JA 2014, 3 (klachtplicht) - VU

3
«JA»
toepassing is. Idem t.a.v. een container aan de
rand van een speelweide, zonder plaatsing van
een hek. In beide gevallen is er enkel sprake van
niet-zorgvuldig handelen in de zin van art. 6:162.
Een bevestiging van mijn standpunt vond ik in
Rb. ’s-Gravenhage ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3477.
Het betrof schade die ontstond door het deponeren van een grote zandhoop (4 meter hoog over
een lente van 250 meter en een breedte van 30
meter), bestemd voor het egaliseren van een
bouwlocatie. Door een harde stormwind waaide
een deel van het zand een nabijgelegen kassencomplex binnen en beschadigde een groot deel
van de cyclamen. De kweker sprak in kort geding
de betrokken aannemer aan; primair op grond
van art. 6:173, subsidiair op grond van art. 6:162.
De rechtbank achtte art. 6:173 niet van toepassing. “Het verwaaien van het zand is niet te wijten", aldus de rechtbank, "aan een gebrekkige
eigenschap van het zand, doch aan een aan zand
inherente eigenschap”.
Dat de aannemer mogelijkerwijs maatregelen
had moeten treffen, maakt dat oordeel niet anders. Of de subsidiaire vordering op basis van
art. 6:162 toewijsbaar was, bleef in kort geding
vooralsnog onbeslist.
4. Slot
Rechtsvinding is een zoektocht. Dat geldt niet
alleen voor de rechter, maar ook voor de wetenschapper. Ik bedoel daarmee te zeggen dat
schrijven over de grenzen van de kwalitatieve
aansprakelijkheid ook voor mij een zoektocht
blijft. Dat die grenzen na de verschijning van het
Wilnis-arrest scherper oplichten dan voorheen,
lijkt me terecht. De wijze waarop dat thans door
de lagere rechtspraak wordt ingevuld, verdient
evenwel naar mijn overtuiging geen navolging.
Het zou fijn zijn als anderen aan dit debat zouden
willen deelnemen.
De afgelopen decennia had het buiten-contractuele aansprakelijkheidsrecht de neiging nogal
uit te dijen. In zijn conclusies heeft A-G Spier de
afgelopen jaren herhaaldelijk op die ontwikkeling
gewezen. In die zin spreekt het Wilnis-arrest een
duidelijke taal. Kwalitatieve aansprakelijkheid
dient niet te absoluut te worden opgevat. Ik acht
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
die waarschuwing tegen de achtergrond van de
huidige tijd – crisistijd wel te verstaan – begrijpelijk en terecht.
F.T. Oldenhuis
universitair hoofddocent verbonden aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de RUG,
tevens bijzonder hoogleraar Religie en recht aan
de faculteit Rechtsgeleerdheid en aan de faculteit
Godgeleerdheid en godsdienstwetenschap van de
RUG
3
Rechtbank Noord-Nederland zp Leeuwarden
21 augustus 2013, nr. C/17/118080/HA ZA 12-50,
ECLI:NL:RBNNE:2013:5150
(mr. Sanna)
Noot mr. J.J. Valk
Wanprestatie. Gemeente. Klachtplicht.
[BW art. 6:74, 6:89]
De Gemeente Wormerland spreekt haar opdrachtnemer Buro Vijn aan op grond van wanprestatie.
Hoewel de rechter oordeelt dat de gemeente reeds
in december 2007 van het beweerde gebrek in de
prestatie op de hoogte was, acht zij het protest van
de gemeente in december 2010 niet te laat. Voor
dit oordeel is “in het bijzonder redengevend” dat
Buro Vijn “niet aannemelijk heeft weten te maken”
dat zij door het late protest is benadeeld. De verstreken tijd – hoewel “relatief lang” – is niet doorslaggevend.
De publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente
Wormerland te Wormer,
eiseres,
advocaat: mr. W. den Harder te Alkmaar,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Buro Vijn BV te Oentsjerk,
gedaagde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna de gemeente en Buro Vijn
genoemd worden.
1. De procedure
(...; red.)
24
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 08-02-2014, afl. 1
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
3
2. De feiten
2.1. De gemeente is medio 2002 begonnen met
het voorbereiden van een nieuw bestemmingsplan
voor het “Landelijk Gebied” in de gemeente
Wormerland. De gemeente heeft in dat kader
verschillende externe adviesbureaus gevraagd om
een offerte uit te brengen. In de offerte-aanvraag
wordt – voor zover hier van belang – vermeld dat
de offerte betrekking dient te hebben op de periode tot aan het moment dat het ontwerp-bestemmingsplan gereed is voor terinzagelegging.
2.2. Oranjewoud B.V. (verder: Oranjewoud) heeft
op 3 maart 2003 een offerte aan de gemeente uitgebracht. In de offerte is vermeld dat zij voor dit
project de samenwerking heeft gezocht met Buro
Vijn in de vorm van een consortium. Voorts is in
de offerte vermeld dat de projectleiding bij
Oranjewoud zal berusten en dat Buro Vijn zich
zal bezig houden met het opstellen van de voorschriften van het bestemmingsplan en met het
maken van de (digitale) plankaart.
2.3. De gemeente heeft op 27 juni 2003 opdracht
aan Oranjewoud gegeven.
2.4. Naar aanleiding van de terinzagelegging van
het voorontwerp-bestemmingsplan en de inspraakreacties die in dat kader zijn gegeven is een reactieschema, gedateerd 2 september 2005, opgesteld.
Onder nummer 171 van dit schema wordt vermeld:
Ambtelijke afweging Advies en actie
Plankaart – Noorderweg 110b Veranderen in 2
bouwvlakjes, Kaart aanpassen
waarvan 1 gesplitste stolp (S) 2
2.5. Het ontwerp-bestemmingsplan is op 6 oktober 2006 gereed gekomen en op 26 oktober 2006
door de gemeente ter inzage gelegd. De (digitale)
plankaart die bij het ontwerp behoorde is door
Buro Vijn gemaakt.
2.6. Gedurende de termijn van terinzagelegging
van het ontwerp-bestemmingsplan zijn er 43
zienswijzen ingediend. De gemeente heeft deze
zelf geïnventariseerd en van commentaar voorzien. De gemeente heeft vastgesteld dat een aantal
zienswijzen terecht waren voorgesteld, wat tot
gevolg had dat er diverse aanpassingen op de
plankaart moesten worden doorgevoerd.
2.7. In een ambtelijk memo van 6 maart 2007
(hierna mede te noemen: de aanpassingenlijst),
gericht aan Buro Vijn, is per perceel opgesomd
welke aanpassingen op de plankaart moesten
worden doorgevoerd en op welke wijze dit moest
gebeuren. In dit memo komt het perceel gelegen
tussen het perceel Noorderweg 110 en Noorderweg 111b te Wijdewormer (verder: het perceel)
niet voor. Op het perceel bevonden zich twee
woningen en een bijgebouw. Op de plankaart die
bij het ontwerp-bestemmingsplan behoorde was
het perceel in twee delen opgesplitst.
2.8. Buro Vijn heeft de plankaart vervolgens aangepast. Zij heeft daarbij ook een wijziging doorgevoerd ten aanzien van het perceel en wel in die
zin dat er op de definitieve kaart een “dikke”
zwarte lijn is getekend die op de kaart behorende
bij het ontwerp-bestemmingsplan niet aanwezig
was. Deze lijn komt exact overeen met de onderliggende lijn van de basisregistratiekaart van het
kadaster, waaruit de perceelsgrenzen volgen.
Hierdoor is het perceel in drie afzonderlijke
stukken opgedeeld. Voorts is de huisnummering
ter plaatse op de kaart gewijzigd: op de kaart die
bij het ontwerp-bestemmingsplan behoorde was
het perceel niet genummerd en waren de naastgelegen percelen respectievelijk genummerd als
Noorderweg 110 en 111b en 111. Op de definitieve
kaart heeft het perceel drie nummers: 110a, b en
c en zijn de percelen 111b en 111 omgenummerd
tot respectievelijk 111a en b.
2.9. Het bestemmingsplan is op 4 april 2007 door
de raad van de gemeente vastgesteld en op 2 oktober 2007 goedgekeurd door het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Holland.
2.10. In december 2007 heeft de (toenmalige)
eigenaar van het perceel een bouwaanvraag ingediend voor de bouw van een nieuwe (ofwel: derde)
woning op het perceel.
2.11. De gemeente heeft op 18 december 2007 een
gesprek met de indiener van de bouwaanvraag
gehad en toen ontdekt dat er op de definitieve
plankaart een (extra) zwarte lijn was geplaatst en
dat aan het perceel drie huisnummers waren toegekend. De gemeente heeft tijdens dit gesprek ook
ontdekt dat de definitieve kaart in zoverre verschilde van de kaart die bij het ontwerp-bestemmingsplan behoorde.
2.12. De raad van de gemeente heeft op 15 januari
2008 een voorbereidingsbesluit genomen. Nadien
heeft zij Buro Vijn opdracht gegeven om een
partiële herziening van het bestemmingsplan voor
te bereiden (een zogenoemd postzegelplan, dat
alleen betrekking heeft op het perceel). In een emailbericht van 26 september 2008 van [A] van
de gemeente, gericht aan [B] van Buro Vijn, wordt
hierover vermeld:
www.sdu-ja.nl
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 08-02-2014, afl. 1
Sdu Uitgevers
25
3
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
Op 23 januari 2008 is een voorbereidingsbesluit
in werking getreden voor het terrein behorende
bij Noorderweg 110 a, b en c te Wijdewormer.
Na vaststelling het van het nieuwe bestemmingsplan Landelijk Gebied gemeente Wormerland is
namelijk gebleken dat een deel van het perceel
Noorderweg 110, het deel dat op de plankaart is
aangemerkt met 110a, niet conform het destijds
geldende gebruik is opgenomen. Er is/was sprake
van een bijgebouw. Door het onterecht opnemen
van een kadastrale lijn en het opnemen van huisnummers op de plankaart, is ter plaatse echter
een apart vlak ontstaan met een woonbestemming.
Het gevolg is dat op de locatie waar een bijgebouw
stond/staat, volgens het nieuwe bestemmingsplan
een woning kan worden geplaatst. Dit is niet de
opzet geweest bij het actualiseren van het bestemmingsplan en druist in tegen het ruimtelijke beleid
van onze gemeente.
Krachtens de nieuwe Wro (maar ook al onder de
oude) vervalt een voorbereidingsbesluit, indien
niet binnen een jaar na de datum van inwerkingtreding daarvan een ontwerp voor een bestemmingsplan ter inzage is gelegd. In dit geval gaat
het om een partiële herziening, waarbij de plankaart voor wat betreft Noorderweg 110 te Wijdewormer wordt aangepast (postzegelplan). Voor
wat betreft de voorschriften zijn er geen aanpassingen nodig.
Mijn collega [C] heeft mij naar u verwezen voor
het opmaken van plankaartje met legenda. Mijn
verzoek aan u is dan ook of u mij zo snel mogelijk
maar uiterlijk 3 oktober a.s., een plankaart kunt
doen toekomen, zodat ik de procedure voor de
partiële herziening kan starten.
(...)
2.13. Buro Vijn heeft de opdracht uitgevoerd. In
de loop van 2009 is de plankaart gewijzigd. Buro
Vijn heeft de gemeente hiervoor een factuur gestuurd, die is betaald.
2.14. De gemeente heeft afwijzend op de hiervoor
bedoelde bouwaanvraag beslist. De indiener van
de aanvraag heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheden van bezwaar en (hoger) beroep. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
heeft op 13 januari 2010 beslist dat de gemeente
de bouwaanvraag ten onrechte had geweigerd
omdat het perceel een zelfstandige woonbestemming kende (voor de bouw van een derde woning).
2.15. De gemeente heeft een risico-analyse door
PurpleBlue laten uitvoeren. In een rapport, gedateerd 8 juni 2010, heeft dit bureau onder meer
geconcludeerd dat de betreffende “dikke” lijn op
de plankaart op basis van de legenda van de
plankaart en op grond van de voorschriften van
het bestemmingsplan een lijn is die de bestemmingsvlakken van elkaar scheidt en niet kan
worden aangemerkt als een kadastrale lijn.
2.16. De gemeente heeft vervolgens het perceel
gekocht omdat zij vreesde voor ongewenste precedentwerking (bouwen van burgerwoningen in
het buitengebied) en planschadeclaims van een
naastgelegen agrarisch bedrijf. De gemeente heeft
hiervoor aan de eigenaar een bedrag van
€ 400.000,= k.k. betaald.
2.17. Op 2 december 2010 heeft op uitnodiging
van de gemeente een gesprek plaatsgevonden
tussen vertegenwoordigers van (in ieder geval) de
gemeente en Buro Vijn, waarbij de kwestie van
het perceel aan de orde is gesteld.
2.18. Bij brief van 15 september 2011 heeft de gemeente Buro Vijn aansprakelijk gesteld voor de
schade. In deze brief wordt vermeld dat de schade
bestaat uit kosten voor juridische bijstand
(€ 10.000,=), kosten voor ambtelijke en bestuurlijke bijstand (€ 50.000,=) en de kosten van de aankoop van het perceel (€ 440.000,=).
2.19. [B] voornoemd heeft in een verklaring, gedateerd 13 maart 2013, (voor zover hier van belang)
opgemerkt:
(...) Ten aanzien van de inhoud van de kwestie en
de aanleiding om de bestemmingsgrens op de
plankaart aan te brengen, herinner ik mij heel
goed het gesprek dat ik daarover heb gevoerd met
de heer [C] van de gemeente. Ik herinner mij niet
meer de datum van het gesprek, maar ik herinner
mij dat de heer [C] mij tijdens een overleg nog
een kwestie wilde voorleggen, waarvoor hij de
oplossing niet direct wist, en waarover hij ook
graag mijn mening wilde weten.
Op het betreffende perceel was een nieuwe stolp
gebouwd. Die stolp was nu voorzien van een bestemmingsvlak waarbinnen ook een gebouw op
het achtererf aanwezig was. Dit gebouw behoorde
qua eigendom en kadastraal gezien niet bij de
stolp. Doordat het gebouw nu binnen hetzelfde
bestemmingsvlak was gelegen, moest dit gebouw
in planologische zin worden aangemerkt als een
bijgebouw bij de stolp. De gemeente wilde dit
26
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 08-02-2014, afl. 1
www.sdu-ja.nl
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
voorkomen, omdat zij de mensen in de stolp ook
graag de gelegenheid wilde geven zelf een bijgebouw bij de stolp te kunnen bouwen.
De gemeente zag als meest voor de hand liggende
oplossing om de percelen te scheiden en beide
een eigen bestemmingsvlak te geven. De gemeente
wist toen niet precies wat het gebruik van het gebouw was, maar het leek erop dat het gebouw toch
al voor bewoning was ingericht, omdat er ook
gordijntjes voor de ramen hingen. Omdat de indruk bestond dat er al iets van een woonsituatie
aanwezig was, zou een eigen woonperceel een
oplossing zijn. De gemeente heeft vervolgens
mondeling opdracht gegeven om dit perceel van
twee bestemmingsvlakken te voorzien.
Ten aanzien van de kenbaarheid van de aangebrachte bestemmingslijn wil ik tot slot het volgende verklaren. De gemeente heeft schriftelijk vastgelegd dat zij alle aanpassingen aan het bestemmingsplan vanuit de Reactienota Zienswijzen zou
controleren, om te bezien in hoeverre deze op een
juiste manier waren vertaald. De bestemmingsgrens maakt deel uit van enkele woonhuizen gelegen tussen twee agrarische bouwpercelen, waar
zich voorafgaand aan het opstellen van het bestemmingsplan het nodige heeft afgespeeld. In alle fasen van het bestemmingsplan en ook in aanpassingsrondes tussendoor is er telkens discussie geweest omtrent de huisnummering van deze percelen. Tot op het allerlaatste moment bleek die
huisnummering telkens fout te zijn weergegeven.
Ook in de fase naar de vaststelling toe zijn de
huisnummers nogmaals door Buro Vijn in opdracht van de gemeente aangepast. (...)
«JA»
3
3. Het geschil en de verdere beoordeling daarvan
3.1. De gemeente legt aan de vordering primair
ten grondslag dat Buro Vijn jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de
op haar rustende verbintenis uit hoofde van de
overeenkomst van opdracht. De opdracht – die
uitsluitend aan Buro Vijn is gegeven en niet aan
het consortium Oranjewoud en Buro Vijn – hield
in dat de plankaart die bij het ontwerp-bestemmingsplan hoorde, aangepast moest worden op
de wijze zoals vermeld in de aanpassingenlijst van
de gemeente van 6 maart 2007. Buro Vijn heeft
geheel op eigen initiatief een wijziging doorgevoerd met betrekking tot het perceel door een
kadastrale lijn “dik” te maken waardoor een extra
bouwvlak is ontstaan. Bovendien heeft zij op de
plankaart de huisnummering ter plaatse aange-
past. Buro Vijn heeft de gemeente van deze wijzigingen niet op de hoogte gesteld, waardoor een
foutieve plankaart bij het definitieve bestemmingsplan is vastgesteld. Als gevolg van deze omstandigheden was de bouw van een derde woning ter
plaatse planologisch niet tegen te houden en
moest positief op de bouwaanvraag van de toenmalige eigenaar worden beslist. De gemeente heeft
als gevolg van de (toerekenbare) tekortkoming
van Buro Vijn schade geleden, die zij wenst te
verhalen. Subsidiair beroept de gemeente zich op
onrechtmatig handelen aan de zijde van Buro
Vijn.
3.2.1. Buro Vijn heeft zich op diverse gronden tegen de vordering verweerd. In de eerste plaats
handhaaft zij haar (door de rechtbank in het incidenteel vonnis verworpen) verweer dat de in geding zijnde wijziging van de plankaart is doorgevoerd in het kader van de opdracht, die de gemeente in 2003 aan het consortium Oranjewoud en
Buro Vijn heeft gegeven en waarop de algemene
voorwaarden van Oranjewoud (waarvan een arbitragebeding, althans een forumkeuzebeding, deel
uitmaakt) van toepassing zijn. Zij heeft dat verweer in de conclusies van antwoord en dupliek
nader uitgewerkt (onder meer aan de hand van
aanvullende producties) en stelt zich op het
standpunt dat de rechtbank op dit punt dient terug te komen op de hiervoor bedoelde beslissing
omdat sprake is van een onjuiste feitelijke grondslag. Maar ook indien er – zoals de rechtbank heeft
beslist – uitgegaan moet worden van twee overeenkomsten, een met Oranjewoud en Buro Vijn
in 2003 en een met Buro Vijn in 2007, dient bij
de beoordeling van het geschil vastgesteld te
worden in het kader van welke overeenkomst de
beweerde fout is gemaakt. Volgens Buro Vijn is
de “fout” gemaakt in het kader van de overeenkomst met het consortium, omdat de vermeende
tekortkoming volgens haar voortvloeit uit de
ambtshalve wijziging “171” in de inspraakprocedure (zie rechtsoverweging 2.4.). De gemeente
heeft zich verzet tegen het terugkomen op de
eerder gegeven beslissing inzake de bevoegdheid
van de rechtbank en de beslissing dat, voor zover
daadwerkelijk sprake zou zijn van een fout door
Buro Vijn, deze is gemaakt in het kader van een
in 2007 afzonderlijk aan Buro Vijn gegeven opdracht.
3.2.2. De rechtbank overweegt hieromtrent dat
zij in het incidenteel vonnis een bindende eindbeslissing heeft gegeven ten aanzien van het geschil-
www.sdu-ja.nl
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 08-02-2014, afl. 1
Sdu Uitgevers
27
3
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
punt dat partijen in het kader van het incident
verdeeld hield, te weten de vraag of de rechtbank
bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
Deze discussie hield rechtstreeks verband met de
vraag of in 2007 een afzonderlijke overeenkomst
aan Buro Vijn is verstrekt, die enkel zag op het
verwerken van de wijzigingen die op de aanpassingenlijst van 6 maart 2007 van de gemeente
waren vermeld, dan wel dat de werkzaamheden
voortvloeiden uit de in 2003 aan het consortium
Oranjewoud en Buro Vijn verstrekte opdracht
om een ontwerp-bestemmingsplan op te stellen.
Buro Vijn stelt de door de rechtbank gegeven beslissing thans ter discussie en doet daarbij een
beroep op de in de jurisprudentie ontwikkelde
regel die inhoudt dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is
gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar
niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing
berust op een onjuiste juridische of feitelijke
grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit
te laten, over te gaan tot heroverweging van die
eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op
een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak
zou doen (zie onder meer HR 25 april 2008, NJ
2008, 553, met noot van H.J. Snijders). De rechtbank is evenwel van oordeel dat toepassing van
de hiervoor vermelde maatstaf op de onderhavige
zaak niet meebrengt dat teruggekomen dient te
worden op de hiervoor vermelde eindbeslissing(en) in het incident. Immers, uitgangspunt is
nog steeds dat een rechter is gebonden aan eerder
door hem gegeven eindbeslissingen ten aanzien
van een bepaald geschilpunt. Weliswaar zijn in
de jurisprudentie onder toepassing van de hiervoor vermelde maatstaf uitzonderingen aanvaard,
maar die hebben geen betrekking op een situatie
zoals in deze zaak aan de orde is, te weten het geval dat een partij het debat voortzet omdat zij het
niet eens is met een eindbeslissing en de wederpartij niet alsnog erkent dat hetgeen de ander aanvoert, juist is. Naar het oordeel van de rechtbank
verzetten de regels van een goede procesorde zich
ertegen om ook in een zodanig geval in dezelfde
instantie terug te komen op een bindende eindbeslissing. Dit oordeel brengt mee dat de rechtbank
bij de verdere beoordeling van het geschil vast zal
houden aan de in het incident gegeven beslissingen. Er wordt derhalve van uitgegaan dat de (be-
weerde) fout is gemaakt in het kader van een in
2007 aan (uitsluitend) Buro Vijn gegeven opdracht.
3.3.1. Volgens Buro Vijn heeft zij geen fout gemaakt, maar vloeit de wijziging van de plankaart
ter zake van het perceel rechtstreeks voort uit een
mondelinge opdracht van de gemeente. De vordering moet evenwel reeds worden afgewezen wegens schending van de klachtplicht door de gemeente, aldus Buro Vijn. Volgens Buro Vijn is zij
eerst bij brief van de gemeente van 15 september
2011 op de hoogte gebracht van het standpunt
van de gemeente, dat inhoudt dat zij een fout zou
hebben gemaakt bij het maken van de definitieve
plankaart. Uit de eigen stellingen van de gemeente
vloeit voort dat zij op 18 december 2007 de beweerdelijke fout al heeft ontdekt. De gemeente heeft
vervolgens in 2008 Buro Vijn wel ingelicht over
de omstandigheid dat de plankaart gecorrigeerd
moest worden en heeft daartoe ook opdracht gegeven, maar zij heeft destijds niet aan Buro Vijn
meegedeeld dat zij haar terzake een verwijt
maakte. Buro Vijn is door de te late klacht in haar
belangen geschaad, enerzijds omdat zij vanwege
het enkele tijdsverloop is benadeeld in haar mogelijkheden van verweer/bewijsvoering en anderzijds
omdat in de tussentijd een gehele bestuursrechtelijke procedure heeft plaatsgevonden, een partiële
herziening is doorlopen en de gemeente het perceel heeft gekocht. Zij heeft aldus geen enkele kans
gehad om de vermeende fout te herstellen en de
gestelde schade te voorkomen of te beperken.
Meer in het bijzonder is Buro Vijn in haar belangen aangetast omdat zij, jaren na dato, niet meer
kan aantonen welke ambtenaar van de gemeente
de opdracht destijds heeft gegeven.
3.3.2. De gemeente heeft bij conclusie van repliek
gesteld dat zij wel degelijk tijdig heeft geklaagd.
Zij heeft op 18 december 2007 in het gesprek met
de aanvrager van de vergunning voor het perceel
ontdekt dat er op de plankaart sprake was van een
onbedoelde dikgedrukte lijn en mogelijk een
nieuw bouwvlak. Dit betreft een kleine kadastrale
lijn op de plankaart die (per abuis) op de definitieve plankaart “dikgedrukt” is gemaakt, waardoor
de lijn de grens van een bouw- of bestemmingsvlak lijkt aan te geven. Er is derhalve geen nieuwe
lijn geplaatst, maar er is een bestaande lijn “dik”
gemaakt. Deze fout was niet eenvoudig te ontdekken en bovendien behoefde de gemeente niet op
deze fout bedacht te zijn. Toen de gemeente op
18 december 2007 de bewuste lijn ontdekte, heeft
28
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 08-02-2014, afl. 1
www.sdu-ja.nl
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
3
zij vrijwel direct (telefonisch) contact opgenomen
met Buro Vijn. De gemeente heeft in dit gesprek
meegedeeld dat sprake was van een onbedoelde
(en dus mogelijk foutieve) lijn op de definitieve
plankaart. De gemeente heeft Buro Vijn op haar
verantwoordelijkheid aangesproken en Buro Vijn
betwistte desgevraagd dat zij een fout zou hebben
gemaakt. Er is derhalve tijdig geklaagd. Overigens
is in dit verband van belang dat in december 2007
nog allerminst vaststond dat daadwerkelijk sprake
was van een extra bouwvlak omdat de lijn ook
kon worden uitgelegd als een onderliggende, kadastrale lijn. Er stond met andere woorden niet
vast dat Buro Vijn een fout had gemaakt. De gemeente kon daarom volstaan met de mededeling
dat er mogelijk sprake was van een gebrek in de
prestatie en zich in dat kader alle rechten voorbehouden. Pas nadat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 13 januari 2010
had geoordeeld dat de bouwvergunning niet geweigerd had mogen worden stond vast dat daadwerkelijk sprake was van een foutieve lijn. De gemeente heeft Buro Vijn vervolgens formeel aansprakelijk gesteld. Op 2 december 2010 heeft
daarover een gesprek plaatsgevonden in aanwezigheid van de heer [D] (Buro Vijn), de heer Tange
(burgemeester) en de heer Hendriks (wethouder).
Buro Vijn hield vol dat de gemeente opdracht had
gegeven voor de in geding zijnde wijziging op de
plankaart. Dit gesprek heeft geleid tot diverse
correspondentie, waarvan de formele aansprakelijkstelling van 15 december 2011 het sluitstuk
vormt, aldus nog steeds de gemeente.
3.3.3. De rechtbank overweegt hieromtrent dat
volgens artikel 6:89 BW de schuldeiser op een
gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen,
indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het
gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten
ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De ratio van deze bepaling is dat de
schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop
mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame
spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien zulks niet het geval
blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de
schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316317). Volgens vaste jurisprudentie (zie recent nog
HR 8 februari 2013, JOR 2013, 106) vergt toepassing van artikel 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang
van de schuldeiser bij de handhaving van zijn
rechten in aanmerking wordt genomen, als het
belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige
prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop
tussen het moment waarop het gebrek in de
prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten
worden ontdekt weliswaar een belangrijke, maar
geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat er is geklaagd, zonder daarbij de overige omstandigheden
van het geval te betrekken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de schuldenaar door tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op artikel 6:89 BW.
3.3.4. Voor wat betreft de vraag wanneer de gemeente de (beweerde) fout heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken is de rechtbank van oordeel dat dit reeds op 18 december
2007 het geval is geweest. De gemeente heeft dit
in de dagvaarding zelf ook met zoveel woorden
gesteld (randnummers 2.11. tot en met 2.14.).
Immers, zij stelt dat zij op 18 december 2007 heeft
ontdekt dat a) op de definitieve plankaart een extra zwarte lijn (die, naar de rechtbank begrijpt in
de conclusie van repliek door haar wordt aangeduid als de dikgemaakte kadastrale lijn) was geplaatst, waardoor een derde bestemmingsvlak was
gecreëerd, alsmede dat een onderverdeling van
huisnummers was aangebracht, waardoor de
bouw van een derde woning mogelijk was gemaakt, b) dat de bewuste lijn en de huisnummers
niet voorkwamen op de plankaart die bij het ontwerp-bestemmingsplan hoorde en c) dat zij direct
contact heeft opgenomen met Buro Vijn en dat
gezamenlijk overleg tot de conclusie leidde dat
herstel alleen mogelijk was door het doorlopen
van een partiële herziening (hetgeen vervolgens
ook is gebeurd). De gemeente heeft weliswaar bij
repliek nader gesteld dat het op 18 december 2007
voor haar nog niet geheel duidelijk was of daadwerkelijk sprake was van een fout, maar de
rechtbank verwerpt dit betoog nu uit de eigen
stellingen van de gemeente (die als planwetgever
ook bij uitstek deskundig op dit gebied moet
worden geacht) volgt dat zij toen minst genomen
redelijkerwijs op de hoogte moest zijn geweest
van de (beweerdelijk gemaakte) fout door Buro
Vijn. De rechtbank kent in dit verband geen betekenis toe aan de omstandigheid dat de gemeente
de bouwvergunning voor de bouw van een derde
woning aanvankelijk heeft geweigerd. In de dagvaarding heeft de gemeente hierover (enkel) ge-
www.sdu-ja.nl
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 08-02-2014, afl. 1
Sdu Uitgevers
29
3
«JA»
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
steld dat zij dit heeft gedaan om de schade te beperken en bij repliek heeft zij geen toereikende
omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de
weigering (hoofdzakelijk) was gestoeld op de
omstandigheid dat zij (objectief gerechtvaardigde)
twijfels had omtrent de juridische status van de
“dikke lijn” op de definitieve plankaart. De omstandigheid dat zij reeds in 2008 opdracht heeft
gegeven om een partiële herziening voor te bereiden duidt daar evenmin op.
3.3.5. Tussen partijen is in geschil of de gemeente
zich vervolgens “direct telefonisch” heeft beklaagd
bij Buro Vijn. Wel staat vast dat de gemeente bij
e-mailbericht van 26 september 2008 aan Buro
Vijn opdracht heeft gegeven om een partiële herziening van de plankaart voor te bereiden. Alhoewel aan Buro Vijn moet worden toegegeven dat
in dit e-mailbericht (geciteerd in rechtsoverweging
2.12.) niet in expliciete bewoordingen een klacht
jegens Buro Vijn wordt geformuleerd, is de
rechtbank van oordeel dat in dit e-mailbericht
wel een vingerwijzing besloten ligt dat sprake was
van een (mogelijke) fout door Buro Vijn. In het
e-mailbericht wordt immers vermeld dat de in
geding zijnde kadastrale lijn en de huisnummering
“onterecht” (cursivering rechtbank) op de plankaart zijn opgenomen en dat de bouw van een
(extra) woning indruist tegen het ruimtelijk beleid
van de gemeente, waardoor een partiële herziening van het bestemmingsplan noodzakelijk is.
De rechtbank is van oordeel dat Buro Vijn door
de wijze van het formuleren van de opdracht en
het geven van de opdracht als zodanig in ieder
geval rekening moest houden met de omstandigheid dat er mogelijk sprake was van een fout aan
haar zijde, nu zij degene was die de plankaart had
gemaakt en de gemeente hierin niet stelt dat zij
per abuis aan Buro Vijn opdracht had gegeven
om een wijziging van het bestaande gebruik c.q.
de bouwmogelijkheden op de plankaart door te
voeren. Formeel gezien kan (de inhoud van) deze
opdracht niet zonder meer als een klacht in de zin
van artikel 6:89 BW worden gezien, maar het is
wel een omstandigheid waaraan bij de beoordeling
van de vraag of er tijdig is geklaagd, betekenis
toekomt.
3.3.6. In dit geding staat vast dat op 2 december
2010 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen een
vertegenwoordiger van Buro Vijn en vertegenwoordigers van de gemeente (volgens Buro Vijn
hadden overigens ook al op 13 september 2010
en 4 november 2010 gesprekken tussen partijen
plaatsgevonden). Buro Vijn heeft bij dupliek niet
(voldoende gemotiveerd) betwist dat, zoals de
gemeente bij repliek heeft gesteld, de gemeente
zich tijdens dit gesprek op het standpunt heeft
gesteld dat Buro Vijn jegens haar tekortgeschoten
is. De rechtbank is van oordeel dat, ook indien er
veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat
de gemeente níet kort na 18 december 2007 bij
Buro Vijn heeft geklaagd, de gemeente aldus aan
haar verplichting om binnen bekwame tijd te
klagen heeft voldaan. Weliswaar is dat dan bijna
drie jaar na ontdekking van het (beweerde) gebrek
in de prestatie, maar mede gelet op de inhoud van
het hiervoor besproken e-mailbericht van 26
september 2008, waardoor van Buro Vijn al een
zekere alertheid ten aanzien van het bewaren van
bewijzen en dergelijke mocht worden verwacht,
is dit niet té laat. Voor dit oordeel is in het bijzonder redengevend dat Buro Vijn niet aannemelijk
heeft weten te maken dat zij nadeel heeft geleden
door de relatief lange tijd tussen het ontdekken
van de (beweerde) fout en het tijdstip van klagen
en wel in die zin dat zij niet meer weet welke
ambtenaar volgens haar destijds opdracht heeft
gegeven aan haar medewerker [B] om de in geding
zijnde wijziging op de plankaart door te voeren.
Uit de verklaring van [B] van 13 maart 2013, die
door Buro Vijn bij dupliek is overgelegd, blijkt
dat hij naar zijn zeggen zich het desbetreffende
gesprek “heel goed” kan herinneren en dat hij dit
gesprek heeft gevoerd met de heer [C] van de gemeente. Overigens had Buro Vijn in haar conclusie van antwoord (randnummer 16 tot en met 18)
ook al vermeld dat [C] de ambtenaar is die de
(beweerde) opdracht zou hebben gegeven. In het
kader van het beroep op schending van de
klachtplicht schuilt het nadeel naar het oordeel
van de rechtbank evenmin in de omstandigheid
dat “in de tussentijd een gehele bestuursrechtelijke
procedure heeft plaatsgevonden, een partiële
herziening is doorlopen en de gemeente het perceel heeft gekocht”. De rechtbank is van oordeel
dat Buro Vijn op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd dat zij door deze omstandigheden –
wat daar verder ook van zij – nadeel heeft ondervonden en wat zij had kunnen doen indien de
gemeente (veel) eerder bij haar had geklaagd. In
dit verband is in het bijzonder van belang dat op
18 december 2007 al een bouwvergunning voor
het perceel was aangevraagd, die – naar tussen
partijen niet in geschil is – niet kon worden geweigerd.
30
Sdu Uitgevers
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 08-02-2014, afl. 1
www.sdu-ja.nl
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
«JA»
3
3.3.7. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de
slotsom dat het beroep op schending van de
klachtplicht hoe dan ook faalt. Aan bewijslevering
met betrekking tot de vraag of al direct na 18 december 2007 is geklaagd, wordt derhalve niet
toegekomen.
3.4. Voor wat betreft de vraag of Buro Vijn daadwerkelijk een fout heeft gemaakt door een dikke
lijn op de plankaart te plaatsen die het verloop
van de kadastrale lijn volgt en een huisnummering
bij het perceel toe te voegen, is van belang dat
komt vast te staan dat Buro Vijn deze wijziging
ten opzichte van de plankaart die bij het ontwerpbestemmingsplan behoorde zelfstandig heeft
doorgevoerd (en dus niet in opdracht van de gemeente). Buro Vijn heeft – onder verwijzing naar
de verklaring van [B] van 13 maart 2013 – tot haar
verweer aangevoerd dat de gemeente in de persoon van [C] tijdens een mondeling overleg op
19 oktober 2006 een (meerwerk)opdracht heeft
gegeven om de in geding zijnde wijzigingen aan
te brengen. De gemeente heeft dit weersproken.
Nu de gemeente zich beroept op (toerekenbaar)
tekortschieten van Buro Vijn, rust op haar – conform de hoofdregel van artikel 150 Rv – de bewijslast van haar stelling. De gemeente zal daarom
bewijs opgedragen krijgen op de wijze, zoals in
het dictum te melden.
3.5. De rechtbank overweegt voorts dat Buro Vijn
in deze procedure in twee opzichten een beroep
heeft gedaan op artikel 843a Rv. Voor zover het
gaat om het verzoek zoals geformuleerd in randnummer 30 van de conclusie van dupliek zal dit
als zijnde niet terzake dienend worden afgewezen
nu dit verzoek betrekking heeft op het geschilpunt
aan wie de opdracht is verstrekt en waarover in
het incident reeds een bindende eindbeslissing is
genomen. Buro Vijn heeft daarnaast met een beroep op artikel 843a Rv gevorderd dat de gemeente stukken in het geding brengt, die betrekking
hebben op het interne onderzoek dat door de gemeente – zoals blijkt uit haar brief van 30 maart
2012 aan de advocaat van Buro Vijn – is uitgevoerd nadat de beweerde fout is ontdekt. De
rechtbank zal ook dit verzoek afwijzen nu uit de
brief van de gemeente blijkt dat het interne onderzoek enkel heeft bestaan uit een bestudering van
het dossier en dat er geen rapportage van is gemaakt. Nu Buro Vijn niet heeft gesteld dat er, in
weerwil van de reactie van de gemeente, bescheiden zijn die op het interne onderzoek betrekking
hebben, stuit het verzoek reeds hierop af.
3.6. In afwachting van de bewijslevering wordt
iedere verdere beslissing aangehouden.
www.sdu-ja.nl
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 08-02-2014, afl. 1
Sdu Uitgevers
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. laat de gemeente toe en draagt haar voor zoveel nodig op te bewijzen:
dat Buro Vijn zelfstandig (zonder opdracht daartoe van de gemeente) bij het vervaardigen van de
definitieve plankaart de kadastrale lijn op het
perceel “dikgedrukt” heeft gemaakt en het perceel
van een huisnummering heeft voorzien (110a, b
en c);
4.2. bepaalt dat indien bewijs wordt aangedragen
door getuigen het verhoor van de getuigen zal
plaatsvinden ten overstaan van de rechter mr. M.
Sanna op een door deze nader te bepalen dag en
uur in een van de zalen van het Gerechtsgebouw,
Zaailand 102 te Leeuwarden;
4.3. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor
van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De
namen en woonplaatsen van de getuigen en de
tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen
ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te
worden opgegeven;
4.4. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de
rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen
waarbij een verschijning van partijen op diezelfde
zitting wordt bevolen om inlichtingen over de
zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen
het op een of meer punten met elkaar eens kunnen
worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon
moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door
iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging;
4.5. verwijst de zaak naar de rol van 4 september
2013 voor opgave van verhinderdata van de advocaten, partijen en de getuigen zulks conform artikel 8.4 van het landelijk procesreglement;
4.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
NOOT
1. De klachtplicht heeft de afgelopen jaren een
gedaanteverwisseling ondergaan. Wij verkeerden in de veronderstelling dat art. 6:89 BW de
rechtszekerheid dient, omdat deze bepaling een
31
4
«JA»
onderzoek naar de omstandigheden die bij
rechtsverwerking een rol kunnen spelen, overbodig maakt. Maar inmiddels weten we beter.
In februari 2013 heeft de Hoge Raad het uitvoerig
uiteengezet. Of de schuldeiser heeft voldaan aan
zijn onderzoeks- en klachtplicht is afhankelijk
van “alle omstandigheden van het geval”. De
rechter moet bij zijn beoordeling rekening houden met de wederzijdse belangen van partijen.
Tegenover het belang van de schuldenaar bij
handhaving van zijn rechten staan de concrete
belangen waarin de schuldenaar door het late
protest is geschaad. De verstreken tijd is niet
doorslaggevend. Van “groot gewicht” is namelijk of de schuldenaar nadeel lijdt door het late
tijdstip waarop is geklaagd.1 De klachtplicht
vraagt kortom een grondige belangenafweging.
2. De uitspraak hierboven illustreert hoe de benadering van de Hoge Raad in de praktijk uitpakt.
Gemeente Wormerland spreekt haar opdrachtnemer Buro Vijn aan op grond van wanprestatie.
Hoewel de rechter oordeelt dat de gemeente
reeds in december 2007 van het beweerde gebrek in de prestatie op de hoogte was (r.o. 3.3.4),
acht zij het protest van de gemeente in december 2010 niet te laat. Voor dit oordeel is “in het
bijzonder redengevend” dat Buro Vijn “niet
aannemelijk heeft weten te maken” dat zij door
het late protest is benadeeld. De verstreken tijd
– hoewel “relatief lang” – is niet doorslaggevend
(r.o. 3.3.6).
3. Kortom, voor een succesvol beroep op de
klachtplicht is tijdsverloop onvoldoende. De
schuldenaar moet door het late protest daadwerkelijk in zijn belangen zijn geschaad, bijvoorbeeld doordat hij is benadeeld in zijn bewijspositie of aangetast in zijn mogelijkheden om op
een claim te anticiperen. Terecht, want buiten
dat geval lijkt mij het rechtsverlies van de
schuldeiser ook lastig te rechtvaardigen.
4. Het oordeel van de rechter in deze zaak was
overigens mede ingegeven door een e-mailbericht dat de gemeente in september 2008 aan
Buro Vijn had gestuurd. Hoewel dit bericht formeel geen protest opleverde in de zin van art.
6:89 BW, bevatte het aanwijzingen voor een
mogelijke fout van Buro Vijn, zodat van haar een
Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid
zekere alertheid ten aanzien van het bewaren
van bewijzen en dergelijke mocht worden verwacht (r.o. 3.3.5 en 3.3.6). Opmerkenswaardig,
hoe mededelingen van de schuldeiser die weliswaar onvoldoende duidelijk zijn om als protest
te kunnen gelden, toch hun gewicht in de rechterlijke schaal leggen, en (mede) aanleiding
kunnen zijn om een later protest als tijdig aan
te merken.
5. Tot slot een opmerking over stelplicht en bewijslast. De Hoge Raad heeft inmiddels uitgemaakt dat, wanneer de schuldenaar het verweer
voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in
art. 6:89 of 7:23 BW, het aan de schuldeiser is
om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd.2 Wie
de (on)tijdigheid van die klacht moet bewijzen,
blijft echter onduidelijk.3 In ieder geval is het
volgens de rechter in de onderhavige zaak aan
de schuldenaar die zich op de klachtplicht beroept om gemotiveerd te stellen en zo nodig te
bewijzen dat hij door het late protest in zijn belangen is geschaad. Buro Vijn had namelijk
aannemelijk moeten maken dat zij door het late
protest is benadeeld (r.o. 3.3.6).
J.J. Valk
docent en onderzoeker aan de VU
4
Kantonrechter Haarlem
28 november 2013, nr. 2195525/CV EXPL
13-8168, ECLI:NL:RBNHO:2013:11498
(mr. Ruitinga)
Grasmaaier. Aansprakelijkheid. Brug. Eigen
schuld Gemeente. Onderhoudsbedrijf.
[BW art. 6:101]
Growepa maait met gemotoriseerde grasmaaiers
gazons in opdracht van de gemeente. Growepa
maakt daarbij gebruik van fietspaden en bruggen
2
3
1
32
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600
(Van de Steeg/Rabobank), r.o. 4.2.5-4.2.6, 4.3.4.
Jurisprudentie Aansprakelijkheid 08-02-2014, afl. 1
HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195
(Kramer/Van Lanschot), r.o. 3.6.
F.J.P. Lock, ‘Klachtplicht en bewijslast; is het
nu duidelijk?’, Tijdschrift voor de Procespraktijk
2013-6, p. 167-171.
Sdu Uitgevers
www.sdu-ja.nl

Download Report