazione di incompatibilità rispetto all’oggetto della deliberazione). Nel corso
della discussione e della votazione la proposta può venire modificata sulla base
di proposte parziali di modifica (emendamenti) che possono essere presentate
da ciascun membro del collegio; come può venire anche interamente sostituita.
Il lavoro dell’organo collegiale può svolgersi alla presenza esclusivamente dei
membri del collegio; la presenza di estranei alla discussione è considerata
viziante la legittimità della deliberazione.
Deliberazione collegiale
La volontà collegiale è assunta con la deliberazione che deve essere tradotta in
forma scritta; questa attività si denomina verbalizzazione. Il segretario redige
un verbale nel quale descrive la discussione; questo è un atto che ha capacità
di produrre certezza pubblica.
Le relazioni tra uffici (interorganiche)
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Tra uffici e organi di una stessa organizzazione pubblica intercorrono rapporti
giuridici articolati; si danno due tipi principali, che si possono considerare come
modelli di tali relazioni: relazioni di equiordinazione, relazione di gerarchia.
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Equiordinazione e gerarchia
Equiordinazione: gli organi sono tra loro in posizione paritaria, cioè nessuno di
essi ha poteri di supremazia nei confronti degli altri.
Gerarchia: l’organo sovraordinato è dotato, nei confronti del subordinato, di
una serie di poteri a fronte dei quali quest’ultimo si trova in una posizione di
soggezione.
Gerarchia in senso stretto e gerarchia in senso lato
Gerarchia in senso stretto
Tra gli organi non sussiste una vera e propria separazione di competenza, ma
la competenza si viene a confondere con l’attribuzione nell’ambito della quale
tutti gli organi possono agire secondo criteri di distribuzione dei compiti fissati
dal vertice dell’organizzazione. L’organo sovraordinato determina il contenuto
della singola azione che l’organo subordinato deve porre in essere.
Gerarchia in senso lato
I poteri spettanti agli organi sovraordinati nei confronti dei subordinati sono
notevolmente diversi rispetto a quelli del primo modello (potere di direzione,
poteri di controllo, potere di sostituzione, sussiste se espressamente previsto
dalla legge).
Coordinamento
Il superiore gerarchico, nell’esercizio dei suoi poteri, assicura il coordinamento
tra i diversi uffici a lui sottoposti. L’esigenza del coordinamento nel lavoro degli
uffici è proprio quella che sta alla base del fondamentale potere di direzione.
Nelle relazioni di equiordinazione, non essendovi alcun ufficio sovraordinato
rispetto agli altri, occorre prevedere appositamente una struttura di
coordinamento. Si rinvengono due modelli:
1. In qualche caso, è costituito un organo collegiale nel quale tutti gli uffici
equiordinati sono rappresentati;
2. In altri casi, ad uno degli uffici equiordinati viene espressamente
conferito dalla legge il compito del coordinamento.
Inderogabilità dell’ordine legale delle competenze
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Fondamentale nelle relazioni interorganiche è il principio di competenza.
Ciascun organo ha l’ambito delle proprie funzioni che, in quanto tale, non può
essere derogato per volontà dell’Amministrazione.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Avocazione
È un atto con il quale un organo esercita i compiti, spettanti ad un altro
organo, in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico e
indipendentemente
dall’adempimento
dell’organo
istituzionalmente
competente.
Delegazione
È un rapporto giuridico caratterizzato da ciò: un ente (o un organo) titolare di
un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di
determinati interessi pubblici attribuisce ad un altro ente, con proprio atto,
l’esercizio del potere stesso. La delegazione è ammessa solo nei casi previsti
dalla legge. Nell’atto di delegazione (che è in forma scritta) può essere stabilita
la durata della delega, le istruzioni, i criteri e gli obiettivi per l’esercizio del
potere da parte del delegato. La delega può sempre essere revocata dal
delegante.
Delega di firma
Un organo, pur mantenendo la piena titolarità circa l’esercizio di un
determinato potere, delega ad altro organo il compito della firma degli atti nei
quali il potere stesso si esercita. L’atto firmato dal delegato resta formalmente
imputato all’organo delegante, ed è quest’ultimo che risponde verso i terzi
degli atti firmati dal delegato.
Sostituzione
La sostituzione ha come presupposto l’inerzia dell’organo sostituto
nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione,
previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un
altro organo.
Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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La gran parte dei pubblici agenti è formato da personale professionale, che può
essere definito come quello legato all’organizzazione nella quale è inserito da
un rapporto di “lavoro” subordinato “nel quale il prestatore di lavoro si obbliga
mediante retribuzione a collaborare nell’Amministrazione pubblica, prestando il
proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione
dell’amministrazione pubblica. Detto rapporto tradizionalmente denominato
pubblico impiego, adesso più precisamente si dice rapporto di lavoro dei
dipendenti (o alle dipendenze) delle P.A.
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Pubblico Impiego
Istituti pubblicistici nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle P.A.
Questo rapporto di lavoro resta soggetto ad alcuni istituti pubblicistici che
possono essere raggruppati sulla base di tre principi che vanno a caratterizzare
tutta l’organizzazione pubblica.
I° Principio: le P.A. hanno una disposizione di personale che deve essere
predeterminata dalla legge. Ciascuna amministrazione usufruisce della risorsa
personale non liberamente ma sulla base di un atto amministrativo che ogni
amministrazione deve adottare (dotazione organica). Nell’ambito della
dotazione di ciascuna P.A. è stabilito il ruolo del personale che è un elenco
nominativo secondo le diverse qualifiche ricoperte dalle persone in servizio
presso quell’Amministrazione che segue un ordine, in genere, secondo
anzianità di servizio.
Concorso pubblico
II° Principio: al rapporto di lavoro con le P.A. si accede per concorso. Questo è
strutturato in tre fasi:
1. Bando di concorso attraverso il quale la P.A. rende noto che intende
procedere all’assunzione di determinate unità di personale. Coloro che
hanno le qualità indicate nel bando possono presentare la domanda
all’Amministrazione.
2. Selezione degli aspiranti avviene mediante valutazione tecnica dei
titoli e mediante prove di esame da parte di una commissione.
3. Formazione della graduatoria da parte della commissione che deve
essere approvata dagli organi competenti dell’Amministrazione che ha
bandito il concorso. Sulla base della graduatoria approvata
dall’Amministrazione questa procede alle assunzioni di personale
mediante contratti individuali.
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Posizione organica e stabilità del rapporto
III° Principio: una volta assunto mediante contratto individuale, l’impiegato
viene inserito in una determinata posizione nell’ambito dell’organico
dell’Amministrazione. A questa posizione corrisponde una determinata qualifica
ed una retribuzione (posizione organica). L’impiegato acquista, così, il diritto a
svolgere le mansioni proprie di quella qualifica e non altre. Il rapporto di lavoro
può essere a tempo indeterminato o determinato ed è prevista la mobilità
ordinaria del personale tra P.A. Altra forma di mobilità è prevista per il caso di
eccedenze di personale rilevate nelle P.A.: il personale in disponibilità viene
iscritto in appositi elenchi e riceve, per un certo periodo di tempo, un’indennità
determinata dalla legge. Trascorso questo tempo il rapporto di lavoro s’intende
definitivamente risolto. Il rapporto di lavoro pubblico cessa solo per cause
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
previste dalla legge e l’impiegato non può essere privato del suo ufficio, tranne
nei casi previsti dalla legge (diritto d’ufficio).
Doveri d’ufficio
Sono identificati come:
o Obblighi d’imparzialità: correttezza, collaborazione e trasparenza nei
confronti dei cittadini e dell’utenza;
o Obblighi
di
efficienza
nello
svolgimento
delle
funzioni
e
dell’organizzazione del lavoro;
o Divieto di sfruttare nella vita sociale la posizione pubblica ricoperta;
o Divieto di divulgare notizie d’ufficio, specie se possono arrecare danno
all’immagine dell’amministrazione;
o Divieto di partecipazione ad organizzazioni la cui attività possa arrecare
danni all’amministrazione.
Principi della gestione finanziaria
Finanza da tributi
Le organizzazioni pubbliche hanno bisogno di mezzi finanziari per la loro
sussistenza organizzativa nonché per lo svolgimento all’esterno delle attività
cui sono tenute. L’enorme aumento dei compiti pubblici, ha prodotto un
incremento elevatissimo dell’ammontare complessivo della spesa pubblica, e
quindi la necessità di mezzi finanziari sempre più ingenti da parte
dell’organizzazione pubblica nel suo complesso. Le entrate con le quali le
pubbliche Amministrazioni fanno fronte alle loro spese, provengono in massima
parte da prestazioni patrimoniali cui tutti i cittadini sono tenuti ad adempiere in
ragione della loro “capacità contributiva”. Ci troviamo dunque di fronte, ad una
finanza da tributi nella quale il versante dell’entrata è pressoché interamente,
salve entità trascurabili, rappresentato dai mezzi raccolti mediante il prelievo
tributario. Il sistema fiscale italiano è caratterizzato dall’accentramento del
prelievo tributario nello Stato. Durante gli anni, si è affermata una tendenza a
rafforzare i poteri fiscali delle regioni e degli enti locali (fenomeno noto come
federalismo fiscale). Questo tende a sostituire i trasferimenti erariali in favore
di regioni ed enti locali, con entrate proprie degli enti.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Le P.A. sono tenute al rispetto degli obblighi di finanza pubblica stabiliti ogni
anno dalla legge finanziaria dello Stato; questi corrispondono al conseguimento
degli obiettivi di finanza pubblica stabiliti in sede di UE nell’ambito del patto di
stabilità. Questo contiene parametri di riferimento in materia di debito e di
indebitamento degli Stati membri. Tutte le P.A., in un esercizio finanziario,
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Vincoli della spesa e bilancio preventivo
devono adottare un documento chiamato bilancio preventivo; in esso sono
rappresentate tutte le entrate e tutte le spese che l’ente prevede di acquisire o
effettuare nel corso dell’esercizio (coincidente con l’anno solare). Il bilancio
preventivo può essere espresso in termini di competenza e in termini di cassa.
Il bilancio di competenza è quello in cui sono rappresentate le entrate che si
prevede vengano accertate nel corso dell’esercizio, e le spese che si prevede
vengano impegnate da parte dell’ente. Nel bilancio di cassa le previsioni di
entrata e di spesa sono riferite rispettivamente alla riscossione e al
pagamento. I vincoli derivanti dalle previsioni di cassa e di competenza sono i
seguenti:
o Non possono essere pagate, nel corso dell’esercizio, per un
determinato oggetto somme eccedenti rispetto a quanto fissato nel
capitolo;
o Non possono essere impegnate per quel determinato oggetto somme
maggiori di quanto fissato nel capitolo.
Procedimenti di spesa
Sono quei procedimenti intesi agli adempimenti degli obblighi. Qualsiasi atto o
fatto produttivo in capo all’Amministrazione di un obbligo di pagare somme di
denaro, una volta divenuto efficace, dà luogo ad un procedimento di spesa.
Rendiconto
È un documento contabile nel quale sono rappresentate le entrate
effettivamente accertate e le spese effettivamente impegnate, nonché le
entrate e le spese incassate e pagate. Il rendiconto segue l’approvazione del
bilancio preventivo del successivo esercizio; questo documento serve anche a
valutare l’efficienza e la funzionalità dell’ente.
Tipologia delle attività di Amministrazione e principi
generali [capitolo 5]
L’attività amministrativa tra Diritto Amministrativo e Diritto Comune
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Amministrazione mediante atti giuridici: Amministrazione finale e strumentale
L’Amministrazione è attività servente gli interessi della collettività e, perciò,
non libera ma sempre vincolata in qualche modo, finalizzata al raggiungimento
di scopi predeterminati, che nello Stato democratico sono quelli posti dalla
legge. L’Amministrazione, nell’esperienza moderna, segue un modulo tipico di
azione giuridica che è quello dell’esercizio del potere e l’instaurazione di
rapporti giuridici di diritto pubblico con i terzi. Le attività giuridiche di
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
amministrazione si esprimono in atti a contenuto generale, non direttamente
destinati a singoli soggetti ma che comunque li vincolano; queste attività sono
accomunate nella nozione di Amministrazione finale. A queste attività si
affiancano quelle dell’amministrazione strumentale, intese ad assicurare la
legalità e la correttezza delle prime; in genere, queste attività, sono imputate
ad organi dei quali è assicurata la competenza tecnico – professionale tale da
garantirne l’imparzialità rispetto agli interessi alla cui cura l’Amministrazione
finale è finalizzata.
Servizi pubblici
Nella nostra società i pubblici poteri sono chiamati ad assicurare ai cittadini
una serie di servizi, consistenti di operazioni e prestazioni di vario tipo. Sono
attività necessarie che costituiscono amministrazione sostanziale e che
necessitano di apparati organizzativi complessi e personale specializzato; il
servizio può essere gratuito o a pagamento. Tutte queste attività si
denominano servizi pubblici, che devono essere svolti in concreto,
costantemente nel tempo e in maniera continua sul territorio. È compito dei
pubblici poteri assicurare lo svolgimento di queste attività, regolandone le
modalità di svolgimento o controllandone il corretto svolgimento.
Nell’esperienza più recente le P.A. sono diventate, principalmente, soggetti
regolatori di attività altrui rese in forma di attività d’impresa a favore della
collettività.
Diritto Pubblico e Diritto Privato
Le P.A. sono soggetti giuridici dotati della capacità giuridica generale;
rispondono per i danni prodotti a terzi sia nell’ambito dei rapporti contrattuali
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Responsabilità civile delle P.A.
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Le attività giuridiche nelle quali si esprime l’amministrazione si distinguono in
attività di diritto pubblico e in attività di diritto privato. La P.A. nell’adozione di
atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo
che la legge disponga diversamente. Le P.A. in ogni manifestazione del loro
agire, sono sempre soggette al principio di economicità, che è applicazione del
principio del buon andamento nonché al principio della parità di accesso che è
applicazione del principio di imparzialità; e quest’ultimo principio viene
realizzato nel nostro ordinamento attraverso il procedimento amministrativo di
aggiudicazione che precede la stipulazione dei contratti. Un settore assai
importante che ha visto la sostituzione di moduli di azione negoziali a quelli di
diritto amministrativo è il settore del pubblico impiego, nel quale, ormai, le P.A.
operano come privati datori di lavoro. Ma anche in questa disciplina restano
spazi significativi di diritto pubblico.
che
extracontrattuali.
Il
fatto
o
l’atto
dell’agente
è
imputabile
all’Amministrazione della quale egli è titolare di un organo, o ad essa legato
attraverso un rapporto di ufficio, o da essa dipendente nell’ambito di un
rapporto di servizio. I terzi, perciò, possono agire direttamente nei confronti
dell’Amministrazione per chiedere il risarcimento dei danni, visto che è
l’amministrazione a rispondere del fatto illecito dell’agente.
Principi generali dell’attività amministrativa
Caratteri generali dell’attività amministrativa di diritto pubblico
L’attività amministrativa è sempre funzione servente di interessi della
collettività, mai posta in essere nell’interesse proprio del soggetto agente
(attività di servizio). L’attività amministrativa non è mai libera ma sempre
predeterminata dalle norme. I principi dell’attività amministrativa sono intesi
ad assicurare la migliore amministrazione in sé, come quella servente gli
interessi collettivi. Questi principi sono desumibili e affermati dall’art 97 Cost.,
dall’art. 41 Carta dei Diritti UE e l’art. 1 L. Proc. Amm.vo.
Principio di legalità
Afferma la corrispondenza dell’attività amministrativa alle prescrizioni di legge;
questo principio attiene, particolarmente, ai rapporti fra legge ed attività
amministrativa. Il principio di legalità si articola a sua volta in due principi:
1. Il principio della predeterminazione normativa del potere;
2. Il principio del vincolo del fine.
Potere è la capacità di un determinato soggetto di adottare determinati atti e
perciò di produrre determinati effetti nell’ambito dell’ordinamento. Ogni potere
è previsto da una norma e ciò è strettamente connesso col principio di
azionabilità, posto a tutela dei terzi che dall’esercizio del potere possono subire
conseguenze pregiudizievoli (e rivolgersi al giudice competente).
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36
Vincolo nel fine
L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge. Il fine è lo
scopo di interesse pubblico che l’Amministrazione è tenuta a perseguire
nell’esercizio in concreto del potere. Ogni potere amministrativo è conferito ad
una determinata attività per il perseguimento di determinati scopi di interesse
pubblico che sono quelli che la stessa legge determina; infatti, ogni
amministrazione è costituita con una particolare missione cui essa deve
attendere in tutta la sua azione. Il principio del vincolo nel fine comporta che
ogni scelta che l’amministrazione adotti nell’ambito della sua discrezionalità
deve essere sempre correlata al fine che ad essa è imposto; perciò di ogni
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
scelta devono essere evidenziate le regioni circa la necessità e opportunità di
essa in relazione a quel fine (principio dell’obbligo di motivazione).
Ragionevolezza
In forza di tale principio, l’azione amministrativa deve adeguarsi ad un canone
di razionalità operativa, così da evitare decisioni arbitrarie irrazionali. La
violazione di detto principio comporta un vizio di eccesso di potere.
Imparzialità
Indica il carattere di un’azione che non può favorire l’una o l’altra situazione
nella quale và ad operare le sue scelte: divieto di discriminazione.
Proporzionalità
Singole situazioni facenti capo a determinati soggetti non devono essere
sacrificate al di là di ciò che è strettamente necessario.
Pubblicità
Gli atti che compongono il procedimento amministrativo devono poter essere
conosciuti dai singoli soggetti terzi portatori degli interessi, i quali hanno perciò
il diritto di accedere ai fascicoli e ai documenti d’ufficio.
Legittimo affidamento
Secondo questo principio, una situazione di vantaggio assicurata in capo a una
persona, o a un’impresa, da un atto dell’autorità amministrativa, non può
essere successivamente rimossa se non a fronte di insuperabili e motivate
esigenze di interesse pubblico.
Azionabilità
Ogni interesse giuridicamente protetto che venga sacrificato ingiustamente
nell’esercizio in concreto del potere, deve trovare tutela davanti a un giudice
terzo ed imparziale che esercita la sua giurisdizione nei modi stabiliti dalla
legge.
Buon Andamento e Buona Amministrazione
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37
Buon andamento significa buona amministrazione, cioè un’amministrazione
capace di produrre risultati utili per la collettività, i migliori servizi con i mezzi
disponibili.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Economicità
Significa la produzione dei migliori risultati compatibilmente alle risorse
disponibili. Al principio di economicità è collegato l’obbligo di non aggravare il
procedimento, se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo
svolgimento dell’istruttoria (principio del non aggravamento).
Efficacia
Designa l’attitudine di una singola azione amministrativa o di un complesso di
azioni, alla produzione dei risultati pratici stabiliti; programmati dalla stessa
amministrazione o imposti dalla legge.
Precauzione
Al buon andamento è rapportabile il principio di precauzione, per cui a fronte di
determinate situazioni di rischio per alcuni settori (per es. ambientale)
l’Amministrazione può adottare provvedimenti di cautela che producono effetti
sino a che la situazione non risulti definitivamente chiarita dal punto di vista
della sussistenza dei rischi.
Il modulo tipico di esercizio del potere e i rapporti giuridici di Diritto
Pubblico
Potere Amministrativo e Imperatività
Il potere amministrativo è una posizione soggettiva di un’autorità
amministrativa che le consente (e impone) di porre in essere determinati atti
giuridici, produttivi di determinati effetti, al fine di curare determinati interessi
collettivi. Ogni potere amministrativo può essere configurato come una
capacità speciale conferita dalla norma alla singola autorità amministrativa. Il
potere non può essere esercitato per il soddisfacimento di interessi diversi da
quello per la cui cura è stato attribuito a quella determinata autorità. Il
contenuto dispositivo dei relativi atti d’esercizio è il risultato della unilaterale
volontà dell’autorità amministrativa titolare del potere che a sua volta è tenuta
a determinarsi in funzione esclusiva del soddisfacimento dell’interesse pubblico
(imperatività).
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Rapporti giuridici di Diritto Pubblico: l’interesse legittimo
L’esercizio del potere instaura concreti rapporti giuridici con soggetti terzi; i
soggetti che “colloquiano” nell’ambito del procedimento in ordine all’esercizio
del potere vengono identificati come portatori di interessi legittimi. L’interesse
legittimo è una situazione soggettiva attiva qualificata in base a determinati
caratteri, ogni situazione soggettiva presuppone un interesse di cui il soggetto
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
è portatore e ne ha la disponibilità. I soggetti terzi possono trovarsi in
posizione di:


Soggezione, è la situazione di colui che deve subire gli effetti dell’atto di
esercizio del potere che si producono nella sua sfera giuridica
prescindendo dall’apporto della sua volontà.
Onere, è la situazione del soggetto che dell’atto di esercizio del potere
ha bisogno per il soddisfacimento di un suo interesse che, in genere, si
realizza mediante l’acquisto di un diritto, di uno status, di una facoltà o di
altra situazione di vantaggio.
Specie di interessi come situazioni protette
L’esercizio del potere suscita interessi in capo ai soggetti nella cui sfera
giuridica gli effetti stessi sono destinati a prodursi. La normativa costituzionale
assicura a tutti la facoltà di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e
interessi legittimi e proclama sempre ammessa contro gli atti della P.A. la
tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi. Infatti, a fronte di un
determinato episodio di esercizio del potere tutti coloro che sono portatori di
interessi qualificati hanno una certa protezione dall’ordinamento.
Parti necessarie ed eventuali dei rapporti giuridici di Diritto Pubblico
Le parti necessarie sono i soggetti nella cui sfera giuridica l’esercizio del potere
incide direttamente producendovi effetti giuridici in senso tecnico. Le parti
eventuali sono i soggetti che in relazione ad un singolo episodio di esercizio del
potere sono portatori di interessi qualificati circa l’oggetto stesso del
procedimento e, perciò, circa il bene che dall’esercizio del potere attraverso il
procedimento può venire prodotto.
Identificazione dell’interesse legittimo
L’interesse legittimo è individuato nella posizione di colui, il quale, si
contrappone all’esercizio del potere essendo titolare di una posizione giuridica
sostanziale lesa ad opera del potere amministrativo (sempre che la lesione
stessa abbia i caratteri della personalità, attualità e concretezza).
Contenuto dell’interesse legittimo
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Pagina
1. Poteri di partecipazione; il potere si esercita attraverso un procedimento
nel quale i titolari di interessi legittimi partecipano mediante la
rappresentazione del proprio interesse in ordine al concreto episodio di
esercizio del potere.
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Consiste di poteri strumentali che sono di due specie:
2. Poteri di reazione; hanno ad oggetto il potere già esercitato che si è
estrinsecato negli atti tipici previsti per il suo esercizio, e a fronte del
bene già prodotto in capo ad uno o ad alcuno dei portatori di interessi
legittimi.
Diritto soggettivo e interesse legittimo
Perché l’interesse legittimo possa configurarsi in concreto come situazione
risarcibile occorre che in esso sia riscontrabile un interesse sostanziale
correlato ad un bene, ingiustamente sacrificato. Cioè mediante l’esercizio
illegittimo del potere che dia luogo al sacrificio del bene assicurato al soggetto
dalla legge e perciò non rimuovibile per effetto dell’esercizio medesimo del
potere, non
sacrificabile in concreto per ragioni di interesse pubblico
nell’ambito della discrezionalità dell’Amministrazione.
La discrezionalità nell’esercizio del potere
Discrezionalità Amministrativa
Consiste in una facoltà di scelta da parte della P.A. fra più comportamenti
giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il
perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato. Il potere
discrezionale attribuito alla P.A. può avere una differente ampiezza, la P.A. può
avere:
o Una discrezionalità piena, cioè può scegliere sia se e quando
emanare l’atto, sia circa il contenuto dello stesso;
o Una discrezionalità parziale, cioè può scegliere se emanare o meno
l’atto, mentre il contenuto è vincolato oppure può scegliere il
contenuto da dare all’atto, mentre la sua emanazione è fissata dalla
legge a precisi presupposti.
Interessi primari e secondari
Gli interessi primari sono quelli per la cui cura il potere stesso è attribuito; il
perseguimento dell’interesse primario coinvolge una serie di interessi dei quali
l’autorità, nel suo agire, deve tener conto. Questi interessi sono chiamati
secondari. Ad ogni modo, in ogni scelta dell’Amministrazione è coinvolto un
interesse di carattere finanziario.
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Individuazione dell’interesse pubblico concreto
L’individuazione dell’interesse pubblico concreto nel quale si esprime la scelta
nell’ambito lasciato aperto dalla norma deve avvenire secondo criteri di
ragionevolezza (ogni scelta deve essere ragionevole). L’individuazione in
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
concreto del grado di massimizzazione dell’interesse primario a fronte degli
interessi secondari emersi deve essere consequenziale rispetto ai dati.
Discrezionalità e Ragionevolezza
Il criterio di ragionevolezza si articola in un’analisi in concreto delle scelte
effettuate in sede di esercizio del potere. L’amministrazione è tenuta ad
acquisire nella loro completezza, e a valutare con il massimo approfondimento
tutti gli interessi presenti nella situazione concreta nella quale l’esercizio del
potere và ad incidere in quanto tali. Inoltre, l’amministrazione è tenuta a
valutare comparativamente tra loro gli interessi e a soddisfare l’interesse
primario la cui cura è ad essa attribuita. La scelta nella quale si estrinseca il
potere si estende su tutto l’ambito “lasciato libero” dalla legge: fin dove le
norme prescrivono non c’è possibilità di scelta; dove le norme tacciono si
estrinseca la scelta.
Discrezionalità e merito
Nella cura dell’interesse, l’Amministrazione si muove sempre in un più o meno
ampio ambito di scelta; in questo ambito si esprime l’esercizio del potere e
l’amministrazione può agire entro i limiti posti dalla discrezionalità.
All’Amministrazione si presentano più scelte concrete nell’ambito delle quali
essa potrà muoversi con libertà: preferire l’una o l’altra diventa questione di
merito. Comunque la scelta finale deve essere motivata.
Poteri Amministrativi non discrezionali
Si hanno quando l’Amministrazione non è chiamata a valutare, a fronte di
esigenze di cura di determinati interessi, la migliore soluzione tra una pluralità
di scelte possibili ma, semplicemente, ad acclarare la sussistenza di fatti al fine
di adottare determinati atti e, perciò, produrre determinati effetti stabiliti dalla
legge.
Discrezionalità Tecnica
In questi casi la scelta dell’Amministrazione deve avvenire secondo criteri di
scienza e della tecnica. Può essere definita come la possibilità di scelta,
riconosciuta alla P.A., basata sulla verifica di determinati prerequisiti di natura
tecnica richiesti dalla legge.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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L’Amministrazione nel suo agire è tenuta ad applicare la legge in base in base
al principio di legalità. Il Consiglio di Stato afferma, in maniera esplicita, che la
discrezionalità tecnica esprime un concetto differente dal merito
amministrativo e, pertanto, non può essere a priori sottratto al sindacato da
41
Discrezionalità tecnica e accertamento giurisdizionale
parte del giudice amministrativo. Egli ha l’accesso diretto al fatto, anche a
seguito del venire meno delle limitazioni processuali.
Tipologia dei poteri amministrativi
Classificazioni
Il potere amministrativo indica una speciale capacità appartenente ad un
determinato soggetto, che si esprime nell’adozione di atti giuridici, in esito a
procedimenti produttivi di effetti. Una classificazione assai rilevante è quella tra
poteri discrezionali e non discrezionali; e, così, la distinzione tra poteri
discrezionali e vincolati. Una distinzione si può fare, con ulteriori
sottodistinzioni, tra poteri che hanno ha fronte interessi pretensivi e poteri che
hanno a fronte interessi oppositivi. I poteri che hanno a fronte gli interessi
oppositivi, sono chiamati poteri ablatori; sono poteri che incidono
negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi hanno segno opposto
rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi, ovvero
sottraggono situazioni favorevoli in precedenza al privato attribuendole, di
norma, all’amministrazione.
Poteri Atipici
Sono identificati nei poteri impliciti e di ordinanza. I poteri impliciti sono quelli
che pur non essendo espressamente attribuiti ad un determinato soggetto sono
previsti, in via generale, in capo ad ogni soggetto o autorità amministrativa
come presupposto necessario della titolarità di poteri amministrativi
espressamente attribuiti al soggetto medesimo. La titolarità dei poteri
amministrativi in capo ad un determinato soggetto, comporta per regola, in
capo allo stesso il potere di regolarne l’esercizio attraverso atti a contenuto
generale, normativi, di pianificazione o di programmazione. Alla titolarità di
funzioni amministrative a carattere puntuale sono connesse implicitamente le
funzioni di polizia amministrativa. È considerato “potere implicito nelle
competenze materiali affidate ai vari soggetti ed organi pubblici” il potere
statistico. A tutte le P.A., che godono della capacità negoziale, appartengono i
poteri di aggiudicazione il cui esercizio è il necessario presupposto per la
stipulazione di contratti.
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42
Poteri di ordinanza
Sono esercitabili in situazioni di necessità ed urgenza ed è caratterizzato dal
fatto che la legge consente all’amministrazione di esercitare un potere tipico in
presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria o seguendo
procedimenti diversi.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Amministrazione dell’emergenza
Investe le ipotesi in cui si rende necessario affrontare con strumenti
straordinari situazioni di estrema urgenza e di particolare delicatezza sul piano
economico e sociale.
Caratteri e limiti del potere di ordinanza
Presupposto per l’esercizio dei poteri di ordinanza è la situazione di necessità
verificatasi in concreto. L’ordinanza deve essere adottata “con atto motivato e
nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”. L’esercizio del
potere di ordinanza non può dar luogo ad effetti che si pongano in contrasto
con norme o principi costituzionali, né con norme di legge in materia di legge
coperte da riserva di legge assoluta.
Il Procedimento Amministrativo [capitolo 6]
Il principio del procedimento
Azione Procedimentalizzata
Il potere amministrativo si esercita attraverso un procedimento, cioè una serie
coordinata e collegata di atti e fatti imputati ad organi e soggetti diversi
tendenti, nel loro insieme, alla produzione di un effetto giuridico. L’azione
amministrativa risulta sempre azione procedimentalizzata e l’atto finale e
conclusivo del procedimento può essere impugnato da parte degli interessati.
Giusto procedimento
Ogni esercizio del potere amministrativo deve essere preceduto da
adempimenti che consentono ai soggetti portatori di interessi di partecipare
avanzando istanze, osservazioni e proposte a tutela dei loro interessi
medesimi.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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L’apertura del procedimento comporta che un determinato ufficio dell’ente o
dell’organizzazione cui il potere è attribuito, assume su di sé il compito di
seguire il procedimento, di predisporre tutti gli adempimenti necessari al fine
dell’esercizio del potere. L’Amministrazione cui il potere è attribuito è quella
procedente, della quale non necessariamente fa parte l’organo cui formalmente
è imputato l’atto nel quale l’esercizio del potere; perciò il procedimento si
conclude. Una volta che si concretizzano queste situazioni, il potere deve
essere esercitato  l’Amministrazione ha l’obbligo di procedere.
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Avvio formalizzato e necessitato del procedimento
Necessaria Istruttoria
È la regola per cui, una volta aperto il procedimento devono essere acquisiti e
valutati, dall’Amministrazione procedente, tutti gli elementi della situazione
reale della quale l’esercizio del potere è richiesto e sulla quale esso incide.
Fase dell’iniziativa
Apertura del procedimento
L’apertura del procedimento può avvenire in due modi:
1. A richiesta di parte: si verifica per i poteri amministrativi il cui esercizio,
in concreto è richiesto da un soggetto interessato che sollecita l’esercizio
in concreto del potere mediante l’emanazione di un atto. Senza la
domanda del soggetto legittimato il procedimento non può essere aperto,
ma la presentazione della domanda stessa ne impone l’apertura.
2. Ad iniziativa dell’ufficio: in questi casi l’Amministrazione non appena si
configura in concreto l’esigenza di cura dell’interesse, deve dare avvio
all’esercizio del relativo potere (cioè aprire il procedimento).
Obbligo di procedere
Sia nei casi ad iniziativa di parte che in quelli ad iniziativa d’ufficio, il verificarsi
in concreto dei menzionati presupposti, produce in capo all’amministrazione
competente un obbligo giuridico di procedere. Nei casi in cui l’avvio del
procedimento “ consegua obbligatoriamente ad un’istanza” l’apertura del
procedimento stesso può essere considerato “atto d’ufficio” del funzionario
responsabile il quale, inadempimento all’obbligo, commetterebbe il reato. Alla
stessa norma si possono ricondurre i casi dei procedimenti ad iniziativa d’ufficio
dove, tuttavia, l’ambito penalmente sanzionato riguarda i procedimenti
concernenti alcuni grandi rami d’amministrazione ma non tutti (es. giustizia,
ordine pubblico, etc.). Nel caso in cui l’impiegato ometta atti o operazioni,
l’interessato deve far constatare l’inadempienza con atto di diffida notificato
all’amministrazione e all’agente. Se si tratta di procedimenti ad iniziativa di
parte la diffida è “inefficace” se non siano trascorsi almeno 60gg dalla
presentazione della domanda o, comunque, dall’atto di iniziativa. Decorsi 30gg
dalla notificazione della diffida, l’interessato può proporre azione per
risarcimento dei danni.
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Comunicazione dell’avvio del procedimento
L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti, nei confronti dei
quali, il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli
che per legge devono intervenirvi. L’obbligo di comunicazione dell’avvio del
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
procedimento è finalizzato a consentire alla parte interessata di partecipare al
procedimento amministrativo fin dal momento del suo avvio.
Eccezioni all’obbligo di comunicazione
I poteri d’urgenza consentono all’autorità amministrativa di intervenire
prontamente per evitare il pericolo di un danno grave. Nei casi di procedimenti
finalizzati all’occupazione d’urgenza di aree destinate alla costruzione di opere
pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione dei lavori è possibile
derogare all’obbligo di comunicazione. In ogni caso la comunicazione dell’avvio
del procedimento può essere preceduta o accompagnata da provvedimenti
cautelari, come quelli intesi “a conservare lo stato di cose attuali”.
Limiti all’obbligo di comunicazione nella giurisprudenza
La comunicazione dell’avvio deve essere fatta mediante comunicazione
personale e può essere effettuata secondo modalità differenti, stabilite e
giustificate di volta in volta dall’amministrazione, quando per il numero di
destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti
particolarmente gravosa. La legge non stabilisce entro quale termine la
comunicazione debba essere effettuata ma, comunque, deve essere fatta entro
un termine ragionevole e senza ritardo. L’inadempimento dell’obbligo di
comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti individuati dalla norma,
costituisce vizio di violazione di legge e comporta l’illegittimità del
provvedimento finale emanato.
Il Responsabile del Procedimento
L’avvio del procedimento comporta un altro adempimento da parte
dell’Amministrazione procedente: l’individuazione del responsabile del
procedimento. Le Amministrazioni cui incombe questo obbligo sono i singoli
enti ed organismi pubblici e, per quanto concerne lo Stato, i singoli Ministeri e
le singole Aziende. Generalmente l’unità organizzativa, di norma, è l’ufficio e il
responsabile coincide con il dirigente di ciascuna unità organizzativa. Il
responsabile del procedimento è l’interlocutore dei soggetti interessati ed è il
soggetto cui è affidata la funzione organizzatrice e direttrice dell’istruttoria. Nei
procedimenti articolati tra diverse Amministrazioni si avranno più responsabili.
La fase istruttoria
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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L’istruttoria è la fase del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei
presupposti del provvedimento ed all’acquisizione e valutazione degli interessi
implicati dall’esercizio del potere. È una fase condotta dal responsabile del
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Caratteri generali della fase istruttoria
procedimento e deve concludersi con una relazione scritta, che viene
formalmente a condizionare la decisione finale. Quest’ultima o si adegua alla
relazione istruttoria oppure deve motivare le ragioni del dissenso.
Previa comunicazione di provvedimento negativo
Se l’Amministrazione, esaminata l’istanza di parte e conclusa su di essa
l’istruttoria, non accoglie l’istanza medesima ed è tenuta ad esprimere
all’interessato, prima dell’emanazione del provvedimento negativo, il suo
convincimento e a comunicare i motivi che ostacolano l’accoglimento
dell’istanza. Successivamente a tale comunicazione l’Amministrazione aprirà
una nuova istruttoria alla quale partecipano gli istanti che presentano
osservazioni e documenti riferiti alle motivazioni negative dell’Amministrazione.
Acquisizione dei fatti e dei documenti
L’Amministrazione procedente è tenuta ad acquisire i fatti, cioè i singoli
elementi dei quali la realtà si compone. È il responsabile del procedimento che
accerta i fatti, semplici o complessi che siano. I fatti semplici, in genere,
risultano dalla documentazione esistente presso gli uffici o dalla
documentazione che, nei processi ad iniziativa di parte, i richiedenti esibiscono
a corredo della domanda.
Certificazioni
La Legge sul Procedimento Amministrativo ha prescritto l’adozione da parte di
tutte le Amministrazioni interessate delle misure organizzative idonee a
garantire l’applicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione e di
presentazione di atti e documenti. Il procedimento per il quale gli atti
certificativi sono richiesti deve avere, comunque, corso una volta acquisita la
dichiarazione dell’interessato, fatta salva la possibilità dell’Amministrazione di
verificare la veridicità delle dichiarazioni e delle autenticazioni prodotte. Le
certificazioni creano certezze erga omnes vincolanti anche nei confronti delle
Amministrazioni.
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Acclaramenti tecnici
Sono dichiarazioni di scienza redatti da uffici tecnici delle Amministrazioni, nei
quali il fatto complesso è analizzato nelle sue componenti tecniche. Se si tratta
di un fenomeno avvenuto o che deve avvenire esso è analizzato nelle cause e
in quelli che possono esserne gli sviluppi prevedibili. L’acclaramento tecnico
propriamente inteso è quello che riguarda cose o fenomeni della realtà
materiale o naturale: cose e fenomeni che si presentano oggettivamente
complessi e il cui rilievo oltre che la valutazione degli stessi necessita di
conoscenze specialistiche.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Ispezioni e Inchieste
Alcune volte i fatti da accertare a fini istruttori riguardano persone o cose e
accadimenti ma di pertinenza dei soggetti terzi; allora si inserisce nell’ambito
dell’istruttoria un vero e proprio procedimento con effetti esterni. Questi
procedimenti si denominano: ispezioni e inchieste.
Ispezioni: determinati funzionari o agenti dell’Amministrazioni (ispettori) si
recano presso il luogo nel quale l’ispezione deve essere effettuata oppure
convocano presso un determinato luogo le persone che devono essere sentite.
In ordine alle cose e alle persone effettuano i necessari acclaramenti: di questi
redigono processo verbale; questo atto viene acquisito all’istruttoria del
procedimento.
Inchieste: vengono condotte da organi straordinari i cui poteri sono delimitati
dall’atto di nomina della commissione d’inchiesta e si riferiscono ad eventi
parimenti straordinari. I risultati dell’inchiesta vengono poi acquisiti
all’istruttoria del procedimento attraverso verbale d’inchiesta.
Determinazioni
L’Amministrazione procedente deve acquisire le determinazioni delle diverse
Amministrazioni circa i vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento
amministrativo, prevedendo a riguardo uno strumento di applicazione generale
(conferenza di servizi).
Conferenza di Servizi
Consente un esame contestuale degli interessi stessi; è un modello di
istruttoria orale attraverso cui le Amministrazioni vengono invitate “intorno ad
un tavolo”, per il tramite dei loro rappresentanti, ad esprimere
all’Amministrazione procedente le loro determinazioni in merito alle proposte di
essa; a confrontarsi con essa e tra di loro, al fine di giungere a valutazioni
condivise.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti
rilevanti, l’Amministrazione deve procedere ad una valutazione di questo
materiale istruttorio. In alcune ipotesi, questa valutazione, viene fatta
mediante atti emanati da appositi uffici o organi che confluiscono in un
ulteriore momento della fase istruttoria, costituita dal sub procedimento
consultivo. Presso le principali organizzazioni pubbliche esistono appositi uffici
con compiti consultivi; sono uffici ed organi di norma collegiali dotati di
particolare preparazione e competenza tecnica.
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Fase Consultiva
Procedimento Consultivo
Si articola nella richiesta di parere che promana dall’ufficio procedente con la
formulazione di quesiti; poi c’è lo studio del problema, la determinazione, la
redazione ed, infine, la comunicazione all’autorità richiedente. Una volta
ricevuto il parere dall’Amministrazione procedente, questo è assunto al
procedimento come atto istruttorio. La richiesta di parere, a volte, è prescritta
dalla legge (pareri obbligatori). Gli organi consultivi “sono tenuti a rendere i
pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 20 giorni dal ricevimento della
richiesta. Qualora siano richiesti i pareri facoltativi, sono tenuti a dare
immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il
quale il parere sarà reso”.
Pareri Facoltativi
Sono pareri non previsti dalla legge ma l’Amministrazione può, di propria
iniziativa, richiederli purché ciò non comporti un ingiustificato aggravamento
del procedimento. Questi pareri devono essere dovuti dall’organo consultivo cui
vengono richiesti. Il parere facoltativo svolge nell’ambito dell’istruttoria
procedimentale lo stesso ruolo del parere obbligatorio: come necessario
elemento di valutazione del fatto o dell’assetto degli interessi, che deve essere
preso in considerazione in sede decisoria.
Partecipazione
I soggetti portatori di interessi del procedimento sono parti di diritto pubblico
nel quale si articola il singolo episodio di esercizio del potere. Questa qualità di
parte del rapporto conferisce al soggetto un potere di partecipazione al
procedimento; questi soggetti possono distinguersi in due categorie:
1. Portatori degli interessi: sono i titolari del potere di partecipazione al di là
delle “parti necessarie”.
2. Soggetti pubblici ed organizzazioni pubbliche: essi hanno sempre il
potere di intervenire nel procedimento (di cui hanno notizia) per
rappresentare le esigenze proprie dell’interesse pubblico loro imputato.
Tipologia degli interessi nel procedimento
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Interesse pubblico: è quello che attiene alla comunità nazionale o alle
comunità minori, territoriali e non nelle quali si articola la plurisoggettività
dell’ordinamento.
Interessi collettivi: emergono dalla concretezza della vita sociale come propri di
un gruppo o di una categoria sociale di una comunità indifferenziata di soggetti
che si autorganizzano un centro di riferimento e di cura dell’interesse comune
al gruppo medesimo.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Interessi meramente diffusi: sono gli interessi comuni ad una pluralità di
soggetti in mancanza di un centro organizzativo.
Interessi privati: sono quelli che appartengono a ciascun soggetto
dell’ordinamento, sia esso persona fisica o altra figura soggettiva, a fronte
dell’esercizio di un potere.
Portatori degli interessi
I portatori di interessi privati e collettivi sono portatori di interessi legittimi e
partecipano al procedimento nella gestione di un interesse proprio e personale,
di una situazione soggettiva. I portatori di interessi pubblici sono portatori di
interessi della collettività dei quali ad essi ne è stata affidata la cura. I portatori
pubblici, a fronte di questi interessi, hanno un dovere – potere, una potestà di
provvedere (sono parti necessarie del rapporto).
Intervento nel procedimento
Tutti i soggetti hanno, dunque, la facoltà di intervenire nel procedimento.
Questa partecipazione consiste nella rappresentazione di fatti e di interessi
propri del soggetto dei quali l’Amministrazione deve tener conto ai fini della
decisione da assumere. I soggetti portatori di interessi hanno diritto:
o Di prendere visione degli atti del procedimento, salvi i limiti generali al
“diritto di accesso”;
o Di presentare memorie scritte e documenti che l’Amministrazione ha
l’obbligo di valutare ove siano “pertinenti all’oggetto del procedimento”.
Atti della partecipazione
La rappresentazione della partecipazione del soggetto avviene per atti scritti
che egli sottoscrive e presenta all’Amministrazione procedente; ovvero
mediante documenti scritti non imputati al soggetto ma in suo possesso.
L’Amministrazione deve valutare le memorie e i documenti presentati dagli
interessati specificando “ove siano pertinenti all’oggetto”.
Pagina
La normativa della L. sul Proc. Amm. concernente la partecipazione degli
interessati, non si applica all’attività amministrativa “diretta all’emanazione di
atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione”;
ed altresì non si applica “ai procedimenti tributari” nonché ad alcuni
procedimenti aventi ad oggetto la tutela della pubblica sicurezza.
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Limiti alla partecipazione
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Procedimenti Segreti e Riservati
I procedimenti segreti sono quelli che hanno ad oggetto la “segretazione” di
atti o documenti perché coperti dal segreto di Stato. Qui, l’applicazione degli
istituti di partecipazione è sicuramente esclusa, e neppure il contenuto del
provvedimento finale può essere esternato. I procedimenti riservati possono
sussistere quando si rinvengono delle esigenze che non si esauriscono in quelle
di “celerità”, né sono risolvibili con l’adozione di provvedimenti cautelari.
Il “Diritto di Accesso” ai documenti Amministrativi
Diritto di Accesso
I soggetti che intervengono nel procedimento hanno il diritto di prendere
visione degli atti del procedimento. L’accesso è un principio generale
dell’attività amministrativa che ne favorisce la partecipazione e ne assicura
l’imparzialità. Il diritto ad una buona amministrazione comprende, infatti, “il
diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei
legittimi interessi, della riservatezza e del segreto professionale”.
Contenuto del Diritto di Accesso
Il diritto di accesso può riguardare ogni documento, di qualunque forma, in
possesso dell’Amministrazione, purché inerente ad attività qualificabili come
amministrative. L’accesso ai documenti non è consentito solo alle P.A. e ai
gestori di pubblici servizi, ma ad ogni soggetto (anche di diritto privato) purché
agente nell’ambito di determinate attività.
Legittimazione all’accesso
Possono accedere ai documenti amministrativi tutti i soggetti privati, compresi
quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto,
concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e
collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. Un articolo della L. sul
Proc. Amm. individua la categoria dei contro interessati; il contro interessato è
il soggetto in capo al quale le esigenze di riservatezza sarebbero compromesse
dall’accesso ai documenti richiesti.
Modi di esercizio del diritto di accesso: accesso informale e formale
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Il diritto di accesso può avvenire in modo informale o formale:
Accesso informale; l’interessato fa richiesta, anche verbale, all’ufficio indicando
“gli estremi del documento oggetto della richiesta, ovvero gli elementi che ne
consentono l’individuazione”, ma specificando anche i propri estremi
identificativi. Questa richiesta è accolta “mediante indicazione della
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
pubblicazione contenente le notizie” ovvero “mediante esibizione
documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea”.
del
Accesso formale; dà luogo all’instaurazione di un vero e proprio procedimento
amministrativo. L’accoglimento della richiesta di accesso formale avviene
mediante un atto dell’Amministrazione competente che deve contenere
“l’indicazione dell’ufficio, completo della sede, presso cui rivolgersi, nonché di
un congruo periodo di tempo, comunque non inferiore a 15 giorni, per
prendere visione dei documenti e per ottenerne copia”. Ove l’accesso non può
essere consentito l’Amministrazione risponde con rifiuto ovvero differimento
dell’accesso richiesto.
Documenti accessibili
L’art. 24 L. 241/90 prevede alcune categorie di documenti sottratti all’accesso
(come ad es. i documenti coperti da segreto di Stato, degli altri casi di segreto
o di divieto di divulgazione previsti per legge). Ciascuna Amministrazione è,
poi, chiamata ad adottare regolamenti al fine di individuare le categorie di
documenti escluse dall’accesso. L’esclusione dei documenti Amministrativi dal
regime dell’accesso è disposta a salvaguardia dei seguenti interessi: sicurezza,
difesa nazionale, politica monetaria, ordine pubblico, etc. garantendo, peraltro,
agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui
conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici.
Strumento di tutela del Diritto di Accesso
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La L. 241/90 assegna al Giudice Amministrativo la tutela giurisdizionale “contro
le determinazioni concernenti il diritto di accesso” e nei casi di rifiuto, espresso
o tacito, o di differimento (TAR in I° grado e Consiglio di Stato in II° grado di
appello). Nei casi di rifiuto e di differimento il richiedente può chiedere entro 30
giorni, al Difensore Civico competente, il riesame della determinazione. Entro
ulteriori 30 giorni dall’esito dell’istanza rivolta al Difensore Civico, il richiedente
potrà adire comunque al Giudice Amministrativo. Il Codice della Privacy affida
la tutela del diritto di accesso volto ad ottenere la comunicazione in forma
intellegibile dei propri dati personali al Garante per la protezione dei dati
personali. Presso la Presidenza del Consiglio è istituita una Commissione per
l’accesso ai documenti amministrativi che è formata da personalità di alto
livello, nominata dal Presidente della Repubblica; questa vigila affinché venga
attuato il principio di piena conoscibilità dell’attività della P.A.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Obbligo di concludere il procedimento e la questione del “silenzio”
Termini procedimentali e “silenzio”
Il tempo nel quale il procedimento deve concludersi è un elemento
fondamentale per valutare l’efficienza dell’azione amministrativa in concreto e
la capacità della stessa di soddisfare gli interessi e i bisogni dei cittadini. La
tematica dei tempi del procedimento è strettamente collegata a quella del
silenzio della P.A., cioè quando quest’ultima, nell’ambito di un determinato
procedimento, non decida, non provveda, resti inerte.
Silenzio; è un istituto costruito per dare una qualche tutela agli interessati a
fronte dell’inerzia mantenuta dall’Amministrazione nei casi in cui essa deve
provvedere e non provvede (silenzio inadempimento).
Silenzio Inadempimento
È un mero fatto e si realizza allorché l’Amministrazione sulla quale grava il
dovere giuridico di agire emanando un atto amministrativo, ometta di
provvedere senza che vi sia una particolare attribuzione legislativa di
significato a tale inerzia. La P.A. è obbligata a concludere il procedimento
amministrativo con un provvedimento finale espresso entro un termine
ragionevole (generalmente 30 gg); nel caso in cui l’Amministrazione lasci
decorrere il termine senza adottare alcun atto si parla di silenzio
inadempimento. L’inerzia della P.A. vede quale possibile e sicura conseguenza
la possibilità di impugnare il silenzio innanzi all’autorità giurisdizionale al fine di
far accettare la sussistenza dell’obbligo di provvedere da parte della P.A. e la
conseguente illegittimità del suo comportamento omissivo.
La Fase Decisoria [capitolo 7]
Fase Decisoria Provvedimentale
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Decisione Monostrutturata e Pluristrutturata
I fatti e gli interessi acquisiti al procedimento sono gli elementi sui quali deve
fondarsi la decisione questa indica il contenuto di un atto o di più atti nei
quali il procedimento si conclude, come quello nel quale l’Amministrazione
competente assume le proprie determinazioni in ordine all’oggetto del
procedimento stesso. La fase decisoria provvedi mentale non sempre è
semplice (monostrutturata) perché spesso si articola in una pluralità di volontà
tra loro in vario modo collegate ed espresse in una pluralità di atti
(pluristrutturata).
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Fase decisoria monostrutturata; si ha laddove la decisione del procedimento si
risolve nella manifestazione di volontà di un organo monocratico; in tali casi, il
titolare dell’organo, forma la sua volontà nel caso concreto, una volta prese in
considerazione e valutate le risultanze dell’istruttoria e, comunque tutte le
acquisizioni procedimentali.
Modelli di decisioni pluristrutturate: deliberazione collegiale
Quando l’esercizio del potere coinvolge, in via primaria, una pluralità di
interessi si parla di fase decisoria pluristrutturata che si presenta secondo
diversi moduli:


Decisione imputata ad un organo collegiale (deliberazione) in cui la
vicenda si articola in un unico atto di decisione da parte dell’organo
collegiale. La decisione collegiale si determina attraverso un
procedimento complesso articolato in più fasi.
Deliberazione preliminare; una volta assunta la deliberazione collegiale e
verbalizzata, essa viene trasmessa ad un organo monocratico (esterno
al collegio) il quale la fa propria e con ulteriore atto la esterna: soltanto
una volta emanato questo atto, la fase decisoria del procedimento si
perfeziona e gli effetti si producono.
Approvazione
È un modello in cui la fase decisoria si snoda per due momenti, entrambi
consistenti in atti monocratici; un primo atto propriamente decisorio e il
secondo atto di approvazione del primo (esso non è un atto di controllo, ma
l’atto che perfeziona il procedimento decisorio).
Pluralità di atti nella fase decisoria: decisione su proposta
Vi sono casi in cui un determinato atto di decisione viene assunto su proposta
di altro organo; si tratta di proposta come atto terminale di un procedimento
che si è già svolto nell’ambito dell’Amministrazione cui è imputato il potere di
proposta. Il modulo si presenta secondo due schemi diversi: la proposta di
deliberazione collegiale da parte di organo monocratico il cui titolare è membro
del collegio oppure la proposta di organo ad altro organo che assume la
decisione.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Concerto, è un modulo proprio delle relazioni interorganiche mediante il quale
più organi dello stesso ente, portatori di interessi diversi, tutti coinvolti
nell’esercizio di un determinato potere amministrativo partecipano alla relativa
decisione. Le autorità del concerto devono essere tutte d’accordo tra loro
affinché la decisione possa essere assunta.
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Concerti e Intese
Intesa, è simile al concerto ma è istituto proprio delle relazioni intersoggettive.
Anche nell’intesa si può determinare un’autorità (cui formalmente il potere è
imputato) che deve interpellare l’organo dell’altro ente che deve dare l’intesa.
Senza l’intesa tra i due enti il potere non può essere esercitato: occorre
raggiungere tra esse l’accordo sul merito della decisione.
Decisione Pluristrutturata mediante Procedimenti Presupposti
Procedimenti presupposti; un medesimo esercizio di potere si articola su
procedimenti diversi facenti capo a differenti Amministrazioni, a loro volta
tenute ad acquisire e valutare diversi interessi pubblici; e ciascun
procedimento si conclude con un atto decisionale imputato ad una determinata
autorità amministrativa. Esso costituisce il presupposto per l’apertura del
successivo procedimento davanti ad altra amministrazione, che a sua volta si
conclude con un atto decisionale. In tali casi, dunque, la produzione degli
effetti non può avvenire se non una volta perfezionatisi tutti gli atti decisionali
necessari, e quindi i relativi procedimenti che sono tra loro in relazione di
presupposizione.
Decisione Pluristrutturata mediante Conferenza di Servizi
Nella fase decisoria pluristrutturata la Conferenza di Servizi diviene strumento
obbligatorio laddove, nel termine indicato dalla norma, non pervengano le
risposte delle Amministrazioni interpellate. Nelle altre ipotesi (cioè quando
l’Amministrazione procedente abbia inoltrato alle altre Amministrazioni la
propria proposta di decisione, chiedendo l’emanazione degli atti di loro
competenza ed abbia ricevuto le risposte, tutte o qualcuna di dissenso) la
Conferenza di Servizi resta uno strumento facoltativo che, però è ormai da
ritenere la soluzione normale di conclusione del procedimento.
La prima riunione della Conferenza di Servizi deve essere convocata 15 giorni o
in caso di particolare complessità dell’istruttoria 30 giorni dalla data
dell’indizione. Sono convocati i soggetti proponenti il progetto da esaminare e
possono partecipare anche i concessionari e gestori dei pubblici servizi, nonché
le Amministrazioni preposte alla gestione delle misure pubbliche di
agevolazione. Ai fini della decisione finale ad ogni Amministrazione
partecipante corrisponde un voto; la conferenza si conclude con la
determinazione motivata di conclusione, da parte dell’Amministrazione
procedente, che può essere adottata, sia alla conclusione dei lavori sia una
volta scaduti i termini previsti della norma.
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Svolgimento e conclusione della Conferenza di Servizi
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Dissensi qualificati
Sono quelli che non possono essere superati in sede di Conferenza di Servizi, e
la cui espressione produce l’effetto di rimettere la decisione oggetto della
conferenza ad altro e superiore livello di governo. Il Consiglio di Stato ha
chiarito che la conferenza, una volta investita, a seguito del motivato dissenso
espresso da Amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili indicati
dalla legge, adotta una decisione sostitutiva, la quale prende il luogo della
determinazione conclusiva del procedimento.
Il Provvedimento
Individuazione del provvedimento
Tutti i menzionati atti della fase decisoria hanno contenuto “provvedimentale”,
sono cioè dichiarazioni di volontà ovvero di scienza o di giudizio, assunte
nell’esercizio di un potere amministrativo da parte di un’autorità
amministrativa e intese a produrre determinati effetti. Il provvedimento, in
senso formale, è l’atto che perfeziona una determinata fattispecie di esercizio
del potere.
Atti presupposti
A volte l’esercizio del potere si articola a sua volta in più procedimenti ciascuno
dei quali si conclude con un atto di tipo provvedi mentale anch’esso produttivo
di effetti sia pure parziali o interinali. Si tratta degli atti presupposti che vanno
considerati, per quanto concerne gli effetti loro propri, provvedimenti
amministrativi autonomi ai fini dell’impugnazione.
Comunicazione del provvedimento
Il provvedimento deve essere comunicato agli interessati, unitamente alla sua
motivazione; la comunicazione del provvedimento serve per attivare l’esercizio
dell’interesse legittimo nella sua manifestazione più pregnante, come
strumento di tutela.
Elementi del provvedimento
Elementi essenziali sono:

L’agente, ossia l’autorità amministrativa che compie l’atto;
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55
Gli elementi del provvedimento sono quegli elementi la cui assenza impedisce
al provvedimento di venire in vita o meglio, quegli elementi che costituiscono i
limiti del potere attribuito all’amministrazione di cui il provvedimento è
espressione.






Il destinatario, che è l’organo pubblico o il soggetto privato nei cui
confronti si producono gli effetti del procedimento;
La volontà;
L’oggetto, che è il bene, il rapporto o il fatto di cui si occupa l’atto;
Il contenuto, ossia ciò che con esso si vuole raggiungere;
La finalità (o scopo) perseguito dall’Amministrazione;
La forma attraverso cui l’atto viene manifestato all’esterno.
Elementi accidentali sono quelli che non sono necessari per l’esistenza
dell’atto, ma che possono essere apposti eventualmente dall’autorità
amministrativa affinché il provvedimento realizzi meglio l’interesse pubblico.
Forma del Provvedimento
In genere si afferma che per gli atti amministrativi vige il principio della libertà
delle forme, ma alcune volte la legge ritiene determinante forme come
richieste “ab substantiam” e se queste mancano, il provvedimento è privo di un
suo elemento essenziale e, quindi, nullo. Laddove il difetto di forma non abbia
inciso sostanzialmente sulla qualità della decisione finale, il provvedimento
ancorché anomalo non è annullabile. Di norma la forma è scritta ma non
mancano casi di esternazioni dell’atto in forma orale o, comunque, non scritta.
Atti in forma informatica
Di norma gli atti amministrativi vengono “predisposti tramite i sistemi
informativi automatizzati”: questi sono atti amministrativi informatici. Il codice
dell’amministrazione digitale ha confermato la validità e la rilevanza giuridica di
tutti i documenti informatici formati e registrati su supporto informatico e
trasmessi con strumenti telematici in conformità alle disposizioni da esso
previste, i quali vengono, in questo modo, a soddisfare il requisito legale della
forma scritta. La firma digitale sul documento informatico è il risultato di una
procedura informatica che consente al sottoscrittore e al destinatario,
attraverso chiavi crittografiche, di manifestare e di verificare la provenienza e
l’integrità di uno o più documenti informatici.
L’esercizio del potere si deve concludere, per regola, con un atto espresso
adottato nelle forme previste. Si è tuttavia posto il problema degli effetti
prodotti dal fatto dell’apprensione di beni privati da parte della P.A. non
supportato da idoneo titolo giuridico (vie di fatto). Ciò produce un effetto
acquisitivo della proprietà pubblica una volta che il bene occupato venga
irreversibilmente trasformato mediante la realizzazione dell’opera pubblica.
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“Vie di fatto”
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Interpretazione del provvedimento
Il testo dell’atto va interpretato esaminandolo nella sua interezza e con
riferimento agli atti procedimentali. In caso di più interpretazioni possibili deve
privilegiarsi quella che dà all’atto un qualche effetto anziché nessuno, e quella
che dà luogo ad un significato conforme alla norma. Si ritiene che sia esclusa la
possibilità per l’Amministrazione emanante un determinato atto, di dare allo
stesso, con successivo atto, un’interpretazione autentica. L’Amministrazione
può dare chiarimenti successivi circa il modo di intendere un determinato suo
atto ma questi non vincolano l’interprete.
Provvedimento negativo
Il provvedimento negativo produce nei confronti dei soggetti terzi portatori di
interessi legittimi un effetto preclusivo: essi hanno l’onere di impugnare il
provvedimento negativo.
Motivazione del provvedimento
Esprime la ragione (lo scopo), l’interesse pubblico concretamente perseguito
dall’Amministrazione con quel determinato provvedimento. Esso, in via di
principio, deve essere espresso (esternato). L’obbligo di motivazione si estende
a tutti i provvedimenti amministrativi, salvo provvedimenti a contenuto
generale che seguono la loro disciplina. Ogni provvedimento amministrativo
deve, perciò, indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze
dell’istruttoria.
Obbligo di comunicazione
La L. sul Proc. Amm. fissa, unitamente alla regola generale circa l’obbligo della
motivazione, quella dell’obbligo della comunicazione della stessa, insieme con il
provvedimento.
La fase Decisoria Negoziata
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Nell’esercizio di poteri Amministrativi discrezionali, il contenuto dispositivo
degli atti nei quali il potere si estrinseca può essere oggetto di negozio con le
parti interessate, negozio che può configurarsi come quello che definisce la
fattispecie procedimentale e produce gli effetti (sostitutivo) ovvero come quello
il cui contenuto dispositivo viene versato nel provvedimento (integrativo). Gli
accordi in oggetto diventano un modulo procedimentale di esercizio del potere
amministrativo alternativo al provvedimento e sono interamente situati
nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico.
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Nozione dell’accordo (contratto) di Diritto Pubblico
Accordi sostitutivi
L’accordo sostitutivo è atto conclusivo di un procedimento e si situa, dunque,
in una fattispecie procedimentale, in un rapporto di diritto pubblico. È un
accordo che tiene luogo del provvedimento ed è ammesso solo nei casi previsti
dalla legge. Questo accordo elimina la necessità di emanare un provvedimento
ed è soggetto ai medesimi controlli previsti per il provvedimento sostituito.
Disciplina generale: tra diritto pubblico e privato
Gli accordi devono essere stipulati per iscritto a pena di nullità, salvo che la
legge
disponga
diversamente.
L’amministrazione
può
procedere
unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse
“salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo, in relazione
agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato”. Le controversie in
materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Agli accordi si applicano i
principi del Codice Civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto
compatibili.
Recesso dall’accordo e “autotutela legata”
L’autotutela decisoria indica la capacità dell’Amministrazione di intervenire ex
post sul provvedimento emanato e, perciò, sul rapporto da questo costituito
per eliminarlo giuridicamente perché apparso, ad un riesame, siccome
illegittimo oppure in contrasto con l’assetto concreto degli interessi pubblici. Il
recesso è una forma di autotutela che è unilaterale e può avvenire per motivi
di pubblico interesse. Questo recesso è in realtà una “revoca” che consente
l’eliminazione giuridica ex nunc dell’atto i cui effetti vengono a risultare in
contrasto con interessi pubblici nel frattempo emersi. Il recesso può essere
prodotto per un successivo contrasto venutosi a delineare tra il contenuto di
questo e un nuovo assetto degli interessi pubblici in gioco successivamente
emerso. Il potere di autotutela è legato perciò che concerne uno dei suoi effetti
espressamente previsto dalla norma; e cioè, l’obbligo di indennizzare gli
“eventuali pregiudizi verificatisi in danno al privato”.
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58
Accordi integrativi
L’accordo integrativo non elimina la necessità del provvedimento nel quale
confluisce visto che, il procedimento, si conclude pur sempre con un classico
provvedimento unilaterale produttivo di effetti. L’accordo integrativo si riversa
nel provvedimento finale ed è ammissibile soltanto nell’ipotesi in cui il
provvedimento sia discrezionale; questo fa sorgere un vincolo tra le parti. In
particolare l’Amministrazione è tenuta ad emanare un provvedimento
corrispondente al tenore dell’accordo; il provvedimento non è revocabile,
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
almeno per quella parte che corrisponde all’accordo, in ordine alla quale si può
esercitare il potere di recesso.
Accordi di Programma
Sono particolari accordi tra amministrazioni destinati ad essere approvati da un
provvedimento amministrativo formale; da questi accordi derivano obblighi
reciproci alle parti interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi
interventi. Le Amministrazioni devono dare consenso alla proposta di accordo
altrimenti quest’ultimo non si perfeziona. L’accordo è atto impugnabile davanti
al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, da parte di
soggetti terzi che si ritengano lesi dal contenuto dispositivo dello stesso.
Fase Decisoria Tacita
Silenzio Assenso
A fronte di istanza del soggetto interessato presentata nelle forme e con le
modalità prescritte e accompagnata dalla documentazione richiesta, il
trascorrere del tempo prefissato, dal momento di presentazione dell’istanza al
competente ufficio senza che l’Amministrazione abbia provveduto o abbia
adottato atti interruttivi ammessi, produce l’accoglimento dell’istanza. Il
“silenzio” acquista, in questo caso, contenuto decisorio.
Disciplina del Silenzio Assenso
Il richiedente fa domanda che deve identificare le sue generalità e le
caratteristiche dell’attività da svolgere. Alla domanda và allegata una
dichiarazione che indichi la sussistenza dei presupposti. Dal ricevimento della
domanda decorre il termine per la formazione del silenzio. Se la domanda non
è regolare o completa, l’Amministrazione ne dà comunicazione al richiedente
entro 10 giorni; in tal caso il termine decorre dal ricevimento della domanda
“regolarizzata”. La formazione del silenzio assenso si verifica laddove la
domanda è completa di tutte le indicazioni. I termini coincidono con quelli posti
dalla legge per la conclusione dei singoli procedimenti amministrativi.
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Si ha nei casi in cui l’esercizio di un’attività privata sia subordinata ad
autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso o altro atto di
consenso comunque denominato, il cui rilascio dipenda esclusivamente
dall’accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge. In tale ipotesi, l’atto
di consenso, si intende sostituito da una DIA da parte dell’interessato alla P.A.
competente. Unico onere del privato è quello di comunicare l’avvio dell’attività
con un atto che è un’informativa cui è subordinato l’esercizio del diritto.
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Denunzia (dichiarazione) di inizio attività (DIA)
Procedimento di DIA
Il privato interessato all’esercizio dell’attività ne fa dichiarazione
all’Amministrazione. La dichiarazione deve essere completa di tutti i dati
necessari richiesti; trascorsi 30 giorni dalla dichiarazione, l’interessato acquista
legittimazione
all’esercizio
dell’attività.
Deve
darne
comunicazione
all’Amministrazione che deve aprire un procedimento di verifica dei
presupposti; il procedimento può avere due esiti:
1. Esito positivo: sussistono i presupposti e i requisiti;
2. Esito negativo: non sussistono i presupposti e i requisiti ed entro 30
giorni l’Amministrazione deve disporre il divieto motivato di
prosecuzione dell’attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che
l’interessato entro 30 giorni non provveda a regolarizzare la sua
posizione.
Silenzio Assenso e DIA: problemi di tutela dei terzi
Silenzio assenso e DIA sono due strumenti di semplificazione dell’azione
amministrativa,
ma,
essi
manifestano
uno
stato
di
disagio
dell’Amministrazione, un’incapacità a provvedere espressamente, nei termini, a
fronte delle richieste di parte anche se legittime. In qualche modo
rappresentano una patologia dell’Amministrazione.
Il Provvedimento Amministrativo e la sua efficacia
[capitolo 8]
L’efficacia del provvedimento amministrativo e la teoria generale
dell’efficacia degli atti giuridici
Efficacia degli atti giuridici
Indica l’idoneità a produrre effetti. L’efficacia dell’atto si verifica, per regola, al
momento in cui esso si perfeziona, cioè quando si verificano le circostanze
previste perché quel determinato tipo di atto produca i suoi effetti.
Tipi di efficacia giuridica
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L’efficacia può essere:
1. Costitutiva, si estrinseca in trasformazioni giuridiche in senso tecnico
distinte nelle figure della:
 Costituzione;
 Modificazione;
di situazioni giuridiche.
 Estinzione.
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2. Dichiarativa, dà luogo a “svolgimenti interni” di situazioni giuridiche. Si
evidenziano tre figure di efficacia dichiarativa:
a) Rafforzamento: si ha nei casi in cui l’atto, pur non producendo
alcun effetto in ordine all’esistenza della situazione, produce un
effetto di tipo rafforzativo.
b) Specificazione: si ha laddove l’effetto consiste nella semplice
specificazione o determinazione del contenuto della situazione
giuridica.
c) Affievolimento: è indicato come la riduzione dell’originaria
efficienza della situazione giuridica.
3. Preclusiva, si ha laddove l’atto anziché costituire ex novo qualche
effetto lo rende incontestabile nell’ordinamento.
Efficacia ed esecuzione
Il meccanismo dell’efficacia giuridica tende irresistibilmente a trasformare i
valori in fatti, perché solo dalla realizzazione del fatto discende la soddisfazione
dell’interesse, che l’ordinamento in ultima istanza vuole assicurare. Il valore
che gli effetti giuridici prodotti fissano nel concreto, è un’esigenza di cura
dell’interesse pubblico che deve essere realizzata nel concreto. In determinati
casi l’Amministrazione ha il potere di portare a realizzazione il contenuto
dispositivo degli atti amministrativi.
Efficacia nel tempo
È importante la fissazione del momento in cui gli effetti si producono ovvero in
cui iniziano a prodursi. Vi sono atti ad efficacia istantanea (i cui effetti si
producono ad un determinato momento) ed atti ad efficacia permanente (o
durevole). In questi casi l’attività comincia a decorrere e si protrae nel tempo
in modo continuativo ovvero mediante una dislocazione per successive
scadenze.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Non diventano efficaci se non al momento in cui pervengono alla conoscenza
del destinatario. La L. sul Proc. Amm. individua la categoria degli atti recettizi
in tutti quelli limitativi della sfera giuridica dei destinatari (quelli ablatori);
questi atti, deve essere data comunicazione ai destinatari affinché essi
acquistino efficacia. In secondo luogo, si evidenziano atti la cui efficacia è
sottoposta a termine iniziale (indica un momento temporale predeterminato dal
quale gli effetti si producono) o a condizione sospensiva (indica un fatto futuro
e incerto al verificarsi del quale gli effetti si producono). In terzo luogo, si
evidenziano gli atti amministrativi sottoposti a procedimenti di controllo
(preventivo). Alcuni atti amministrativi una volta perfezionatisi, divengono
61
Atti Recettizi
oggetto di un successivo procedimento nel quale
espressamente deputato, acclara se l’atto è legittimo.
un
organo
a
ciò
Retroattività ed effetti dell’Annullamento
L’atto retroattivo è quello che, per legge o per sua propria natura, produce
effetti retrotratti nel tempo. La retroattività dell’atto di annullamento trova un
limite di operatività insuperabile, e necessariamente deve essere sostituita con
strumenti alternativi, quali il risarcimento del danno. Al soggetto in buona fede
non può essere opposto l’annullamento al fine di rimuovere gli effetti prodottisi
in capo a lui, e favorevoli. Ci sono dei casi in cui la retroattività è obbligatoria.
Efficacia nello spazio
Per gli enti territoriali il territorio relativo costituisce limite invalicabile
all’efficacia dei loro atti, così da rendere “inesistenti” gli atti stessi per la parte
del loro contenuto dispositivo che prevede effetti in ordine a persone o beni
dislocati al di fuori del territorio di competenza. Stesso principio vale per gli atti
degli organi dello Stato a competenza territoriale limitata; la violazione del
principio non comporta nullità degli atti ma semplice illegittimità (annullabilità)
per vizio di incompetenza.
L’esecuzione del
dell’esecutorietà
provvedimento
amministrativo
e
il
problema
Esecuzione dei provvedimenti amministrativi
Esecuzione indica il complesso delle attività, a loro volta rispettivamente
giuridiche o materiali intese a realizzare sul piano materiale gli effetti giuridici
dell’atto di cui si tratta: a tradurre in fatto l’effetto, soddisfacendo il relativo
interesse.
Esecutorietà: è la possibilità che l’esecuzione sia compiuta direttamente dalla
P.A. senza dover ricorrere previamente ad un giudice. Nel caso in cui il
provvedimento da portare ad esecuzione comporti l’incisione diretta della sfera
del soggetto, l’Amministrazione può comunque raggiungere il risultato pratico
anche a fronte del rifiuto del privato. Nell’ipotesi in cui il provvedimento
costituisca obblighi di fare infungibili, l’Amministrazione può procedere alla
coercizione diretta (se ammessa dalla legge) ovvero può minacciare e
infliggere sanzioni per ottenere l’esecuzione spontanea.
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Esecutività: è l’idoneità del provvedimento a produrre automaticamente ed
immediatamente i propri effetti allorché l’atto sia divenuto efficace.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Esecuzione d’ufficio
È prevista dove l’obbligo di fare consti di una prestazione fungibile.
L’Amministrazione esegue direttamente, con propri mezzi ma a spese del
terzo, l’attività richiesta.
Tipologia dei provvedimenti per il contenuto dispositivo
Provvedimenti generali e puntuali
Il contenuto dispositivo indica gli effetti che esso in concreto produce. Secondo
questo contenuto i provvedimenti possono essere distinti a seconda che il
contenuto stesso sia generale ovvero puntuale; a seconda che gli effetti
prodotti siano di tipo costitutivo, dichiarativo o preclusivo; e tra quelli
costitutivi, a seconda che gli effetti siano di tipo ablatorio o accrescitivo. Il
contenuto dispositivo generale di un atto indica che esso produce i suoi effetti
nei confronti di una pluralità indifferenziata di oggetti.
Atti di programmazione: sono atti attraverso i quali l’Amministrazione a fronte
di una situazione complessiva valutata e presa in esame nella sua globalità,
determina l’ordine e i contenuti dell’azione dei soggetti in essa coinvolti
(metodo della programmazione).
Atti di autolimitazione: sono atti non direttamente produttivi di effetti ma
destinati a riflettersi sulla successiva attività amministrativa puntuale (sono
procedimenti che trovano nell’atto generale limiti e prescrizioni).
Provvedimenti ablatori
L’effetto si produce nella sfera altrui senza alcun apporto della volontà giuridica
dello stesso. In questi tipi di provvedimento si presenta al massimo grado
l’imperatività propria dell’attività amministrativa. Questi provvedimenti
possono essere:
Provvedimenti Accrescitivi (o concessori)
Il procedimento si innesta sulla richiesta di un soggetto che aspira ad un bene;
l’effetto consiste nella concessione del bene al soggetto.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
63

Reali, accomunati dall’effetto consistente nell’estinzione di un diritto
circa una cosa in capo a un soggetto e la corrispondente costituzione del
diritto stesso o di altro equiparato in capo ad altro soggetto cui viene
imputato il perseguimento di un determinato fine di interesse pubblico.
Personali, tra questi emergono gli ordini, cioè procedimenti
caratterizzati dal loro effetto tipico, l’imposizione coattiva di un obbligo
di esecuzione d’ufficio della prestazione oggetto dell’obbligo.
Pagina

Concessioni, sono gli atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto
che trova nell’atto Amministrativo la sua unica fonte.
Autorizzazioni, atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto al cui
esercizio solo il soggetto richiedente è, tuttavia, legittimato in virtù di posizioni
o situazioni soggettive che gli appartengono.
Ammissioni, atti che attribuiscono al soggetto il diritto di far parte di una certa
organizzazione o categoria professionale cui l’atto lo ammette.
Dispense, atti che consentono al soggetto di non adempiere ad un obbligo cui
per legge sarebbe tenuto.
Atti di tipo concessorio, sono quelli caratterizzati dalla specie del bene che
viene concesso al soggetto richiedente. Il singolo viene “favorito” senza un
corrispettivo.
Procedimenti Dichiarativi e Certezze Pubbliche
La certezza è una particolare qualità giuridica che viene conferita agli atti ad
efficacia preclusiva che hanno funzione servente di altri atti di per sé stessi
produttivi di effetti. La certezza consiste in ciò: l’atto del quale il primo è
servente viene considerato, a tutti gli effetti giuridici, come avvenuto sino a
che lo stesso atto di certezza non venga demolito.
L’atto pubblico, è quel documento redatto da pubblico ufficiale la cui funzione è
espressamente conferita dalla legge, nelle forme e con le modalità di legge.
La querela di falso è lo speciale procedimento giurisdizionale previsto per la
“demolizione” dell’atto pubblico, al fine di accertarne la falsità.
1. Stipulazioni in forma pubblica di negozi privati i contratti e gli altri
negozi giuridici privati possono essere stipulati alla presenza di pubblico
ufficiale, il quale né da espressa attestazione producendo l’effetto di
certezza pubblica.
2. Pubblici Registri, sono libri o raccolte di schede cartacee o informatiche
redatti nelle forme e con le modalità prescritte dalla legge; tenuti da
uffici appositamente predisposti e aperti alla pubblica consultazione.
3. Certificazioni, sono atti a contenuto singolare mediante i quali, il
pubblico ufficiale competente attesta un determinato fatto o atto
avvenuto alla sua presenza ovvero risultante dalla documentazione in
possesso degli uffici.
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Gli atti di certezza sono di tre specie:
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Procedimenti di Controllo
Procedimenti di Controllo Preventivo
È un procedimento che ha come oggetto il provvedimento stesso e all’esito del
suo perfezionamento è condizionata l’efficacia del provvedimento. Una volta
perfezionatosi, il provvedimento viene trasmesso, nei termini di legge,
all’organo cui è imputato il potere di controllo. Esso compie un’istruttoria e ,
terminata questa, l’organo decide ed esterna la sua decisione in un atto scritto
che viene comunicato all’organo controllato.
Procedimenti di Controllo della Corte dei Conti
Sono sottoposti a procedimenti di controllo tutti i provvedimenti amministrativi
a carattere generale. Gli “atti di Governo” sono sottoposti a controllo
preventivo di legittimità; il procedimento si svolge in tre fasi (una necessaria e
le successive due eventuali):
1° fase – Un consigliere della Corte esamina l’atto; se lo ritiene legittimo ne
dispone la registrazione altrimenti viene promossa dal Presidente della Corte
una pronuncia motivata dalla sezione di controllo.
2° fase – La sezione può ammettere l’atto al visto e alla registrazione e allora
si chiude la seconda fase del procedimento; ovvero può non procedere alla
registrazione e la relativa deliberazione non viene trasmessa al Ministro
competente. Egli può limitarsi a prendere atto del rifiuto o può sottoporre la
questione al Consiglio dei Ministri, che ha il compito di decidere che l’atto o
decreto debba avere corso. La Corte può riconoscere la fondatezza delle ragioni
governative e registrare l’atto; se ciò non accade deve procedere a registrare
l’atto comunque (“registrazione con riserva”).
3° fase – Viene stabilito un termine di 30 giorni dal ricevimento dell’atto da
parte della Corte, allo spirare del quale i provvedimenti sottoposti al controllo
acquistano efficacia. Gli atti trasmessi alla Corte dei Conti, per il controllo
preventivo di legittimità, divengono in ogni caso esecutivi trascorsi 60 giorni
dalla loro ricezione.
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Gli atti delle regioni speciali sono sottoposti ad un sistema di controlli del tutto
analogo a quello previsto per gli atti dello Stato (esercitato dalla CdC
attraverso sezioni territoriali dislocate presso le singole regioni). Il sistema
resta differente per la Valle d’Aosta; per gli atti delle regioni speciali; inoltre,
non è ammessa la registrazione con riserva.
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Controllo sugli atti delle Regioni
Vicende dell’efficacia durevole e procedimenti di revisione
Provvedimenti ad efficacia durevole
L’efficacia durevole di un atto è destinata a terminare. Il termine finale indica il
momento temporale in cui questa viene a cessare; la condizione risolutiva
indica il fatto futuro ed incerto al cui avverarsi l’efficacia di un atto viene a
cessare. Nei procedimenti di II° grado aventi ad oggetto precedenti
provvedimenti, l’interesse pubblico curato e definito dal provvedimento, si
realizza nell’esercizio continuato nel tempo di un’attività da parte dei soggetti
e, in ordine agli oggetti definiti nel provvedimento. I provvedimenti ad efficacia
durevole costituiscono un vero e proprio rapporto giuridico fra il soggetto
tenuto alla prestazione dell’attività sulla base del provvedimento e
l’Amministrazione che ha poteri funzionalizzati alla programmazione,
all’indirizzo e al controllo dell’attività del soggetto terzo, in modo da assicurare
la corretta applicazione del contenuto dispositivo del provvedimento.
Sospensione
I provvedimenti Amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo
che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo.
Sospensione dell’efficacia, è un provvedimento di II° grado con cui si sospende
l’esecuzione di un precedente provvedimento. Essa si verifica quando, per
gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, viene disposta dallo
stesso organo che ha emanato l’atto ovvero da altro organo previsto dalla
legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la
dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto
per sopravvenute esigenze.
Revoca
È un provvedimento motivato di II° grado, con cui la P.A. ritira, con efficacia
non retroattiva (ex nunc), un atto inficiato da vizi di merito (inopportuno, non
conveniente, inadeguato), in base ad una nuova valutazione degli interessi.
Sono revocabili soltanto gli atti discrezionali di amministrazione attiva, che
siano ancora efficaci, che non siano per legge irrevocabili, e che non siano
costitutivi di status o di diritti quesiti. La revoca ha efficacia ex nunc: gli effetti
dell’atto revocato cessano solo dal momento dell’operatività della revoca,
mentre restano in piedi gli effetti già prodotti in precedenza.
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Proroga e Rinnovazione
La proroga è il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il
termine finale dell’efficacia di un provvedimento durevole. Per essere
produttiva di effetti, essa, deve intervenire necessariamente prima della
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
scadenza del provvedimento di I° grado. La rinnovazione comporta un nuovo
esercizio del potere amministrativo, in ordine al quale valutare la sussistenza di
tutti gli elementi che ne legittimano l’adozione, comprese le sopravvenienze
normative o amministrative.
L’Invalidità Amministrativa [capitolo 9]
L’Invalidità degli atti Amministrativi e la teoria generale dell’Invalidità
degli atti Giuridici
Invalidità Amministrativa e Teoria Generale
L’invalidità si ha quando l’atto è in contrasto con una norma imperativa; infatti,
ogni contrasto degli atti amministrativi con la normazione relativa, dà luogo ad
invalidità degli stessi. L’esercizio in concreto dei poteri amministrativi è
sottoposto non soltanto alla disciplina normativa che singolarmente concerne il
potere stesso ma anche ad una serie di principi che attengono all’assunzione in
concreto delle scelte affidate alla discrezionalità dell’Amministrazione.
Invalidità Totale e Parziale
L’invalidità può essere totale o parziale; per regola, l’invalidità dei singoli
elementi dell’atto produce l’invalidità dello stesso nella sua interezza, solo se
essi hanno carattere essenziale. I provvedimenti possono essere:
o Scindibili; atti solo formalmente unici, nella sostanza plurimi (cioè
divisibili in una pluralità di atti).
o Inscindibili; atti sicuramente unici nella forma e nella sostanza.
Individuazione della Disciplina applicabile al fine di stabilire l’Invalidità del
Provvedimento
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In un procedimento ciascun atto trova la sua disciplina nelle norme vigenti al
momento della sua adozione, mentre conservano la loro efficacia le fasi
procedimentali già esauritesi sotto l’impero della pregressa normativa. Ci sono
però eccezioni: una è in tema di atti sottoposti a controllo preventivo. Nel qual
caso l’Amministrazione sarebbe tenuta ad applicare le norme sopravvenute
sino all’adozione dell’atto positivo di controllo. Per regola, modificazioni
successive della disciplina giuridica non incidono sulla validità dell’atto già
perfezionato; vi possono essere, tuttavia, casi in cui ciò accade (per es. nelle
norme retroattive).
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Irregolarità
Si ha con la violazione di norme o, comunque, di regole di corretta redazione
degli atti. L’atto resta valido ma può comportare conseguenze di ordine
sanzionatorio in capo agli autori materiali dell’atto stesso. L’irregolarità deve
essere sanata.
Nullità e Annullabilità
Si distinguono due ipotesi di invalidità:
1. Nullità, è insanabile ed è incapace di dare luogo agli effetti dell’atto
perfetto; è rilevabile d’ufficio o da qualsiasi interessato senza limiti
temporali.
2. Annullabilità, è sanabile e dà luogo agli effetti dell’atto perfetto; è
rilevabile soltanto da soggetti portatori di interessi qualificati entro
termini prestabiliti.
Disciplina positiva della Nullità
È nullo il provvedimento privo di oggetto o di forma quando essa è prescritta.
L’atto inesistente non è riconoscibile come tale e resta un atto irrilevante.
Quando si fa riferimento alla mancanza di elementi essenziali in un
determinato atto ci si riferisce ad un difetto gravissimo dello stesso ma non
tale da rendere l’atto privo di identificazione. È nullo il provvedimento che
presenta difetto assoluto di attribuzione, cioè nei casi in cui il potere non
sussiste. Altra ipotesi è quella della violazione o elusione del giudicato: tale
nullità opera nei casi in cui l’atto si pone integralmente in contrasto con il
precedente giudicato. L’atto nullo non è capace di produrre effetti giuridici; in
caso di nullità dell’atto lesivo la tutela giurisdizionale del diritto resta quella che
è, e si svolge nelle forme ordinarie davanti al giudice ordinario (che è
competente laddove questi atti siano lesivi di diritti). Per questioni di nullità per
violazione o elusione del giudicato è competente a sindacare della nullità di atti
elusivi del giudicato il giudice amministrativo.
Conseguenze dell’atto annullato
La nullità comporta:
Pagina
68



Inesistenza giuridica dell’atto, e quindi inefficacia di esso;
Inesecutorietà: l’atto nullo è inefficace e, come tale, è anche
inesecutorio;
Inannullabilità: l’atto nullo è inesistente e, come tale, non può essere
annullato;
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)

Insanabilità e Inconvalidabilità: l’atto nullo non può essere sanato
né convalidato; è invece ammessa la conversione, in altro atto valido,
dell’atto nullo.
Annullabilità: Incompetenza e Violazione di Legge
L’annullabilità è l’illegittimità degli atti Amministrativi. Questa illegittimità è
prevista dalla legge che ne fissa le manifestazioni tipiche, indicando
nell’incompetenza, nella violazione di legge e nell’eccesso di potere, i vizi tipici
degli atti amministrativi. Incompetenza e violazione di legge indicano,
entrambi, casi di difformità dell’atto rispetto alla relativa disciplina normativa.
Incompetenza, è la violazione della norma circa la competenza dell’organo
(può aversi per materia, per territorio, per valore o per grado).
Violazione di legge, indica ogni altra violazione di norme giuridiche.
Eccesso di Potere
Costituisce la figura più importante dei tre vizi di legittimità. Per aversi eccesso
di potere occorre:
1. Un potere discrezionale della P.A. in quanto è evidente che per gli atti
vincolati, essendone predeterminato dalla legge il contenuto, non può
riscontrarsi un vizio della funzione;
2. Uno sviamento di tale potere;
3. La prova dello sviamento, prova necessaria per far venir meno la
presunzione di legittimità dell’atto.
Sviamento di Potere
Ricorre tanto nel caso in cui la P.A. usi un suo potere discrezionale per un fine
diverso da quello per il quale il potere stesso le era stato conferito, quanto nel
corso in cui la P.A. persegua l’interesse pubblico ma con un potere differente
da quello previsto a tal fine dalla legge.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Sono una serie di figure di eccesso di potere che sono riconducibili alla
violazione del principio di ragionevolezza dell’agire amministrativo.
L’irragionevolezza dell’agire che appare dal sintomo è a sua volta
manifestazione di esercizio non corretto del potere. In ogni caso in cui si
presenta l’irragionevolezza, una motivazione o giustificazione ragionevole delle
medesime scelte assunte, renderebbe legittima la fattispecie. In altri casi, il
vizio di eccesso di potere si manifesta per il contrasto di un’azione
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Figure Sintomatiche
amministrativa concreta con i principi di natura sostanziale cui l’azione
amministrativa deve ispirarsi.
Illegittimità Amministrativa e Diritto Penale
L’illegittimità degli atti amministrativi rileva anche in sede penale perché
concretizza alcune fattispecie criminose imputate al pubblico ufficiale o
all’incaricato di pubblico servizio. L’accertamento dell’illegittimità dell’atto
amministrativo, nella sede giurisdizionale penale, non dà luogo ad
annullamento dell’atto stesso ma a mera disapplicazione. Produce, tuttavia, in
capo all’Amministrazione l’obbligo di annullare l’atto.
Limiti all’Annullabilità dei Provvedimenti Amministrativi
Le violazioni formali non comportano annullabilità del procedimento. Si tratta
di violazioni la cui natura formale si ravvisa nel carattere minimale
dell’anomalia che dà luogo ad una situazione di mera irregolarità dell’atto. In
un secondo luogo si individuano quelle violazioni qualificabili come formali in
quanto idonee ad alterare lo scopo cui è in astratto preordinata la norma
violata. Infine si individuano quelle violazioni che in concreto non hanno influito
sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato, il quale non avrebbe
potuto essere diverso. L’anomalia attiene in tali casi ad una fattispecie
provvedimentale “senza alternative”, il cui contenuto dispositivo è rimasto
indifferente alla violazione.
Mancata Comunicazione dell’avvio del Procedimento
La comunicazione dell’avvio del procedimento non è obbligatoria ogni volta che
l’Amministrazione è chiamata ad emanare atti dovuti e vincolati per i quali non
può essere lasciato alcuno spazio agli strumenti partecipativi.
I Procedimenti di Riesame
Sono procedimenti, detti anche di II° grado, che si caratterizzano per avere ad
oggetto precedenti procedimenti o provvedimenti. Si parla a proposito di
autotutela e di riesercitare il potere originario, in ragione del suo carattere
inesauribile e della conseguente necessità che esso sia costantemente
orientato alla soddisfazione dell’interesse pubblico concreto che è, per sua
natura, mutevole. Questi procedimenti si distinguono a seconda del loro esito
che può essere conservativo o eliminatorio.
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Autotutela Decisoria
Indica che lo scrutinio della validità degli atti amministrativi, successivamente
al loro perfezionamento e alla produzione di effetti, può essere compiuto dalla
stessa Amministrazione (anche di propria iniziativa) mediante l’esercizio di
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
poteri, in senso tecnico, capaci di produrre unilateralmente conseguenze
giuridiche in capo a soggetti terzi. L’invalidità degli atti amministrativi rileva
per il tramite di strumenti di tutela attivati dai soggetti la cui sfera soggettiva
sia stata lesa dal singolo provvedimento. La tutela, in questi casi, viene
attivata dai soggetti nel loro proprio interesse; è tutela di diritti o di interessi
legittimi, esercitata nelle varie forme previste dall’ordinamento.
Conferma
Si ha quando, a seguito del riesame, l’atto risulta conforme alla legge e non
viziato sotto alcun profilo. Esiste una distinzione:


Provvedimento di conferma; consegue all’introduzione di nuovi
elementi istruttori; valutati i quali la P.A. si risolva non di meno nel senso
di confermare il contenuto dispositivo del primo provvedimento.
Atto meramente confermativo; si ha quando la decisione di II° grado
non è conseguente allo svolgimento di una nuova attività istruttoria.
Convalida e Ratifica
Convalida: è una misura diretta alla rimozione del vizio di cui il provvedimento
di I° grado risulta affetto. Il vizio deve essere, per sua natura, rimuovibile. La
convalida produce effetti retroattivi: gli effetti sostanziali restano quelli
medesimi decorrenti dall’atto convalidato.
Ratifica: è un tipo di convalida che si ha laddove i poteri propri di un organo
possono essere esercitati da altro organo dello stesso ente, in particolari
circostanze; l’atto viene adottato con i poteri dell’organo competente che deve
ratificare l’atto (cioè farlo proprio). In mancanza di ciò, l’atto “cade nel nulla
con effetto ex tunc e quindi sono travolti tutti gli effetti dell’atto compiuti fino
al momento di diniego di ratifica”.
Rettifica: un atto è oggetto di rettifica nel caso di mera irregolarità da parte
dell’organo che lo ha emanato. La rettifica o correzione non viene ad incidere
sulla legittimità dell’atto che ne è oggetto, anzi la presuppone.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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L’annullamento è il procedimento di riesame che si conclude con la rimozione
dell’atto affetto da vizi non sanabili. Il provvedimento illegittimo “può essere
annullato d’ufficio sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un
termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei contro
interessati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto
dalla legge”. L’esercizio in concreto del potere di annullamento presuppone lo
stato di invalidità del provvedimento, invalidità grave e non sanabile.
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Annullamento d’ufficio
Limiti temporali all’Annullamento
L’annullamento d’ufficio deve avvenire entro un termine ragionevole e congruo.
Annullamento dovuto, è doveroso laddove l’invalidità dell’atto sia stata
dichiarata con sentenza del giudice ordinario ovvero a seguito di annullamento
in sede giurisdizionale ovvero in sede amministrativa di atti presupposti
rispetto a quello di cui si tratta o ancora laddove l’invalidità dell’atto sia stata
rilevata in sede di procedimento di controllo successivo, o comunque oggetto di
rilievi da parte della Corte dei Conti.
Annullamento e Conversione
L’annullamento del provvedimento amministrativo può essere contestuale alla
conversione dello stesso in altro provvedimento ovvero può essere seguito
dalla conversione. Alla conversione dell’atto invalido, pur se già annullato, può
procedersi laddove esso presenta caratteristiche proprie di altra fattispecie,
nella quale, appunto, viene convertito.
Riforma
L’annullamento del provvedimento può essere anche parziale: la parte non
annullata resterà pienamente in vigore con tutta la sua efficacia. In caso di
annullamento parziale può accadere che la parte annullata del provvedimento
sia oggetto di riforma, cioè venga sostituita da altro contenuto dispositivo.
Annullamento Governativo
È un particolare tipo del potere di annullamento d’ufficio che spetta al Governo
a fronte degli atti di ogni autorità amministrativa. È un potere che può essere
esercitato previo parere del Consiglio di Stato a fronte di vizi particolarmente
gravi di determinati atti; è un potere che non può essere esercitato nei
confronti degli atti delle regioni.
Ricorsi Amministrativi
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Il riesame del provvedimento amministrativo invalido può essere attivato su
ricorso dei soggetti portatori di interessi giuridicamente protetti che si
ritengono lesi dal provvedimento adottato o dai suoi effetti (molto importante è
il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica). I ricorsi Amministrativi
sono di due specie:
1. Ricorso Gerarchico, è ammesso contro atti amministrativi non
definitivi, adottati da organi collocati in una posizione gerarchica
sottordinata. Questo ricorso deve essere proposto nel termine di 30
giorni dal momento della conoscenza dell’atto impugnato, ed è
presentato all’organo gerarchicamente sovraordinato. La decisione sul
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
ricorso gerarchico, che deve avvenire entro il termine di 90 giorni dalla
presentazione del ricorso, può consistere nell’accoglimento ovvero nella
reiezione dello stesso. Ove la decisione non sia pervenuta entro il
predetto termine, il ricorso si intende respinto (silenzio – rigetto). Questo
tipo di ricorso produce l’effetto di sospendere i termini per la
proposizione del ricorso giurisdizionale.
2. Ricorso in Opposizione; è sottoposto alla medesima disciplina del
ricorso gerarchico, salvo l’organo competente che è lo stesso che ha
adottato l’atto impugnato. Si tratta di rari casi previsti espressamente da
singole norme di legge.
La Tutela Giurisdizionale nei rapporti di Diritto
Pubblico [capitolo 11]
Controversie di Diritto Pubblico e Giurisdizione ordinaria
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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A fronte di ogni atto della P.A. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei
soggetti titolari di diritti o interessi legittimi che si reputano lesi dall’atto
medesimo; si tratta del principio dell’azionabilità che conferisce a tutti il diritto
di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. La tutela
giurisdizionale nei confronti delle P.A. si esercita davanti agli organi della
giurisdizione ordinaria o amministrativa, a seconda che si tratti della tutela di
diritti soggettivi o rispettivamente di interessi legittimi. Per regola la tutela
giurisdizionale
delle
controversie
insorte
nell’ambito
dei
rapporti
amministrativi, avviene davanti al giudice amministrativo. Ad ogni rapporto di
diritto pubblico possono corrispondere controversie tra i soggetti che sono parti
di quel rapporto e che dagli effetti prodotti dall’esercizio del potere, ovvero dal
fatto che non siano prodotti gli effetti desiderati per il non esercizio o per
l’esercizio di segno negativo, del potere medesimo, si sentano lesi nei loro
diritti o interessi legittimi. Queste controversie sono quelle che costituiscono
l’oggetto della giustizia amministrativa consiste della tutela giurisdizionale
degli interessi legittimi che costituiscono la situazione soggettiva tipica dei
portatori di interessi nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico. I rapporti di
diritto comune nei quali sia parte una P.A. restano soggetti alla giurisdizione
ordinaria. La tutela giurisdizionale di interessi legittimi può essere affidata al
giudice ordinario; è il legislatore che determina “quali organi di giurisdizione
possono annullare gli atti della P.A.”. Al giudice ordinario è riservata la
cognizione di quelle categorie di controversie nelle quali la tutela dei diritti
resta ferma nonostante la presenza di atti amministrativi lesivi; e cioè dei casi
nei quali l’effetto di degradazione del diritto non viene a prodursi. L’atto
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Principi generali della tutela Giurisdizionale
amministrativo accertato illegittimo dal giudice ordinario dovrà essere
disapplicato con riferimento al caso in esame. La disapplicazione presuppone
da parte del giudice “una duplice indagine volta, in primo luogo ad accertarne
la rilevanza rispetto all’oggetto dedotto in giudizio ed, in secondo luogo, ove
rilevante la legittimità”. Davanti al giudice ordinario nell’ambito della
controversia di diritto pubblico sono ammesse azioni risarcitorie e azioni di
mero accertamento (non azioni costitutive).
Tipologia delle Controversie
Il giudice ordinario è competente a conoscere della tutela dei diritti a fronte di
atti amministrativi affetti da nullità. Davanti a questo giudice si esercita
l’azione dichiarativa della nullità come azione di mero accertamento e l’azione
di condanna al risarcimento dei danni eventualmente prodotti dall’esecuzione
dell’atto nullo.
o Inoltre si danno una serie di casi nei quali la tutela giurisdizionale
ordinaria dei diritti resta in piedi a fronte di atti amministrativi lesivi
(dai quali si deduce la semplice illegittimità e non la nullità) laddove si
tratta di esercizio di poteri vincolati. Ove venga riscontrata
l’illegittimità, il giudice ordinario disapplica l’atto lesivo e condanna
l’Amministrazione alla riparazione dei danni o comunque al
pagamento di quanto dovuto se si tratta di obblighi di pagamento.
o In terzo luogo, la giurisprudenza ammette, in determinati casi, la
tutela giurisdizionale dei diritti davanti al giudice ordinario a fronte di
atti amministrativi lesivi, laddove si tratta di diritti di particolare
valore, diritti fondamentali.
La Corte Costituzionale ha riconosciuto alla competenza del giudice
amministrativo la tutela dei diritti fondamentali incisi da attività amministrative
svolte nelle materie rientranti nella sua giurisdizione esclusiva.
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Giurisdizione Ordinaria e comportamenti dell’Amministrazione
È da ritenere pienamente operante la giurisdizione ordinaria nei confronti delle
P.A., con pienezza di poteri cognitori e decisori non solo in tutti i casi in cui
esse operano per legge ma anche in tutti i casi in cui operano in via di fatto,
cioè al di fuori dell’adozione di atti giuridici produttivi di effetti. Non sussiste, in
via generale, alcun divieto di ordinare all’Amministrazione un facere specifico
ma solo di annullare o revocare atti amministrativi, anche di impedirne la
produzione di effetti. In presenza di un atto amministrativo il giudice non può
ordinare la rimozione degli effetti prodotti dall’atto stesso. Laddove l’atto non
c’è il divieto non opera.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Controversie attribuite ex lege alla competenza del Giudice Ordinario
Ci sono poi una serie di controversie attribuite ex lege alla competenza del
giudice ordinario in deroga a principi in tema di riparto delle giurisdizioni. Si
tratta di categorie di controversie nelle quali la giurisdizione ordinaria si
giustifica perché in esse risultano coinvolte situazioni giuridiche soggettive. (il
giudice ordinario ha la competenza a giudicare sui ricorsi avverso i
provvedimenti emessi dall’Autorità Sanitaria in materia di trattamento sanitario
obbligatorio, di espulsione dello straniero dal territorio nazionale, etc.).
La Tutela Giurisdizionale Amministrativa
La Giustizia Amministrativa designa quel complesso di mezzi concessi
dall’ordinamento giuridico ai singoli per difendere le proprie posizioni
soggettive nei confronti delle P.A.
Ambito della Giurisdizione Amministrativa
Possono rivolgersi agli organi della giurisdizione amministrativa i soggetti che
si ritengono lesi da un determinato episodio di esercizio del potere
amministrativo, sia che esso si esprima in atti amministrativi produttivi di
effetti o in accordi, ovvero non si esprima dando luogo al fenomeno del
silenzio. Si distinguono tre specie della giurisdizione amministrativa:
1. Giurisdizione generale di legittimità;
2. Giurisdizione estesa al merito;
3. Giurisdizione esclusiva.
Giurisdizione Esclusiva
La Corte ha chiarito che le controversie che possono essere attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sono quelle che riguardano
materie nelle quali opera la P.A. autorità e che apparterrebbero comunque alla
giurisdizione di legittimità, in quanto coinvolgenti l’esercizio di un pubblico
potere. Le materie attribuite alla giurisdizione esclusiva vanno dalle
controversie in materia antitrust, materia di lavori pubblici, di garanzia nelle
comunicazioni, di gestione dei rifiuti, etc.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Davanti al giudice amministrativo dovrebbe essere assicurata pienezza di
tutela giurisdizionale alle situazioni protette nei confronti delle P.A. Le
situazioni protette nei confronti dell’esercizio del potere si possono configurare
secondo tre diversi modelli di relazioni.
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Tipologia delle situazioni protette mediante azioni esperibili davanti al giudice
amministrativo
I° MODELLO: Il rapporto amministrativo si instaura a fronte dell’esercizio di
un potere pienamente discrezionale da parte della P.A. Il soggetto, in questi
casi, può pretendere solo che l’Amministrazione agisca legittimamente; il
giudice è chiamato esclusivamente ad accertare che il potere sia svolto
legittimamente.
II° MODELLO: Il rapporto amministrativo si instaura a fronte dell’esercizio di
un potere almeno parzialmente vincolato, il cui esito è almeno in parte
predeterminato dalla legge. Il giudice, una volta accertata l’illegittimità degli
atti attraverso i quali il potere si è esercitato, è chiamato a stabilire le modalità
dell’esercizio
corretto
del
potere,
alle
quali
l’Amministrazione
è
successivamente legata, con specifico riferimento alla pretesa del soggetto
(pretesa che deve essere soddisfatta).
III° MODELLO: La legge assicura senz’altro la soddisfazione dell’interesse del
soggetto da parte della P.A. Essa si trova ascritta ad un’attività interamente
vincolata; ciò consente al giudice, ove la soddisfazione dell’interesse non sia
avvenuta sul piano sostanziale, a provvedimenti su domanda del soggetto,
nella sede processuale, attraverso l’emanazione dei provvedimenti.
La tutela dell’interesse legittimo si esprime in una pluralità di azioni
caratterizzate da diverse misure di tutela che possono essere chieste e
ottenute per opera del giudice; si tratta dell’azione di:
o
o
o
o
Annullamento;
Nullità;
Condanna;
Esecuzione.
Azione di Annullamento e di Nullità
Con l’azione di annullamento si chiede che l’atto amministrativo lesivo
dell’interesse legittimo del soggetto agente sia annullato in seguito
all’accertamento da parte del giudice della sua illegittimità. L’atto annullato è
perfettamente efficace. Con l’azione di nullità si chiede al giudice che dell’atto
venga dichiarata la nullità perché affetto da uno dei vizi, della massima gravità
previsti dalla norma. L’atto nullo non è produttivo di effetti.
Pagina
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Azioni di Accertamento
È ascrivibile per certi aspetti alle azioni di mero accertamento, quella che si
esercita con il ricorso avverso il silenzio. Questo non ha ad oggetto la
rimozione di un atto che non esiste ma l’accertamento dell’obbligo
dell’Amministrazione di provvedere sulla domanda del soggetto istante. Allo
stesso genere può essere ascritta l’azione in materia di accesso ai documenti
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
amministrativi che è esercitabile, in caso di inerzia dell’Amministrazione,
sull’istanza di accesso ovvero in caso di diniego espresso. Il giudice è chiamato
ad accertare se il documento richiesto debba essere esibito, cioè se esso sia o
non compreso tra quelli esclusi dall’accesso.
Azioni di Condanna
Di ogni danno prodotto dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo può
essere chiesto il risarcimento al giudice amministrativo per lesione di diritti,
come di interessi legittimi. La condanna al risarcimento dei danni presuppone
l’accertamento dell’illegittimità dell’atto lesivo dell’Amministrazione. Spetta al
giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento
appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del
potere, e tra queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno (la cui
domanda non può essere rifiutata dal giudice amministrativo).
Il Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica
È un rimedio amministrativo di carattere generale consistente nell’impugnativa
di un atto amministrativo definitivo, proposta dal soggetto interessato
direttamente al Presidente della Repubblica. Questo ricorso è ammesso
soltanto per motivi di illegittimità, mai per vizi di merito, e può essere proposto
per la tutela sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi. Il ricorso
straordinario è alternativo a quello giurisdizionale al TAR (Tribunale
Amministrativo Regionale). Se l’atto è stato impugnato con ricorso
giurisdizionale al TAR è inammissibile il ricorso straordinario avverso lo stesso
atto; se, invece, l’atto è stato impugnato con ricorso al Presidente della
Repubblica non è più impugnabile con ricorso al TAR.
Gli organi della Giustizia Amministrativa
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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La giurisdizione amministrativa spetta al Consiglio di Stato e ai TAR. I TAR
sono istituiti in ciascuna regione; in alcune regioni sono istituite sezioni
distaccate. Ciascun TAR è composto di tre membri tra i quali il Presidente; di
ciascun affare viene nominato un Relatore con il compito di riferire al Collegio e
di estendere il resto della decisione. Il Consiglio di Stato si compone di tre
sezioni nonché dell’Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali. Ciascuna
sezione si compone di cinque membri tra i quali il Presidente; l’Adunanza si
compone di quattro Consiglieri per ciascuna delle tre sezioni ed è presieduta
dal Presidente del Consiglio di Stato. Egli all’inizio di ogni anno, sentito il
Consiglio di Presidenza, individua le sezioni che svolgono funzioni giurisdizionali
e consultive, determinando le rispettive materie di competenza e la
composizione (anche dell’Adunanza).  TAR e Consiglio di Stato sono composti
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Consiglio di Stato e Tribunali Amministrativi Regionali (TAR)
da personale ascritto alla magistratura amministrativa, del tutto distinto,
perciò, da quello della magistratura ordinaria.
Statuto dei Magistrati Amministrativi
Dal punto di vista organizzativo TAR e Consiglio di Stato sono incardinati nella
Presidenza del Consiglio dei Ministri, il cui bilancio prevede le spese da
destinare al servizio della Giustizia Amministrativa. I Magistrati Amministrativi
sono nominati per concorso; ¼ dei membri del Consiglio di Stato è nominato
dal Governo, ¼ proviene dal concorso e la metà dei Consiglieri proviene da
procedura selettiva riservata ai Magistrati dei TAR che ne facciano domanda.
Competenza dei TAR
Al di là di alcuni casi, la competenza dei TAR è sempre stabilita con riferimento
al territorio; essa è sempre derogabile dalle parti, mentre l’incompetenza del
TAR adito non è rilevabile d’ufficio. Il TAR territorialmente competente si
stabilisce in base al criterio dell’efficacia dell’atto impugnato ovvero
dell’efficacia dell’atto che l’amministrazione avrebbe dovuto adottare e non ha
adottato, in caso di ricorso avverso il silenzio. Se gli effetti riguardano status di
determinate persone concernenti attività non localizzabili, l’efficacia dell’atto si
considera non territorialmente limitata. In materia di pubblico impiego si
applica la regola della competenza del TAR del luogo in cui il dipendente presta
servizio. Laddove l’efficacia dell’atto non sia territorialmente limitata, la
competenza è del TAR dove ha sede l’ente che ha emanato l’atto. Per gli atti
dello Stato e della quasi totalità delle Amministrazioni stabili, la competenza si
imputa al TAR del Lazio. Ciascuna delle parti del giudizio può eccepire
l’incompetenza del TAR adito “indicando quello competente”.
Profili di Diritto Processuale Amministrativo
[capitolo 12]
La tutela giurisdizionale delle controversie di diritto pubblico avviene attraverso
un processo giurisdizionale che si svolge davanti al giudice amministrativo
nelle forme del processo amministrativo. Il processo è retto dai principi
processuali comuni della tutela giurisdizionale che trovano un’espressa
formulazione in sede costituzionale, come principi del giusto processo e nella
Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e, ancora, nell’art. 47 della Carta dei
Diritti dell’Unione Europea.
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Processo Amministrativo e Giusto Processo
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Principio del Contraddittorio
Contraddittorio tra le parti: tutti i soggetti interessati alla controversia devono
essere per regola coinvolti nel rapporto processuale; il contraddittorio deve
avvenire in condizioni di parità. Il giudice non può pronunziare alcun
provvedimento in assenza della parte nei cui confronti quel provvedimento può
avere effetti. Il principio assicura l’uguaglianza delle parti nel processo
consentendo loro di contendere su posizioni di parità; inoltre, il libero confronto
tra le parti consente al giudice di avere il più ampio spettro di elementi al fine
della migliore decisione. Connesso a questo principio c’è quello della pubblicità
che comporta non solo l’accesso di tutte le parti coinvolte al materiale
processuale depositato dalle parti o acquisito d’ufficio, ma anche la pubblicità
delle attività cognitive del giudice. Queste avvengono, per regola, in pubblica
udienza e, anche laddove avvengano in camera di consiglio, le parti sono
ammesse a partecipare in condizioni di parità.
Principio di Terzietà del Giudice
Strettamente collegato al principio del contraddittorio è il principio della
terzietà ed imparzialità del giudice.
Altri Principi
In terzo luogo si afferma il principio della ragionevole durata del processo:
significa effettività della tutela di chi ha ragione a fronte delle violazioni che
subisce nella vita di relazione e che non possono protrarsi se non nel tempo
strettamente necessario per stabilire la fondatezza di quelle ragioni. Si afferma
poi il principio dell’obbligo di motivazione di ogni provvedimento giurisdizionale
e il principio della tutela cautelare che ha come presupposti:


Il periculum in mora (rischio che dall’esecuzione dell’atto impugnato
derivino gravi ed irreparabili danni per il ricorrente);
Fumus boni juris (cioè un giudizio positivo in merito alla fondatezza del
ricorso).
Instaurazione del rapporto processuale e individuazione delle parti
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Ricorso: è l’atto introduttivo del processo da parte del soggetto che, in quanto
titolare di un interesse sostanziale protetto dall’ordinamento, si ritiene leso da
un singolo episodio di esercizio del potere, un atto o un comportamento, che
egli reputa illegittimo. Il ricorso è un atto di parte rivolto al giudice; per
proporre ricorso occorre essere titolare di una situazione sostanziale e di una
processuale. Queste condizioni devono sussistere ed essere accertate dal
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Legittimazione a ricorrere e Interesse a ricorrere
giudice. Legittimazione a ricorrere: è la titolarità della situazione soggettiva
sostanziale, nell’ambito del rapporto amministrativo di cui si tratta: quello in
ordine al quale è stata portata con il ricorso davanti al giudice, la questione
dell’illegittimità dell’esercizio del potere. Interesse a ricorrere: sussiste quando
dall’accoglimento in tutto o in parte del ricorso, possa derivare al ricorrente un
risultato praticamente utile. Il ricorrente deve avere uno specifico interesse ad
agire perché il ricorso possa essere ammesso; questo interesse permane per
tutta la durata del rapporto processuale.
Contenuto del ricorso, Notifica e Deposito
Il ricorso deve contenere l’individuazione del soggetto agente e il suo ricorso;
l’indicazione degli atti o dei comportamenti che risultano lesivi; le ragioni sulle
quali si fonda la loro presunta illegittimità; ciò che si chiede al giudice;
l’esposizione dei fatti. Il ricorso deve essere notificato nei modi previsti dal
Codice di Procedura, nel termine di decadenza di 60 giorni all’Amministrazione
che ha emanato l’atto impugnato, se si tratta di azione di annullamento (se si
tratta di altre azioni ci sono altri termini). Il ricorso deve essere notificato
almeno ad uno dei contro interessati, se vi sono; entro 30 giorni il ricorso deve
essere depositato presso la segreteria del TAR adito.
Pluralità di Parti
Il rapporto processuale ha una pluralità di parti; esse sono il ricorrente e
l’Amministrazione resistente, ma si estende (laddove vi sono) a tutti i soggetti
portatori di interessi contrapposti a quelli del ricorrente (contro interessati).
Queste sono le parti necessarie del rapporto e ad esse il ricorso deve essere
notificato. Le parti cui il ricorso è stato notificato si costituiscono in giudizio
mediante una atto di costituzione da depositarsi presso la segreteria del TAR;
ciò può avvenire fino a 10 giorni prima dell’udienza di discussione del ricorso.
Ma nei 20 giorni anteriori, le parti che intendono costituirsi hanno l’onere di
depositare i documenti che ritengono necessari a corredo delle loro deduzioni.
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Intervento
Se il ricorso non è stato ad essi notificato, i soggetti portatori di interessi
possono costituirsi mediante atto di intervento. Questo è uno strumento a
carattere generale che qualsiasi interessato può utilizzare per divenire parte
del giudizio, o per immettersi nel rapporto processuale anche se non è parte
necessaria dello stesso. Mediante l’atto di intervento il soggetto deduce le
proprie ragioni e può produrre i documenti che ritiene necessari a sostenerle,
ma non può modificare o ampliare la materia controversa che resta quella
fissata col ricorso.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Ricorso Incidentale
I contro interessati cui sia stato notificato il ricorso possono proporre ricorso
incidentale da notificare a tutte le parti costituite entro 30 giorni successivi alla
notifica del ricorso principale. Con il ricorso incidentale può essere impugnato
l’atto medesimo impugnato con il ricorso principale, o atti a questo connessi o
presupposti, per le parti non impugnate con il ricorso principale.
Motivi aggiunti
Il ricorrente può presentare, nel corso del giudizio, motivi aggiunti a fronte di
atti o documenti la cui conoscibilità non era nella disponibilità del ricorrente al
momento della proposizione del ricorso. Attraverso il ricorso incidentale e i
motivi aggiunti la materia controversa viene ampliata, estendendosi l’oggetto
dell’accertamento giurisdizionale a motivi ulteriori rispetto a quelli dedotti con il
ricorso principale.
Fase Cautelare
Per cautela si intende l’insieme degli strumenti necessari affinché il processo
possa dare luogo a tutela effettiva delle ragioni dell’attore; sulla base del
principio fondamentale che “la durata del processo non deve andare a danno
dell’attore che ha ragione”. Sono due le condizioni per chiedere ed ottenere
misure cautelari da parte del giudice:
1. Il danno che il bene da conseguire sia in pericolo;
2. La fondatezza delle ragioni del ricorrente.
Istanza Cautelare
Le misure cautelari sono chieste dal ricorrente con apposita istanza (cautelare)
contenuta nel contesto del ricorso ovvero in atto separato. Sull’istanza il TAR
provvede in Camera di Consiglio entro un termine molto breve. In caso di
estrema gravità ed urgenza il ricorrente può chiedere al Presidente di disporre
misure cautelari provvisorie mediante decreto, che resta efficace sino alla
pronuncia del Collegio nella prima Camera di Consiglio utile.
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Generalmente le misure cautelari sono atipiche; la sospensione dell’esecuzione
dell’atto impugnato resta la misura cautelare tipica e più diffusa nell’ambito
della tutela degli interessi legittimi. Essa si esprime in un provvedimento di
sospensione in senso tecnico che incide sull’esecuzione dell’atto; la
sospensione ha effetto sino alla decisione del ricorso ovvero sino ad altro
termine anteriore, stabilito dal giudice.
81
Atipicità delle misure cautelari
Istruzione Probatoria
L’istruzione è fase necessaria di ogni processo; è la fase intesa
all’accertamento degli elementi conoscitivi, di fatto e di diritto, necessari per la
decisione della controversia portata alla cognizione del giudice. L’istruzione
probatoria designa l’insieme delle attività processuali intese alla conoscenza dei
fatti rilevanti al fine del decidere. È possibile per il giudice amministrativo
valutare il mancato adempimento, da parte della P.A., a richieste istruttorie,
privo di giustificazione, come ammissione dei fatti dedotti a sostegno del
ricorso.
Onere del principio di Prova
L’art. 2697 del C.C. dispone che chi vuol far valere un diritto in giudizio “deve
provare i fatti che ne costituiscono il fondamento” (principio dell’onere della
prova). Nel processo amministrativo si ritiene operante il cosiddetto onere del
principio di prova, che consiste in ciò: il limite alla conoscenza dei fatti
principali nell’ambito del processo è dato dai motivi dedotti dal ricorrente, la
cui fondatezza deve essere verificata dal giudice, mediante l’accertamento dei
fatti che ne costituiscono il fondamento. Questi debbono essere conosciuti
nell’ambito del processo, nella loro verità e realtà, e ciò costituisce l’oggetto
dell’istruzione probatoria. Nel processo amministrativo l’ambito dei fatti
oggetto dell’istruzione probatoria risultano dall’apporto sia delle parti sia del
giudice. Il giudice deve accertare la fondatezza dei motivi di ricorso
individuando lui stesso, nella carenza dell’azione delle parti, fatti e mezzi di
prova oggetto di istruzione.
Valutazione delle Prove
Avviene da parte del giudice. Le prove sono strumenti di conoscenza dei fatti e
si distinguono in tre categorie:
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1. Le ispezioni; sono prove dirette mediante le quali oggetto della
percezione è direttamente il fatto di provare;
2. I documenti; sono fatti rappresentativi reali dei fatti da provare,
prove indirette perciò;
3. Le dichiarazioni di scienza; sono fatti rappresentativi personali (atti)
dei fatti da provare.
I documenti depositati dalle parti a corredo delle loro deduzioni e
controdeduzioni, possono risultare insufficienti come fonti di rappresentazione
dei fatti rilevanti ai fini del giudizio. In tal caso il giudice ordina l’esibizione di
altri (nuovi) documenti; questi chiarimenti possono essere resi da agenti e
funzionari responsabili dell’Amministrazione, o dagli stessi difensori, per
iscritto, ovvero mediante dichiarazioni rese in udienza.
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Verificazione e Consulenza Tecnica
La verificazione è nella sostanza una consulenza tecnica, eseguita anziché da
un consulente tecnico, dalla stessa Amministrazione, attraverso suoi uffici
competenti indicati dal giudice, con l’assistenza delle parti. I risultati della
verificazione sono versati in una relazione scritta da depositare nel termine
fissato dal giudice. La consulenza tecnica è un mezzo probatorio che il giudice
amministrativo può disporre laddove l’istruttoria documentale non risulti
completa al fine della conoscenza dei fatti rilevanti per il giudizio.
Poteri Ordinatori del Giudice
La decisione sui mezzi istruttori da disporre è adottata dal Presidente della
sezione o da un magistrato da lui delegato ovvero da collegio mediante
ordinanza con la quale è fissata la data della successiva udienza di trattazione
del ricorso. La fase istruttoria è commassata con quella decisoria in unica
udienza: laddove a questa udienza la causa risulti non sufficientemente istruita
l’udienza si conclude con un’ordinanza o con una sentenza a carattere
meramente istruttorio, ciò che comporta il rinvio ad un momento successivo,
della decisione del merito. La decisione sui mezzi istruttori deve essere
accompagnata dalla fissazione della data della successiva udienza di
trattazione del ricorso.

Pagina
Il processo amministrativo si conclude, per regola, con la “discussione del
ricorso” che deve avvenire in pubblica udienza, fissata dal Presidente, su
istanza di parte, con decreto, notificato a tutte le parti costituite. Prima
dell’udienza nei termini stabiliti dalla legge, le parti possono presentare
memorie e depositare documenti. Nella pubblica udienza le parti espongono
oralmente le proprie ragioni e danno al giudice, se richieste, i chiarimenti
necessari. A seguito della discussione, il collegio trattiene la causa per la
decisione, che avviene in Camera di Consiglio. È previsto che in ogni caso la
fase decisoria possa essere commassata con la fase cautelare. Ciò è possibile
laddove il Collegio, sentite le parti costituite, ritenga che già in questa fase il
giudizio sia maturo per la decisione. Nella stessa sede il Collegio dispone
l’integrazione e fissa contestualmente la data della successiva udienza per la
trattazione del ricorso, adottando “ove ne sia il caso, le misure cautelari
interinali”. Il processo amministrativo può concludersi, anziché con la decisione
a seguito del verificarsi di una causa di estinzione, che viene dichiarata dal
Presidente d’ufficio o su istanza di parte, mediante decreto. Costituiscono
cause di estinzione:
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Fase Decisoria
La rinunzia al ricorso;
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


La cessazione della materia del contendere;
La sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere;
L’intervenuta perenzione.
Ciascuna delle parti costituite può proporre opposizione al decreto; se questa
viene accolta viene disposta la reiscrizione del ricorso.
Sentenze e Ordinanze
La decisione del ricorso per regola avviene con sentenza, che possiamo definire
atto collegiale a contenuto decisorio, impugnabile. Nei casi previsti la decisione
può avvenire con ordinanza. Per ordinanza si intende un atto monocratico o
collegiale, di norma non impugnabile destinato a non passare in cosa giudicata,
revocabile e modificabile. La sentenza, invece, consta di due parti:
1. Il dispositivo nel quale viene espressa la decisione su differenti punti
della controversia;
2. La motivazione nella quale sono esposte le ragioni che inducono il
giudice alla decisione sui diversi punti della controversia. La
motivazione è prescritta come obbligo costituzionale per tutti i
provvedimenti giurisdizionali.
La sentenza diventa efficace con la pubblicazione che avviene mediante
deposito nella segreteria del TAR; essa viene comunicata all’Amministrazione
resistente (alle autorità le cui decisioni riguardano) a cura della segreteria. La
sentenza, una volta comunicata o notificata è esecutiva e l’Amministrazione è
tenuta ad eseguirla.
Efficacia ed Esecuzione dei Provvedimenti del Giudice Amministrativo
Esecutività delle Sentenze e delle Ordinanze
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Le sentenze del giudice amministrativo sono esecutive e così le ordinanze
cautelari; l’esecuzione di entrambe fa carico all’Amministrazione. In caso di
inottemperanza da parte di essa, gli interessati possono rivolgersi allo stesso
giudice attivando il giudizio di ottemperanza. Sentenze esecutive significa
giuridicamente efficaci: ove l’efficacia è diversa a seconda del tipo di sentenza
di cui si tratta. Sono esecutive le sentenze pronunciate dal TAR in I° grado
nonché quelle pronunciate dal Consiglio di Stato in sede d’appello (e anche in
sede cautelare). In ordine all’efficacia e all’esecuzione della sentenza occorre
distinguere i diversi tipi di sentenze del giudice amministrativo.
Sentenze di Annullamento
Nell’ambito dell’azione di annullamento si possono avere sentenze di
annullamento e di rigetto. La sentenza di annullamento produce l’effetto di
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
eliminare l’atto oggetto di impugnazione dal mondo giuridico fin dall’origine;
l’atto annullato scompare dall’ordinamento. Inoltre, la sentenza di
annullamento produce in capo all’Amministrazione l’obbligo di ripristinare la
situazione qua ante dato che l’efficacia stessa dell’annullamento retroagisce ex
tunc.
Effetto Conformativo delle Sentenze di Annullamento
La sentenza di annullamento produce effetti sull’azione successiva
dell’Amministrazione nell’esercizio del medesimo potere; si tratta del
cosiddetto effetto conformativo delle sentenze amministrative che vincolano la
successiva azione dell’Amministrazione ponendo le regole di agire che devono
essere seguite. Il principio è che l’Amministrazione nella sua successiva azione,
debba seguire la regola fissata dal giudice nella sentenza, circa il modo
legittimo di esercizio del potere, da ricavare a fronte della sancita illegittimità;
adattando tuttavia questa regola alla situazione concreta nella quale il nuovo
esercizio del potere va ad incidere.
Sentenze di Rigetto
La sentenza di rigetto si limita ad accertare che l’atto impugnato sulla base di
determinati motivi è legittimo, e non produce alcun obbligo di ripristinare in
capo all’Amministrazione. L’accertamento circa la legittimità dell’atto
impugnato vincola l’Amministrazione nel senso che, pur in presenza di
specifiche ragioni di interesse pubblico, non può successivamente essere
annullato d’ufficio; può essere oggetto di conferma ed anche di convalida.
Sentenze di Accertamento dell’obbligo di Provvedere
Produce effetti analoghi alla sentenza di rigetto. Nella sentenza in questione
nessun effetto costitutivo ovviamente è prodotto, e in conseguenza nessun
effetto di ripristinazione. Ma è, viceversa, accertato che l’Amministrazione in
quel caso avrebbe dovuto provvedere, e deve provvedere nel termine stabilito
dal giudice. E l’inadempimento può dare luogo alla nomina di un Commissario
da parte del giudice che provveda in luogo dell’Amministrazione. In questo
caso quindi l’accoglimento del ricorso, e cioè accertamento della fondatezza
delle ragioni del ricorrente e, quindi, dell’obbligo dell’Amministrazione di
provvedere si traduce in una regola concreta di azione che l’Amministrazione
ha l’obbligo di eseguire a pena di esecuzione disposta direttamente dal giudice.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
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Le sentenze di accoglimento, adottate a fronte di azioni di condanna, si
traducono semplicemente nell’obbligo in capo all’Amministrazione, di eseguire
il pagamento della somma di denaro stabilita dal giudice a titolo di risarcimento
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Sentenze di Condanna
del danno. Diversamente le sentenze di condanna alla reintegrazione in forma
specifica comportano, in capo all’Amministrazione, un facere specifico, che in
genere si traduce nell’adozione di atti amministrativi, a loro volta suscettibili di
valutazione in termini di legittimità.
Problemi di Jus Superveniens
Problemi particolari si pongono laddove il nuovo esercizio del potere successivo
alla sentenza avvenga sulla base di un diritto nel frattempo modificato (jus
superveniens). Ciò può avvenire per effetto di modificazioni normative, leggi o
regolamenti applicabili, ovvero di modificazioni di atti amministrativi generali o
comunque vincolanti l’esercizio del potere di cui si tratta. Il problema si pone
laddove la soddisfazione del ricorrente vincitore nel giudizio, è data tutta dalla
successiva azione amministrativa che è tenuta a svolgersi secondo le regole di
azione poste dalla sentenza. A fronte della nuova domanda del ricorrente il cui
titolo ad ottenere un provvedimento positivo sia stato accertato dal giudice con
riferimento al diritto vigente al momento dell’adozione dell’atto negativo
impugnato, l’azione amministrativa di cui si tratta può risultare diversamente
disciplinata. In questi casi si scontrano due principi contrapposti: quello che fa
obbligo all’Amministrazione di eseguire le sentenze del giudice applicando la
regola concreta dell’agire fissata dal giudice; e quello che impone
all’Amministrazione, nell’esercizio del potere, di rispettare ed applicare la
legge, cioè il diritto vigente al momento in cui essa va ad esercitare il potere,
adottando i relativi atti.
Particolari caratteri dell’esecuzione delle Sentenze Amministrative
L’attività di esecuzione delle sentenze amministrative è assai complessa;
sempre dà luogo a delicati problemi applicativi che esprimono la dialettica tra il
vincolo derivante dalla sentenza (nell’interesse del ricorrente le cui ragioni
sono state accertate siccome fondate) e il vincolo derivante dalla posizione
stessa dell’Amministrazione come struttura servente gli interessi della
collettività e sempre tenuta ad applicarne le leggi.
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Giudizio di Esecuzione (di “Ottemperanza”)
L’esecuzione della sentenza amministrativa è compito dell’Amministrazione. I
soggetti interessati all’esecuzione della sentenza, a fronte dell’inottemperanza
dell’Amministrazione al contenuto dispositivo della sentenza ovvero a fronte di
atti amministrativi successivi adottati in violazione palese di detto contenuto
dispositivo, possono ricorrere al medesimo giudice che ha emanato il
provvedimento di cui si tratta per chiedere l’adempimento dell’obbligo
dell’Amministrazione di conformarvisi; al TAR o al Consiglio di Stato. Il giudizio
di ottemperanza è ascritto a quelli nei quali il giudice amministrativo esercita
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
giurisdizione estesa al merito, con maggiore ampiezza di poteri cognitori e
decisori. I presupposti essenziali dell’azione di ottemperanza sono:




Un giudicato;
La necessità di un successivo provvedimento della P.A.;
La messa in mora della P.A.;
L’inottemperanza della P.A. totale e parziale successiva alla messa in
mora.
Il potere di decisione del giudice amministrativo, in sede di giudizio di
ottemperanza è molto ampio, potendo il giudice sostituirsi alla stessa P.A.
nell’emanazione dell’atto che questa aveva l’obbligo di emanare. Nella prassi,
però, il giudice amministrativo anziché emettere lui stesso il provvedimento,
assegna alla P.A. un breve termine per provvedervi e contestualmente nomina
un commissario ad acta il quale, alla scadenza del termine, senza che la P.A.
abbia provveduto, si surrogherà ad essa ed emanerà il provvedimento.
Giudice Amministrativo
La sentenza amministrativa, se non impugnata nei termini e nelle forme
previste ovvero una volta esaurite le impugnazioni ammesse, passa in
giudicato. L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa
stato a ogni effetto tra le parti: questa è la cosa giudicata sostanziale, cioè la
regola definitiva e immodificabile del caso concreto oggetto della controversia.
L’accertamento fa stato tra le parti: non può più essere discusso, ne vincola la
successiva azione. I terzi possono, però, subire per effetto del giudicato
conseguenze pregiudizievoli e per questo è previsto il rimedio dell’opposizione
di terzo.
Limiti Soggettivi e Limiti Oggettivi
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Sulla questione dei limiti soggettivi il giudicato amministrativo si forma
esclusivamente tra le parti mentre ai terzi non può essere apposto un
successivo giudizio. Con l’atto vengono eliminati fin dove è possibile gli effetti
anche se già prodotti, nei confronti di tutti, a prescindere dal fatto che si tratti
o meno di parti del giudizio nel corso del quale l’atto è stato accertato siccome
invalido e in conseguenza annullato. Sui limiti oggettivi si pone la questione
dell’operatività anche nel processo amministrativo del tradizionale principio
processualistico espresso nella formula che il giudicato copra il dedotto e il
deducibile. Circa la sentenza di annullamento si può dire che il giudicato di
annullamento copre il dedotto e non anche il deducibile.
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Limiti Oggettivi del giudicato di Rigetto
Il giudicato di rigetto copre effettivamente ogni questione relativa alla presunta
illegittimità di un determinato atto lesivo della sfera giuridica di un determinato
soggetto. Questi può, come sappiamo, impugnare l’atto medesimo
deducendone i motivi di illegittimità; quindi, una volta che la controversia si
chiude con un giudicato di rigetto è evidente che tra le parti la materia
controversa è definitivamente chiusa e non può essere riproposta in alcuna sua
parte. Non sembra dubbio che l’Amministrazione non possa successivamente
annullare d’ufficio o riformare l’atto impugnato sulla base dei medesimi motivi
di illegittimità dedotti in sede giurisdizionale e accertati siccome infondati. Il
giudicato vincola la successiva azione amministrativa dettando ad essa una
regola che non può essere violata.
I mezzi di Impugnazione
Appello
Contro le sentenze di I° grado è ammesso “ricorso al Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale” che si denomina comunemente giudizio di appello. Nel processo
amministrativo vige, infatti, il principio del doppio grado di giudizio; ciò
significa che ogni controversia, una volta decisa dal primo giudice, possa
essere portata all’esame del secondo giudice, su ricorso della parte
soccombente. Ogni soggetto parte dal giudizio di I° grado, risultato
soccombente, può impugnare la decisione del primo giudice davanti al
Consiglio di Stato chiedendone la cassazione o la riforma sulla base di motivi di
illegittimità che devono essere espressamente indicati (motivi già dedotti
davanti al TAR e riproposti con il ricorso in appello). Insomma, il giudice di
primo grado deve aver sbagliato nel conoscere e nel giudicare della materia
controversa, perché la conoscenza di essa possa essere portata all’attenzione
del giudice di secondo grado. La decisione nel giudizio di appello può avvenire
secondo due modalità:
1. Mediante la decisione della controversia nel merito;
2. Mediante rinvio al giudice di I° grado.
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La regola è che laddove un giudizio di merito sia già avvenuto in I° grado, la
controversia viene senz’altro decisa in appello (confermando o riformando la
sentenza di I° grado). Laddove, viceversa, in I° grado il giudizio di merito non
sia potuto avvenire allora esso deve poter ricominciare da capo (principio del
doppio grado di giudizio di merito).
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Revocazione
Anche le sentenze del giudice amministrativo di I° grado nonché le decisioni
del Consiglio di Stato in sede d’appello sono impugnabili per revocazione. La
revocazione è un mezzo di impugnazione “a motivi limitati”; essi sono
riconducibili a due ordini di casi:
1. Quelli sussistenti in palesi vizi della sentenza (che danno luogo alla
revocazione ordinaria);
2. Quelli sussistenti in vizi occulti della sentenza che solo in un secondo
tempo possono essere scoperti venendo a inficiarne l’attendibilità.
La revocazione si propone davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la
sentenza impugnata. I motivi di revocazione ordinaria sono proponibili come
motivi d’appello; e perciò le sentenze TAR sono impugnabili per questi motivi,
sia davanti al Consiglio di Stato in sede d’appello, sia davanti allo stesso TAR
con il mezzo della revocazione. La sentenza del TAR pronunciata in sede di
revocazione è, a sua volta, impugnabile in appello. Il termine per la
revocazione è di 60 giorni e il giudizio di revocazione consta di due fasi:
1. La fase rescindente;
2. La fase rescissoria.
Cioè una volta accertata dal giudice la sussistenza del motivo di revocazione
tale da provocare la rescissione della sentenza impugnata il giudice, con la
medesima sentenza ovvero con altra, decide la causa nel merito.
Opposizione di Terzo
I contro interessati pretermessi;
I soggetti, che, al momento in cui la sentenza produce i sui effetti e
viene eseguita, si trovano ad essere titolari di una situazione da essa
autonoma e con essa incompatibile che può essersi anche formata
successivamente all’instaurazione del rapporto processuale di cui la
sentenza costituisce l’effetto (contro interessati successivi).
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
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89
È un mezzo di impugnazione delle sentenze passate in giudicato o comunque
esecutive pronunciate tra altre parti e pregiudizievoli per i diritti di un terzo.
Legittimati a proporre opposizione di terzo sono i soggetti che non siano stati
parti del processo e nei cui confronti il giudicato “non fa stato”, che tuttavia ne
subiscono gli effetti per loro pregiudizievoli in quanto titolari a loro volta di una
situazione giuridica che viene incisa dalla sentenza o dalla sua esecuzione.
Quindi legittimati all’opposizione di terzo sono:
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L’opposizione di terzo si propone davanti allo stesso giudice che ha pronunciato
la sentenza, non oltre 60 giorni decorrenti dalla conoscenza legale o piena della
decisione lesiva da parte dell’opponente.
Il Ricorso per Cassazione e la “Questione di Giurisdizione”
Risoluzione dei Conflitti e Regolamento di Giurisdizione
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite è l’organo giurisdizionale deputato alla
risoluzione dei conflitti e delle questioni di competenza tra giudice ordinario e
giudice
amministrativo,
nonché
tra
la
giurisdizione
ordinaria
e
l’Amministrazione. La questione di giurisdizione in ordine a una determinata
controversia nell’ambito di un giudizio può essere sollevata davanti alla Corte
attraverso due strumenti. Il primo è il regolamento di giurisdizione che può
essere sollevato da ciascuna parte finché la causa non sia decisa nel merito in
I° grado; il regolamento una volta notificato e depositato in cancelleria dà
luogo ad una pronuncia del giudice adito, di deliberare circa la manifesta
inammissibilità dell’istanza o circa la manifesta infondatezza della
contestazione sollevata in ordine alla propria giurisdizione. Ove detta
deliberazione abbia esito negativo il giudizio è sospeso e la decisione del
regolamento passa alla Corte di Cassazione.
Ricorso per Cassazione
La via ordinaria per adire la Corte di Cassazione quale giudice della
giurisdizione è quella dell’impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato
per motivi inerenti alla giurisdizione. Il ricorso in cassazione contro le decisioni
dl Consiglio di Stato è ammesso solo “per motivi inerenti alla giurisdizione”.
Anche questo mezzo di impugnazione presuppone la soccombenza nel giudizio
di appello; esso può essere proposto da qualsiasi parte di questo giudizio,
risultata appunto soccombente, anche se nel corso del giudizio non sia stata
mai sollevata la questione di giurisdizione del giudice adito, né questo l’abbia
sollevata d’ufficio. Non sono impugnabili con ricorso in Cassazione le sentenze
soggette ad appello.
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Contenuto del giudizio sulla Giurisdizione
Nel giudizio sulla giurisdizione ciò che è in contestazione non è la fondatezza
della domanda; ciò che è in contestazione è la situazione soggettiva la cui
lesione è lamentata dal ricorrente. Si può trattare della contestazione della
stessa legittimazione ad agire; della contestazione circa la qualificazione della
situazione soggettiva tutelata. Questa contestazione può dipendere dal tipo di
potere (atto) di cui si contesta la legittimità, dal tipo di vizio dedotto e solo in
determinati casi, dalla qualificazione della situazione soggettiva in sé. In tali
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
casi, il giudizio sulla giurisdizione è rapportabile ad una sorta di giudizio di
merito.
Giurisdizione e Amministrazione
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La questione di giurisdizione nei rapporti tra giurisdizione ordinaria e
amministrativa nelle controversie di diritto pubblico, si può porre perciò come il
mezzo straordinario di regolamento (in via preventiva) ovvero attraverso il
ricorso
come
mezzo
di
impugnazione.
Nell’ordinamento
vigente
l’Amministrazione è senz’altro soggetta alla giurisdizione; e in principio, non si
dà alcuna manifestazione dell’azione amministrativa che non possa dare luogo
all’esercizio della giurisdizione, ordinaria o amministrativa, a tutela di diritti o
interessi protetti dei soggetti che ne sono lesi. Resta soltanto la possibilità che
una determinata azione a tutela di diritti o interessi protetti, nei confronti
dell’Amministrazione, così come nei confronti di qualsiasi altro soggetto
dell’ordinamento, non sussista perché non prevista tra quelle ammissibili.
Lineamenti del Diritto Amministrativo (Ed. 2010)
Domande d’esame (frequenti?)
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Il procedimento.
L'istanza di parte.
Organi collegiali.
Discrezionalità e Discrezionalità tecnica.
Davanti al giudice amministrativo quanti gradi di giudizio ci sono?
Enti e differenza con Organismi di diritto pubblico.
Principio di legalità.
Principio di imparzialità e buon andamento.
Differenza tra diritto soggettivo ed interesse legittimo.
Chi è il soggetto preposto alla tutela dell'interesse legittimo? Ci sono
eccezioni?
Fasi del procedimento amministrativo.
Quale provvedimento si può impugnare?
Cosa sono i pareri?
Cosa è un parere obbligatorio ma non vincolante?
Principio di autotutela.
Cosa sono i regolamenti?
La conferenza di servizi.
Cos'è il silenzio?
Che dice l'art.117 Cost.?
Vizi dell'atto amministrativo.
La tutela cautelare.
Il ricorso amministrativo.
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SETTORE PERSONALE - Università degli Studi di Parma

Allegato 2 - Istituto Parentucelli

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A V V I S O PROF. Sandro de Gotzen.pdf

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Diritto amministrativo

Determina Servizio Amministrativo n°04/2014

2015 03 23 198 Determina.pdf

corso formazione 2 - Istituto Comprensivo