Nieuwbouw en verbouwing scholen door gemeente. Recht op btw

Nieuwsbrief Vastgoed
15 juli 2014
Nieuwbouw en verbouwing scholen door gemeente.
Recht op btw-aftrek?
De Hoge Raad heeft zich in april tweemaal uitgelaten over omzetbelasting (of: btw) bij de
bouw/verbouwing van schoolgebouwen door gemeenten. In het arrest van 18 april 2014
kwam aan de orde of de bouw en overdracht een ‘economische’ (en daarmee btwplichtige) activiteit is. In het arrest van 25 april 2014 beantwoordde de Hoge Raad de vraag
of een constructie die – enkel – was opgetuigd voor aftrek van omzetbelasting, kwalificeert
als misbruik van recht.
Wettelijk kader en praktijk
Op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 wordt op de leveringen van goederen en
diensten, die in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer worden verricht
omzetbelasting geheven. Ditzelfde geldt voor onroerende zaken, zoals bouwgrond of
nieuwbouw. Op grond van Europese regelgeving is, kort gezegd, een activiteit die is
bedoeld om daaruit duurzaam opbrengsten te verkrijgen, omzetbelastingplichtig. Dit is
anders voor onderwijsactiviteiten: deze zijn vrijgesteld van omzetbelasting.
Uit hoofde van de Wet op het primair onderwijs (Wpo) zijn gemeenten verplicht om binnen
hun grondgebied te zorgen voor huisvesting van basisonderwijs. Dit geldt ook voor het
voortgezet onderwijs op grond van de gelijknamige wet (Wvo). Het gaat daarbij om zowel
nieuwbouw als renovatie van schoolgebouwen. In veel gevallen realiseert de gemeente
een schoolgebouw en draagt zij dit daarna (mogelijk tegen een vergoeding) over aan het
pagina 2
zogenoemde ‘bevoegde gezag’. Dit is vaak een stichting of vereniging die de
schoolgebouwen voor de scholen beheert.
Het is de vraag of de gemeente de met de nieuwbouw (of renovatie) gepaard gaande
omzetbelasting in aftrek mag brengen. Omzetbelasting over onderwijskosten kan namelijk
in beginsel niet in aftrek worden gebracht. Wij beantwoorden deze vraag aan de hand van
onderstaande arresten.
Hoge Raad 18 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:940)
De gemeente Hardinxveld-Giessendam heeft op verzoek van een (scholen)vereniging een
schoolgebouw gerealiseerd. De gemeente heeft het schoolgebouw (in aanbouw)
vervolgens, voor een gedeelte van de kostprijs, overgedragen aan de vereniging. Bij akte
van levering heeft de gemeente afgezien van betaling van haar vordering en (lees: maar)
zijn partijen overeengekomen dat de vereniging dit bedrag aan haar schuldig blijft. De
gemeente heeft de door haar betaalde omzetbelasting in aftrek gebracht, volgens de
belastinginspecteur ten onrechte. De rechtbank en het gerechtshof delen deze opvatting.
Het hof overweegt, kort gezegd, dat de gemeente verplicht is om voorzieningen ten
behoeve van het onderwijs te treffen en te bekostigen. Zij kan er binnen dit kader voor
kiezen om een schoolgebouw in aanbouw aan het schoolbestuur over te dragen. Dit is
volgens het gerechtshof geen (economische) activiteit die is bedoeld om daaruit duurzaam
opbrengst in de zin van de omzetbelasting te verkrijgen.
De Hoge Raad komt op basis van het (hierboven geschetste) kader van de Wet op het
primair onderwijs tot een ander oordeel:
“Een vervaardiging en overdracht als deze vormen, anders dan het Hof heeft
geoordeeld, geen noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde voor het
verstrekken van onderwijs in de zin dat de gemeente daarmee een
toezichthoudende of regelgevende activiteit verricht met betrekking tot het primair
bijzonder onderwijs. (…). Voorts voorziet de Wpo in de mogelijkheid dat het
bevoegd gezag van een bijzondere school de onderwijsvoorziening door een
ander dan de gemeente tot stand laat brengen.”.
pagina 3
En:
“Op grond van het hiervoor overwogene berust ’s Hof oordeel dat de overdracht
van het perceel met het in aanbouw zijnde gebouw geen economische activiteit is,
op een onjuiste rechtsopvatting. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat
belanghebbende de onderhavige overdracht tegen vergoeding heeft verricht, heeft
zij deze prestatie als ondernemer verricht.”.
De bouw en overdracht van een schoolgebouw is dus wel degelijk een economische
activiteit, waarvan de omzetbelasting door de gemeente in aftrek kan worden gebracht.
Het feit dat de gemeente afstand doet van haar recht tot betaling van de koopsom en het
feit dat het gebouw onafgebouwd wordt overgedragen doet daaraan niet af. Ditzelfde geldt
voor de verplichting van de gemeente om voldoende huisvesting op haar grondgebied te
hebben.
Hoge Raad 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:979)
De gemeente Aalten heeft voor haar rekening en risico een tweetal nieuwe scholen
gebouwd en twee andere schoolgebouwen opgeknapt. Voorafgaand aan de
werkzaamheden heeft zij een (belasting)advies laten uitbrengen om aanspraak te maken
op aftrek van omzetbelasting. In lijn met het uitgebrachte advies – enkel vanwege
belastingtechnische redenen – heeft de gemeente de nieuwbouw overgedragen aan een
stichting die door de twee onderwijsinstellingen was opgericht. De gemeente heeft de
schoolgebouwen voor een fractie van de kostprijs overgedragen aan voornoemde
stichting. Deze is eigenaar geworden van de schoolgebouwen en verhuurt de
schoolgebouwen aan de afzonderlijke onderwijsinstellingen. De opgeknapte
schoolgebouwen zijn overigens niet overgedragen aan de stichting. De gemeente brengt
vervolgens de omzetbelasting voor de nieuwbouw en voor de verbouwingen in aftrek.
Het gerechtshof overweegt:
“In het onderwerpelijke geval, geven de met betrekking tot als overheidshandelen
dan wel als vrijgesteld ondernemershandelen te beschouwen onderwijsactiviteiten
berekende omzetbelasting, bezien vanuit het doel van de Wet, geen recht op
aftrek van omzetbelasting. Het Hof heeft daarbij specifiek het oog op de
pagina 4
bepalingen omtrent de aftrek van voorbelasting die vereisen dat sprake is van
ondernemerschap en, zo dit laatste het geval is, van gebruik van de goederen en
diensten ter zake waarvan de omzetbelasting is berekend voor belaste of
aftrekgerechtigde prestaties. Aan beide vereisten wordt in het onderhavige geval
niet voldaan.” (onderstreping toegevoegd).
De Hoge Raad overweegt – in lijn met het hiervoor beschreven arrest – dat de
verbouwingen wel degelijk als economische activiteiten kwalificeren. Hieraan doet niet af
dat de gemeente heeft gehandeld ter uitvoering van een taak die haar door de wetgever is
opgedragen. Alleen als de gemeente gebruik maakt van bepaalde voorrechten, die zij niet
heeft als private partij, kan gezegd worden dat de gemeente handelt als overheid (lees: en
daarmee de omzetbelasting niet in aftrek kan brengen). In dat geval heeft de gemeente als
ondernemer gehandeld.
Bovenstaande redenering zou kunnen worden doorgetrokken ten aanzien van de
nieuwbouw, maar dat komt in het arrest niet aan de orde. De Hoge Raad buigt zich wel
over de vraag of het tussenschuiven van de stichting – met als enkel doel om
omzetbelasting in aftrek te brengen – misbruik van recht oplevert. Dit is volgens de Hoge
Raad niet het geval, (opnieuw) op basis van de Wet op het primair onderwijs,:
“Zoals hiervoor in 5.3 is overwogen geeft de Wvo respectievelijk de Wpo een
belanghebbende de mogelijkheid de eigendom van een nieuwbouwschool over te
dragen aan het bevoegd gezag. Een dergelijke overdracht vormt geen misbruik
van recht, ook niet als de overdrachtsprijs lager is dan de kostprijs van de
nieuwbouwschool en ook niet als de school niet is overgedragen aan het bevoegd
gezag, maar aan een aan de onderwijsinstelling gelieerde stichting.“
(onderstreping toegevoegd).
Conclusie
De Hoge Raad heeft nieuwbouw en verbouwing van scholen door gemeenten
gekwalificeerd als een door een ondernemer uitgevoerde economische activiteit in de zin
van de Wet op de omzetbelasting 1986, waarvoor aftrek mogelijk is. Het tussenschuiven
van een stichting met als doel om in aanmerking te komen voor belastingaftrek vormt geen
misbruik van recht, maar lijkt op basis van de twee achtereenvolgende arresten ook niet
(langer) nodig om in aanmerking voor belastingaftrek te komen.
pagina 5
Heeft u vragen op het gebied van onderwijshuisvesting of maatschappelijk vastgoed,
neemt u dan gerust contact met ons op.
Auke Klomp
Remon Janssen
[email protected]
024 – 3 828 432
[email protected]
024 – 3 828 384
Disclaimer
De informatie in deze nieuwsbrief is bedoeld ter voorlichting van cliënten en andere relaties en kan niet worden gebruikt als advies in
individuele situaties. In die gevallen kan vanzelfsprekend een op de specifieke situatie toegesneden advies worden gegeven.
Hoewel deze nieuwsbrief met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand is gekomen, aanvaardt Hekkelman Advocaten N.V. geen
enkele aansprakelijkheid voor eventuele fouten of andere onjuistheden (of de gevolgen daarvan).
© Hekkelman Advocaten N.V.

Download Report