Articolo C. Bongiorni

COMMISSIONE DI GARA ED INCOMPATIBILITA' ALLA LUCE DELLE
RECENTI PRONUNCE DEL CONSIGLIO DI STATO
AVV.CRISTINA BONGIORNI
Il tema della corretta composizione della Commissione di gara e delle possibili
incompatibilità dei suoi componenti è stato oggetto, negli ultimi mesi, di un fervido dibattito
giurisprudenziale, che ha condotto il Consiglio di Stato ad emettere alcune importanti sentenze.
Tali pronunce non hanno tuttavia portato all'atteso chiarimento, permanendo margini di
dubbio attuativi del dettato normativo, in particolare sulla composizione della commissione, sui
soggetti incaricati, sui loro ruoli e funzioni in rapporto ad eventuali situazioni di incompatibilità.
In primis, hanno generato smarrimento le conclusioni tratte dalla III e V sezione del
Consiglio di Stato, che hanno dato (almeno in apparenza) un’opposta interpretazione applicativa
dell'art.84 Codice Appalti (rubricato “Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa”)1.
1
All'art.84, Cod.Appalti, si legge: “1. Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme
stabilite dal regolamento.
2. La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto
affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico
settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.
3. La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da
un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali.
4. I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico
o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
5. Coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati
commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio.
6. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici,
abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti
dichiarati illegittimi.
7. Si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall’art. 51 codice di procedura civile.
8. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata
carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e
comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma
25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco,formato sulla
base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di
appartenenza.
9. Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale.
10. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato
per la presentazione delle offerte.
11. Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione della
stazione appaltante.
12. In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento
1
Non può negarsi la diversità dei principi affermati, tuttavia esistono tra loro elementi di
raccordo che sfuggono ad una prima lettura interpretativa ed a ben vedere si inseriscono
coerentemente nell’attuale panorama giurisprudenziale riguardante la composizione delle
commissioni e delle sorti della gara in caso di rilevata incompatibilità.
-ICONFRONTO TRA LE DUE SENTENZE DEL CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE
QUINTA , N.5441 DEL 4 NOVEMBRE 2014 E EZIONE TERZA, N.5456 DEL 5
NOVEMBRE 2014.
Occorre innanzi tutto riportare in breve, ai seguenti punti A e B, il contenuto di ciascuna
pronuncia, al fine di poterne poi, ai successivi punti 1 e 2, estrapolare i concetti salienti.
Contenuto delle sentenze
A) La sentenza n.5441 del 4 novembre, della V Sezione, afferma (con sottolineature di chi
scrive) :“
1.L'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, relativo alla composizione della commissione
giudicatrice, per il caso di aggiudicazione di un appalto con il criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa, al comma 4 prevede che i commissari diversi dal presidente non devono aver
svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo
relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Come evidenziato da ricorrente
giurisprudenza, l'incompatibilità mira a garantire l'imparzialità dei commissari di gara che
abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali compiti di progettazione, di verifica
della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili e non incarichi amministrativi o
tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Consiglio di Stato, sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez.
V, 22.6.2012, n. 3682). L'ottavo comma dell'art. 84 citato, prevede che i commissari diversi dal
presidente siano selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata
assenza nell'organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento
in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, siano scelti tra i funzionari di amministrazioni
aggiudicatrici a termini dell'art. 3, comma venticinquesimo, ovvero con criterio di rotazione tra gli
appartenenti alle categorie dei professionisti, con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi
professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini
dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione..”
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professionali e dei professori universitari di ruolo. E' evidente, quindi, che l'incompatibilità
riguarda i componenti dipendenti dalla stazione appaltante e non gli esterni, fermo restando che
anche per questi ultimi, quando occorra fare ricorso ad essi, la norma mira a disciplinarne la
nomina secondo un criterio di imparzialità, quale predicato all'articolo 97 della Costituzione,
obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni, per sottrarla a
possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice che
possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l'imparzialità (Consiglio Stato, sez. V, 25.7.2011, n.
4450).
2. Questo Consiglio di Stato, con sentenza dell'adunanza plenaria n. 13 del 7.5.2014, ha
evidenziato che la previsione di legge di cui al comma 4, come il precedente storico contenuto
nell'art. 21, comma 5, della legge n. 109 del 1994, è evidentemente destinata a prevenire il pericolo
concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissione
giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e
così
via)
che
siano
intervenuti
a
diverso
titolo
nella
procedura
concorsuale.
E dalla suddetta sentenza si ricava che l'interesse pubblico rilevante nella problematica de qua è,
non tanto e non solo quello della imparzialità cui è in ogni caso esso è riconducibile (anche se la
deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione), ma anche la volontà di assicurare
che la valutazione sia il più possibile "oggettiva" e cioè non "influenzata" dalle scelte che
l’hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara.
Nella sentenza, l'Adunanza Plenaria evidenzia, poi, che "è naturale che, secondo i principi
generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in
violazione delle regole di cui all'art. 84, commi 4 e 10, comporterà in modo caducante il
travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino
all'affidamento del servizio ed impone quindi la quindi la rinnovazione dell'intero procedimento".2
B) La sentenza n.5456 del 5 novembre, della III Sezione, afferma: “Nelle procedure di
appalti pubblici non vi è una incompatibilità assoluta e insuperabile tra le funzioni di
responsabile del procedimento e quelle di componente di commissione di gara, poiché le prime
2
Tale sentenza a sua volta cita le seguenti sentenze del Consiglio di Stato: sez. VI, 29/12/2010, n.9577; sez. V, 22/6/2012, n.3682;
Ad. Plen. 7/5/2014, n.13; sez. V, 25/7/2011, n.4450.
3
non attengono a compiti di controllo, ma soltanto a verifica interna della correttezza del
procedimento, di guisa che non vi è sovrapposizione né identità tra controllato e controllante e le
due funzioni restano compatibili tra loro (Cons. St., sez. V, 23.10.2012, n. 5408).
È stato infatti ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio che nell’ambito degli
enti locali non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei dirigenti alle commissioni di gara.
Il rafforzamento del modello della responsabilità dirigenziale innescato dal processo di
privatizzazione del pubblico impiego, infatti, valorizza l’opposta esigenza che il dirigente segua
direttamente
le
procedure
del
cui
risultato
è
tenuto
a
rispondere.
In questa logica va annoverato il disposto dell’art. 107 del T.U.E.L., che prevede tra le attribuzioni
di competenza dirigenziale il potere di presiedere le commissioni di gara e di stipulare i contratti in
correlazione con la responsabilità per l’esito delle gare medesime.”3.
Il contenuto delle due sentenze può quindi essere così schematizzato:
1) Con la Sentenza del 4 Novembre il Consiglio di Stato, quinta Sezione, ha affermato
quanto segue:
a) che l'art.84 e le incompatibilità in esso esplicitate riguardano solo i dipendenti
dell'amministrazione e non i membri esterni. Si può tuttavia affermare che la norma miri comunque
a disciplinare secondo un criterio di imparzialità anche la nomina dei commissari esterni,
discendendo ciò dall'art.97 della Costituzione.
b) la nomina dei membri esterni deve essere obiettivizzata, “ per quanto possibile”. Nel
valutare se la loro nomina sia stata effettivamente, “per quanto possibile”, obiettiva, si deve avere
riguardo non tanto all'imparzialità in sé, ma al pericolo concreto di effetti disfunzionali, verificando
che la valutazione non sia di fatto influenzabile dalle scelte che l'anno preceduta;
c) Su tali presupposti è legittimo il provvedimento di annullamento in via di autotutela
della gara qualora si accerti che il medesimo soggetto abbia svolto le funzioni di RUP e di
componente della Commissione giudicatrice;
3
Massime tratte dalla Rivista giuridica specializzata in contrattualistica e appalti pubblici, Appalti & Contratti, Direttore
Avv.Alessandro Massari, Maggioli Ed., http://www.appaltiecontratti.it/.
4
d) correttamente il provvedimento di auto annullamento è adottato dal dirigente dell'area,
essendo egli competente alla luce delle distinzioni di poteri ed attribuzioni tra amministratori
elettivi (a cui sono riservati compiti di indirizzo) e funzionari, a cui competono compiti di gestione
e di amministrazione attiva;
e) la caducazione della nomina di un componente della commissione di gara, ove effettuata
in violazione dell'art.84, commi 4 e 10, comporta il travolgimento per illegittimità derivata di tutti
gli atti di gara successivi della procedura di gara, fino all'affidamento dell'appalto, e richiede la
rinnovazione dell'intero procedimento. Da ciò la doverosità di agire tempestivamente in via di
autotutela per evitare che la prosecuzione della procedura possa condurre a più gravi conseguenze.
2) Con la Sentenza del 5 Novembre il Consiglio di Stato, terza Sezione, ha affermato
quanto segue:
a) il presidente, dirigente, può essere anche rup;
b) non vi è infatti un'incompatibilità “assoluta e insuperabile” tra funzioni di
responsabile del procedimento e componente della commissione di gara, considerato che:
- L'art.107 del T.U.E.L. ha valorizzato l'esigenza che il Dirigente possa seguire direttamente le
procedure del cui risultato è tenuto a rispondere ed ha conferito ai dirigenti il potere di presiedere
le commissioni di gara e stipulare contratti in correlazione con l'esito delle gare medesime;
- si deve distinguere tra nozione di controllo in senso stretto e controllo in via generale.
L'approvazione degli atti di gara non è compresa nella nozione di controllo in senso stretto,
risolvendosi in una revisione interna della correttezza del procedimento, connessa alla
responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale.
Aspetti convergenti delle due sentenze
Come si è già accennato nell’incipit, c'è da chiedersi se le due recenti sentenze del Consiglio
di Stato siano effettivamente contraddittorie ed in che misura, ovvero se in esse si rinvengano
comunque aspetti convergenti.
Leggendo i due provvedimenti si colgono infatti, nell'immediato, due principi
diametralmente opposti: da un lato con la sentenza del 4 novembre la V Sezione afferma che il
medesimo soggetto non può svolgere le funzioni di RUP e di componente della Commissione
5
giudicatrice; dall'altro, in quella del 5 novembre, la III Sezione afferma che il responsabile del
procedimento può anche essere componente della commissione di gara.
Una seconda lettura della sentenza della III Sezione induce tuttavia ulteriori considerazioni,
che riducono la portata innovativa del principio in essa espresso.
1) il principio di ammissibilità del cumulo di funzioni tra Rup e componente delle
commissioni, deve essere ricondotto e limitato alla figura della Dirigenza, tant'è che:
- l'intero apparato motivazionale fa leva sul contenuto dell'art.107 T.U.E.L. e converge sulla
constatazione della responsabilità unitaria della figura dirigenziale;
- al punto 34 della sentenza si esplicita che il rigetto del secondo motivo di appello avviene “alla
luce dell'orientamento giurisprudenziale seguito da questo Consiglio con particolare riferimento
alle figure dirigenziali negli Enti Locali” ;
2) nella motivazione si richiamano all’uopo, a supporto della decisione, i precedenti
giurisprudenziali della “contrapposta” Sezione V.
E' in particolare significativo l’espresso richiamo alla sentenza n.5408 del 23 ottobre 2012,
nella quale la V Sezione, a suggello e chiosa del precedente dibattito giurisprudenziale, si era già
così espressa: “Conformemente a giurisprudenza consolidata, va ribadito che nelle procedure di
aggiudicazione di appalti pubblici, come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della
commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, ugualmente non vi è
incompatibilità nel caso in cui al responsabile del procedimento sia stato attribuito il compito di
approvare gli atti di gara, atteso che detta approvazione non può essere compresa nella nozione di
controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento
spettante alla figura dirigenziale (cfr C.d.S., sez.V, n. 3890 del 22 giugno 2012)” 4 5.
4
5
La sentenza del Consiglio di Stato n.5408/2012, richiamava la sentenza del C.d.S., sez.V, n. 3890 del 22 giugno 2012, che a sua
volta richiamava la sentenza resa dalla medesima sezione n.3716 del 12 giugno 2009, nella quale si era affermato che:
“Nell'ambito degli enti Locali non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei dirigenti alle commissioni di gara. Infatti, il
rafforzamento del modello della responsabilità dirigenziale innescato dal processo di privatizzazione del pubblico impiego,
sottolinea l'opposta esigenza che il dirigente segua direttamente le procedure del cui risultato è tenuto a rispondere. In questa
logica va annoverato il disposto dell'art.107 del D.lgs. n.267/2000 [...]” .
Per un approfondimento in materia di composizione ed attività delle Commissioni di gara si vedano alcuni altri precedenti,
parimenti richiamati dalla terza sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n.5456/2014: Tar Napoli, sez.I, n.455 del
30/1/2012; CdS, sez.III, n.4332 del 15/7/2011; Tar Brescia, sez.II, n.244 del 10/2/2011; Tar Lazio Roma, sez.III, n.1172 del
7/2/2011.
Si veda inoltre, da ultimo Cons.St.,sez.III, 12/12/2014, n. 6114 , nella quale si afferma : “L’esegesi dell’art.84, comma 8,
6
3) alcuni riferimenti contenuti nella sentenza fanno intuire come la particolarità della
fattispecie analizzata debba avere avuto un ruolo determinante nell’orientare la decisione del
Collegio.
Infatti, se si analizzano i provvedimenti che in primo grado hanno preceduto la sentenza
della III Sezione del C.d.S. ed in particolare il testo della sentenza n.345/2014 del T.a.r. Puglia,
Sez.II, nella parte in “fatto e diritto”, ci si avvede che è precisato (con sottolineature di chi scrive):
“A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure :
1. violazione degli artt. 21 novies e 21 quinquies L. 241/90, eccesso di potere sotto vari profili,
mancata comunicazione di avvio del procedimento;
2. con riferimento alla determinazione n. 522, di nomina della nuova commissione di gara,
violazione dell’art. 84 comma 3 del D.Lgs. 163/2006, dell’art. 107 comma 3 D.Lgs. 267/2000,
dell’art. 97 Cost. e dei principi di imparzialità e buona amministrazione, essendo stato nominato
come segretario della commissione il responsabile del procedimento.”
La conclusione tratta dal Consiglio di Stato nella sentenza del 5 novembre assumerebbe
quindi ben diversa luce e significato se oggetto della discussione fosse stata la compatibilità tra
ruolo del responsabile del procedimento e quella di segretario6.
E’ pur vero che di tale riferimento alla nomina a “segretario” della commissione si perde
traccia nella pronuncia di grado successivo; la sentenza del Consiglio di Stato fa infatti riferimento
all'avvicendarsi di due dirigenti nel ruolo di responsabile del procedimento. Tale breve accenno non
d.lgs. 163/06 dev’essere condotta in ossequio a criteri ermeneutici teleologici, più che letterali.
L’utilizzo esclusivo di un parametro interpretativo che valorizzi il significato lessicale delle parole imporrebbe di leggere la
disposizione nel senso che i componenti della commissione devono essere scelti tra i funzionari dell’amministrazione che
gestisce la procedura, anziché di quella alla quale vengono sostanzialmente imputati gli effetti del contratto oggetto della gara
L’uso di un criterio finalistico, invece, impone la diversa lettura secondo la quale i membri della commissione possono
essere scelti anche (meglio: devono essere scelti) tra i funzionari della diversa (rispetto a quella che gestisce la gara)
amministrazione in favore della quale sarà resa la prestazione contrattuale dovuta dall’impresa selezionata e nell’interesse della
quale la centrale di committenza ha amministrato la gara (come già ritenuto per la centrale di committenza della Regione Lazio
da Cons. St., sez. III, 28 marzo 2014, n.1498).”
6
In riferimento al fatto che il segretario verbalizzante non vada annoverato tra i membri che compongono la commissione, in
quanto soggetto privo del diritto di voto, si vedano:
- Tar Lazio, Roma, sez. I bis, 9 febbraio 2012, n.1321;
- Cons.St. , sez. II, n.3228/2013, nella quale si afferma: “Nelle operazioni che procedono la valutazione tecnica delle
offerte, il RUP è assistito da testimoni, uno dei quali con il ruolo di segretario verbalizzante. Ma, in ogni caso, né i
testimoni né il segretario partecipano alla formazione delle decisioni adottate dal presidente di seggio in ordine alle
modalità di gestione delle sedute di gara.”
7
permette di tuttavia di ricostruire con certezza, a posteriori e dall'esterno, la reale dinamica dei fatti,
pur intuendosene la rilevanza nell'indirizzare la decisione finale. Resta in altri termini un margine di
dubbio.
4) nella sentenza si relativizza il concetto di incompatibilità, non assolutizzandone la
rilevanza in rapporto all’effettiva applicabilità nel caso concreto.
Infatti, nella sentenza del 5 novembre si afferma che l’art.84 del Dlgs. N. 163/2006 mira a
disciplinare la nomina secondo un criterio di imparzialità, obiettivando “per quanto possibile” la
scelta dei componenti delle commissioni.
Tale ultimo aspetto, colto dalla III Sezione, rappresenta in particolare un evidente punto di
raccordo con la diversa pronuncia della V Sezione del Consiglio di Stato, dovendosi porre in luce il
fatto che anche quest’ultima ha affermato che nelle procedure di gara non vi è una incompatibilità
“assoluta” tra i due ruoli e funzioni.
In entrambe le sentenze si rinviene pertanto un’“attenuazione del principio”, seppur in breve
ed incidentalmente espressa, dovuta alla necessità ed opportunità di residuare in capo al Giudice un
margine di apprezzamento della realtà fattuale, riservandogli la possibilità di valutare di volta in
volta la situazione concreta; ciò al fine di pervenire ad un giudicato che tenga comunque conto della
necessaria ponderazione degli interessi in gioco, non potendo negarsi che nella decisione debbano
trovare peso anche considerazioni sul tipo ed oggetto della gara, sugli effetti della sua rinnovazione.
- II L’ATTUALE PANORAMA GIURISPRUDENZIALE IN TEMA DI COMPOSIZIONE
DELLE COMMISSIONI E CONSEGUENZE DELL’INCOMPATIBILITA’ DI FATTO.
Dell’inesistenza di un’incompatibilità “assoluta” di ruoli e funzioni dei componenti della
commissione e dell’opportunità di obiettivare il concetto in rapporto alla sua effettiva applicabilità
nel caso concreto, si trova - più in generale - conferma nell’attuale panorama giurisprudenziale.
Qui di seguito si citano (senza alcuna pretesa di esaustività, ma a mero titolo di
approfondimento) alcune pronunce giudiziali, che, in modo più o meno diretto, mettono in luce la
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necessità di calibrare qualsivoglia dichiarazione di incompatibilità (sia essa assunta con sentenza o
con provvedimento di revoca o diniego di aggiudicazione) in rapporto ai fatti presupposti alla
nomina ed alle conseguenze derivanti.
Colpisce innanzi tutto il fatto che la stessa Sezione V del Consiglio di Stato, in una più
recente sentenza (n.5618 del 17 novembre 2014), seppur in relazione al diverso caso di una
procedura selettiva indetta da un Comune per il conferimento di un incarico professionale a tempo
determinato, abbia confermato che il “mero sospetto” non può essere elevato a “regola”e non è
vizio idoneo all’annullamento della valutazione, ove non sia dimostrata l’irragionevolezza o
ingiustizia della valutazione stessa.
Nella fattispecie considerata dal Collegio si trattava di una commissione tra i cui membri
risultavano il Dirigente del Servizio interessato, in qualità di presidente, ed un funzionario del
settore presso il quale un candidato aveva prestato la propria attività professionale, con contratto
ancora in essere.
La conclusione peraltro ben si concilia e si presta ad un “parallelo” con le problematiche
dinnanzi affrontate in merito alla composizione delle commissioni di gara, sotto il profilo della
possibile partecipazione dei Dirigenti del settore e della necessità di garantire un’adeguata
esperienza professionale dei suoi membri (problematiche particolarmente sentite nei piccoli Comuni
banditori; si veda ad esempio sul punto Tar Liguria, Sez.II, n.1210 del 28/7/2014) 7.
Ancor più colpisce l’ulteriore sentenza emessa in tema di incompatibilità dalla V Sezione
del Consiglio di Stato, n.5732 del 21/11/2014, avendo essa contraddistinto le conseguenze della
dichiarazione di incompatibilità di uno dei membri della commissione, in base ad un criterio
temporale, differenziando il caso in cui essa intervenga prima dell’espletamento delle operazioni
valutative, oppure dopo, quando il ruolo della Commissione sia compiuto 8.
Così ha infatti affermato: “ Il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari
dichiarato incompatibile possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le
7 Per approfondimenti sulla composizione della Commissione e sui criteri da utilizzare per verificare che i componenti possano
considerasi “esperti”, si vedano:CdS, sez.V, sentenza del 20/12/2011 n.6701 e CdS, sez.V, sentenze del 8/6/2011 e del 21/2/2011;
CdS, sez.VI sentenza del 16/3/2009; ed anche : Tar Lazio, Roma, sez.II bis del 10/4/2013 e sez. I ter del 8/5/2009; Tar Campania,
Napoli, sez.I del 11/1/2012; Tar Puglia lecce, sez.III, del 15/12/2011; Tar Puglia, Bari, sez.I del 6/2/2013 n.174
8 In merito al fatto che il mandato della Commissione si debba ritenere esaurito con il termine della fase di valutazione delle
offerte, si veda anche Cons.St., Sez.IV, n.5811 del 24/11/2014.
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operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice
sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari.
Pertanto vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di
gara fino all’affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio
generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a
monte.”9
In particolare, nel motivare la sua decisione il Collegio ha chiarito che (con sottolineature di
chi scrive): “ […] la nomina di una commissione di gara contenente un commissario incompatibile
(così come è stato accertato giudizialmente nella precedente sentenza del TAR n.1363-12) non solo
inficia le decisioni e le determinazioni a valle, assunte dalla commissione stessa in quanto
manifestazioni di volontà complessa imputabili a tale organo, ma preclude anche la nomina di tutti
i medesimi commissari (e non solo di quello dichiarato incompatibile), a tutela dei principi di
trasparenza e di imparzialità delle operazioni di gara.
Al riguardo la Sezione può anche richiamare l'orientamento, seguito più volte da questo
Consiglio di Stato, secondo il quale non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità
delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi
sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le
proprie funzioni.
E’ stata, quindi, ammessa la sostituzione avvenuta per indisponibilità di un componente in
un momento in cui la commissione non aveva ancora cominciato le operazioni valutative (cfr.
Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169).
Al di fuori di tali limitati casi, connessi alle esigenze indispensabili di funzionamento della
Commissione, tuttavia emerge con evidenza la considerazione giurisprudenziale della Commissione
quale organo collegiale centrale a garanzia dell’imparzialità e della professionalità, sotto il profilo
tecnico, delle valutazioni effettuate nelle gare pubbliche idonee a determinare la graduatoria, e
quindi la vittoria, di un appalto pubblico.
Pertanto, ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo
potenziale, a comprometterne tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle
9
Massima tratta dalla Rivista giuridica specializzata in contrattualistica e appalti pubblici, Appalti & Contratti, Direttore
Avv.Alessandro Massari, Maggioli Ed., http://www.appaltiecontratti.it/.
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valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al
quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né
consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato e fornito le sue
valutazioni in merito alle offerte presentate, come nel caso di specie e come l’ordinanza cautelare
di questo Consiglio ha sinteticamente evidenziato.
In ipotesi come quella all’esame, dunque, il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei
commissari dichiarato incompatibile possano avere inciso nei confronti anche degli altri
commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo,
impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti
gli altri commissari.
E’ evidente che, per contro, non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante
dalla nomina di una commissione illegittima, ai sensi degli artt. 84, commi 4 e 10, del Codice dei
contratti pubblici, anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale
dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7
maggio 2013, n. 13, emessa proprio in materia di gare per concessioni del servizio di distribuzione
del gas naturale, ed invocata da entrambe le parti con accenti differenti, ha stabilito
inequivocamente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina,
ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all'art. 84,
comma 4 e 10, comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli
atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio ed impone quindi la
rinnovazione dell'intero procedimento”.
Pertanto, vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura
di gara fino all'affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al
principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli
atti a monte.
D’altro canto, non si vede perché la rinnovazione delle operazioni di gara dovrebbe essere
tanto radicale da incidere su tutti gli atti a monte, compreso il bando di gara, il disciplinare e tutti
gli atti in base ai quali è stata indetta la gara, atteso che il vizio riscontrato riguarda
esclusivamente la composizione della commissione, il che non incide affatto, né in senso logico né
giuridico, sui predetti atti a monte del procedimento, non inficiandoli in alcun modo.
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La rinnovazione radicale così disposta, come aspirerebbe parte appellante, finirebbe per
pregiudicare gli interessi pubblici sottesi alla gara d’appalto, anche sotto il profilo dei costi
amministrativi aggiuntivi, senza in alcun modo tutelare detti interessi pubblici, ma esclusivamente,
ed in modo sbilanciato, l’interesse privato dell’appellante a poter formulare una nuova offerta
competitiva.
Peraltro, l’espressione “rinnovazione della gara”, cui fa menzione l’art. 122 c.p.a., evocato
dall’anzidetta pronuncia dell’Adunanza Plenaria 7 maggio 2013, n. 13, è compatibile con la sola
rinnovazione delle valutazioni discrezionali, poiché una nuova commissione, rinominata in modo
integrale, esercitando ex novo la discrezionalità tecnica che le è riconosciuta, potrebbe anche
ribaltare l’esito della gara; in questo senso, si tratta di una “rinnovazione”, cui può riferirsi
l’espressione utilizzata dal legislatore nell’anzidetto art. 122 c.p.a.
Nel caso di specie, dunque, la disposta rinnovazione del procedimento potrebbe ritenersi in
astratto illegittima soltanto in quanto non abbia interessato la sostituzione di tutti i precedenti
commissari e non certo perché non ha riavviato ab initio l’intera gara.
In un solo caso quindi può procedersi alla sostituzione del solo commissario
“incompatibile”, ovvero quando il rilievo sia fatto prima che la Commissione abbia iniziato le
operazioni valutative.
In sostanza, a detta del Consiglio, la sostituzione del singolo commissario incompatibile è
possibile nel solo caso in cui il suo rilievo formale intervenga prima dell’inizio delle operazioni
valutative.
In tutti gli altri casi, la Commissione decade dalla sua funzione e deve essere interamente
sostituita, essendo essa un organo che opera nella sua collegialità ed essendo ormai compromesso il
suo ruolo di garante di trasparenza ed imparzialità.
Non esiste un principio assoluto di unicità o di immodificabilità delle commissioni
giudicatrici, ma tale principio vale solo prima dell’inizio delle operazioni valutative. Dopo, si deve
verificare (nel singolo caso) la sussistenza di un “rischio”, anche solo “potenziale”, che la
valutazione data dal commissario incompatibile possa avere inciso sulla libertà di determinazione
degli altri commissari.
In altri termini si potrebbe dire che per il Consiglio di Stato il fatto che l’incompatibilità sia
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rilevata a valutazione avvenuta “può” essere visto come elemento “sintomatico” dell’invalidità delle
decisioni assunte e degli atti derivati.
Si ritiene tuttavia che il Collegio non abbia con ciò voluto prescindere da una valutazione
del caso concreto.
E’ evidente, infatti, che una tale pronuncia della V Sezione del Consiglio di Stato mal si
concilierebbe altrimenti con l’“attenuazione” del principio di incompatibilità emersa nella sua
sentenza del 4 novembre, dalla quale si deduceva la rilevanza dell’incompatibilità solo in caso di
una sua effettiva e concreta incidenza sul ruolo degli altri commissari.
Tuttavia, se da un lato quest’ultima sentenza (n.5732 del 21/11/2014) pare introdurre una
sorta di “presunzione di condizionamento” per il sol fatto della presenza di un commissario
incompatibile al momento della valutazione (dandosi in essa rilievo al mero “rischio” che il voto del
singolo possa avere condizionato quello degli altri), è pur vero che dall’altro lato – come si legge
nella motivazione - la destituzione della commissione può avvenire “ogni qualvolta” (ovvero si
potrebbe dire, “solo quando”) emergano “elementi” – con ciò dovendosi processualmente intendere
elementi probatori, quanto meno sotto forma di grave indizio e non mero sospetto - che siano
“idonei” a cagionare l’esistenza di un “rischio”, che tuttavia deve intendersi come concreto,
ancorché potenziale.
Sulla necessaria concretezza di tale pericolo, da verificare di volta in volta nel caso concreto,
si è pronunciata, del resto, la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n.13,
laddove si legge, nel testo della motivazione, che la previsione normativa di cui al succitato art.84
sarebbe in primo luogo volta a “prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali”.
Tale chiave di lettura permetterebbe di conciliare il contenuto della sentenza de qua con
“l’attenuazione” del principio di incompatibilità suggerita dalle pregresse sentenze del 4 e 5
novembre, nelle quali – come si è rilevato innanzi – si dava ampio spazio alla valutazione
dell’effettiva incidenza dell’incompatibilità nel caso concreto.
E’ infatti difficile credere che con quest’ultima sentenza del 21 novembre il Collegio abbia
diversamente inteso subordinare ogni valutazione di effettiva incidenza ad un criterio meramente
temporale, riconducendo le conseguenze invalidanti dell’incompatibilità alla tempestività o meno
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del suo rilievo e contestazione, ante e post operazioni valutative, a prescindere da una sua effettiva
incidenza nel caso concreto10.
Inevitabile conclusione dell’analisi fin qui svolta è la constatazione di un panorama
giurisprudenziale fervido e denso di pronunce, che pur tentando di emettere principi chiarificatori,
non sempre riescono nell’intento di generare un’adeguata uniformità interpretativa ed applicativa
del dettato normativo.
Certo tale varietà di pronunce (peraltro riconducibile alla vastità delle possibili fattispecie)
non aiuta gli operatori economici, né tanto meno le stazioni appaltanti, che ancora attendono una
maggiore chiarezza ed un più sicuro orientamento attuativo.
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Come ci ricorda peraltro Giurisprudenza, si deve inoltre distinguere tra annullamento in sede giudiziale della fase
di valutazione dell’offerta, esercizio del potere di autotutela e diniego o revoca di aggiudicazione provvisoria, non richiedendosi
in quest’ultimo caso, al contrario degli altri, un ulteriore raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato.
Si vedano al riguardo, a titolo di approfondimento: Tar Sicilia, Catania, sez.I, n.2976 del 14/11/2014 e Tar
Campania, Napoli, sez.I, n.5844 del 12/11/2014.
Da ultimo sul tema dell’autotutela e dell’aggiudicazione provvisoria come atto endoprocedimentale si veda anche
Consiglio di Stato sez. III 27/11/2014 n. 5877, a detta del quale “1.L’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto
endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma
non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata
soltanto con l’aggiudicazione definitiva, sicché, “versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza
di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione
del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela” (v., ex
plurimis, Cons. St., sez. V, 8.3.2011, n. 1446).
2.Ai fini della qualificazione, come ripetutamente sostenuto dalla giurisprudenza di questo Consiglio, gli atti
amministrativi vanno interpretati non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto risalendo alla effettiva volontà
dell’Amministrazione ed al potere concretamente esercitato, cosicché occorre prescindere dal nomen iuris adottato
dall’Amministrazione ai fini dell’inquadramento degli stessi all’interno delle tradizionali categorie
dell’annullamento, che opera per vizi di legittimità, con effetto ex tunc, e della revoca, in presenza di vizi di merito,
che opera ex nunc (v., ex plurimis, Cons. St., Ad. Plen., 23.1.2003, n. 3; Cons. St., sez. V, 15.10.2003, n. 6316).”
Massima tratta dalla Rivista giuridica specializzata in contrattualistica e appalti pubblici, Appalti & Contratti, Direttore
Avv.Alessandro Massari, Maggioli Ed., http://www.appaltiecontratti.it/.
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