AANSPRAKELIJKHEID IN DE FINANCIELE SECTOR

AANSPRAKELIJKHEID IN DE
FINANCIELE SECTOR
onder redactie van
Prof. m r. D. Busch
Prof. mr. C J.M . K laassen
Mr. drs. T.M.C. A rons
Serie Onderneming en Recht
deel 78
K L U W E R
-
D E V E N T E R
-
2 0 1 3
INHOUDSOPGAVE
Lijst van gebruikte afkortingen
XXVII
H oofdstuk 1 - Inleiding
Prof. mr. D. Busch, Prof. mr. C.f.M. Klciassen & Mr. drs. T.M.C. Arons
1
A lgem een
Doelstelling b u n d el
S tru ctu u r bu n del
1.3.1 A lgem een Deel
1.3.2 Bijzonder Deel
Slot
2
3
3
5
7
DEEL I: ALGEMEEN DEEL
9
1.1
1.2
1.3
1.4
H oofdstuk 2 - De invloed van MiFID op aansprakelijkheid in de
Europese financiele sector
Prof. mr. D. Busch
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
2.7
2.8
2.9
Inleiding
V erm ogensbeheer
Toepasselijke MiFID regels
De invloed v an MiFID op privaatrechtelijke verplichtingen
2.4.1 A lgem een
2.4.2
M ögen civiele rechters strenger zijn d a n MiFID?
2.4.3
M ögen civiele rechters soepeler zijn d an MiFID?
2.4.4
M ögen contractspartijen soepeler zijn dan MiFID?
2.4.5
M ögen contractspartijen strenger zijn d a n MiFID?
De invloed v an MiFID op h et relativiteitsvereiste
De invloed van MiFID op het bew ijs van causaal v erb an d
De invloed van MiFID op contractuele beperking of u itsluiting
van aansprakelijkheid
De invloed van MiFID op de geldigheid v an de
v erm ogensbeheerovereenkom st
C onclusie
1
11
11
13
15
16
16
23
30
32
37
39
42
53
57
59
VII
Inhoudsopgave
H oofdstuk 3 - W aarschuwingsplichten voor financiele
ondernem ingen
Mr. A.A. Ettema en Mr. K.J.O. Jansen
3.1
3.2
Inleiding
De p laats van w aarschuw ingsplichten in het civiele recht
3.2.1 Inform atieplichten: m ededelingsplichten en
w aarschuw ingsplichten
3.2.2 Strekking van inform atieplichten: bevordering van
inform ed consent
3.2.3 M ededelingsplicht v s . w a a r s c h u w i n g s p l i c h t
3.2.4 Zorgplichten
3.2.5 W aarschuw ingsplicht als bijzondere zorgplicht van
financiele ondernem ingen
3.2.6 W aarschuw ingsplicht vs. w eigeringsplicht
3.3
Een civielrechtelijk m odel voor w aarschuw ingsplichten
3.3.1 Feitelijke toets
3.3.2 N orm atieve toets
3.3.2.1 De aard van d e rechtsverhouding
3.3.2.2 De aard v an de betrokken inform atie
3.3.2.3 De aard van d e betrokken belangen
3.3.3 ßuitengrens: (algem een) bekende risico's
3.4
Toepassing v an het m odel bij verlening van
beleggingsd iensten
3.4.1 ßuitengrens
3.4.2 Feitelijke toets
3.4.2.1 B ekendheid m et kenm erken en risico's
3.4.2.2 B ekendheid m et behoefte client aan
w aarschuw ing
3.4.3 N orm atieve toets
3.4.3.1 A ard van de rechtsverhouding: desk u n d ig h eid
3.4.3.2 A ard van de inform atie: com plexiteit
3.4.3.3 A ard van de betrokken belangen: financiele
risico's en financiele positie
3.4.4 Tussenconclusie: w aarschuw ingsplichten bij verlening
v an beleggingsd iensten
3.4.4.1 A lgem ene v u istregels
3.4.4.2 Toepassing bij advies en verm ogensbeheer
3-4.4.3 T oepassing bij execution only
3.5
Inhoud v an de w aarschuw ingsplichten
3.5.1 D uidelijkheid
VIII
71
^
76
78
80
83
85
86
86
87
87
88
89
90
91
91
92
93
94
95
98
101
103
103
104
105
105
105
Inhoudsopgave
3.6
3.7
3.5.2
Effectiviteit
Procedurele aspecten
3.6.1
Stelplicht en bew ijslast
3. 6 .1.1 Stelplicht en bew ijslast om trent de gelding van
de w aarschuw ingsplicht
3.6.1.2 Stelplicht en bew ijslast om trent de schending
v an de w aarschuw ingsplicht
3.6.2
K lachtplicht
3.6.2.1 U itgangspunten
3.6.2.2 K lachtplicht bij verlening v an beleggingsdiensten
3.6 .2.3 A anvang onderzoeks- en klachtplicht bij
schending w aarschuw ingsplicht van financiele
ondernem ingen
Besluit
H oofdstuk 4 - B ewijs van causaal verband tussen bew eerdelijk
geled en beleggingsschade en schending van een informatieof w aarschuw ingsplicht
Prof. mr. C.J.M. Klaassen
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
Inleiding; het uitg an g sp u n t
De eisen gesteld aan het bewijs v an causaal
verband
Enkele bijzondere figuren om bew ijsperikelen te o n d ervangen
4.3.1 De om keringsregel
4.3.2 Een "inform ele" toepassing v an de om keringsregel in
de financiele sector of "w h at else"?
4.3.3 Proportionele aansprakelijkheid
4.3.4 De leer van de kansschade; enkele nadere opm erkingen
M eerdere w egen n aar Rome?
C onclusie
H oofdstuk 5 - Causaliteit en bew ijslast in het Belgische
financiele aansprakelijkheidsrecht bij beleggin gsdien stverlen in g
E. Vandendriessche
5.1
5.2
Inleiding
Privaatrechtelijke rem edies in het kad er van een gebrekkige
effectendienstverlening
5.2.1 A ansprakelijkheidsvorderingen ingevolge deficiente
effectendienstverlening: situering
107
108
108
108
109
114
114
115
118
119
127
127
129
136
137
145
151
160
165
170
175
175
179
179
IX
Inhoiidsopgnvc
5.2.1.1
5.2.2
5.2.3
5.2.4
De gedragsregels gesitueerd ten aanzien va
algem ene zo rg v uldigheidsplicht in h et e giaansprakelijkheidsrecht
5.2.1.2 H et privaatrechtelijk herstel v an inbreuken op
de gedragsregels in het contractuele of
precontractuele aansprakelijkheidsrecht
H et gem eenrechtelijk causaliteitsconcept
Bewijslastregeling
5.2 .3.1 G em eenrechtelijke principes
5.2.3.2 De om kering van d e bew ijslast door
(causaliteits)verm oedens
De tw eeledige causaliteitsvraag bijbeieggersschade
5.2.4 .1 Eerste luik: d e causaliteit tussen d e inbreuk op
d e gedragsregels en d e beleggingsbeslissing
5.2.4.2 Tw eede luik: het on tstaan v an causale
beieggersschade in h et licht v an het
rechtm atig alternatief
5.2.4.3 H et correctiem echanism e van d e eigen schuld
v an d e belegger
5.3 Besluit
H oofdstuk 6 - Het begroten van b eleggin gsschad e
Drs. l.K. Toxopeus - de Vries
6.1
6.2
6.3
6.4
6.5
6 .6
6.7
6.8
X
Inleiding
Vergoedbare schade
Vermogensschade
Beleggingsschade
Begroten van vermogensschade
Casus: begroten van beleggingsschade
Aandachtspunten bij het begroten van beleggingsschade
6.7.1 Afbakening van de Schadeperiode
6.7.2 Integrale of partiele benadering van de schade
6.7.2.1 Partiele benadering van de schade
6-7.2.2 Integrale benadering van de schade
Samenvatting en conclusie
^
^
^gg
1 __
"191.
203
209
215
231
231
233
234
234
236
/4 1
241
247
247
250
251
252
255
Inlioudsopgave
H oofdstuk 7 - C ollectieve acties en prejudiciele vragen in het
financiele recht: revisie en integratie
Mr. drs. D.F. Lunsingh Scheurleer en Mr. F.E. Vermeiden
7.1
7.2
7.3
7.4
7.5
7.6
7.7
Inleiding
O ntvankelijkheid
7.2.1 Inleiding
7.2.2 V oldoende om vang van de groep
7.2.3 G em eenschappelijke vragen
7.2.4 S uperieure wijze van geschilbeslechting
7.2.5 A dequate belangenbehartiging
7.2.6 M otion to dism iss
7.2.7 O ntvankelijkheid prelim inair toetsen
Prejudiciele vragen en derdenbelangen
7.3.1 Inleiding
7.3.2 Financiele im pact van prejudiciele antw oorden
7.3.3 D erdenparticipatie in de verw ijzende instantie
Collectief schadeverhaal
7.4.1 Inleiding
7.4.2 Collectief schadeverhaal wenselijk?
7.4.3 V orm geving van collectief schadeverhaal volgens
de m inister
7.4.4 Positieve aspecten van d e schets van de m inister
7.4.5 B indende kracht; op t in /o p t-o u t
7.4.6 O verige kritische kanttekeningen
V erjaring en stuiting
C o n to u ren van een nieuw e collectieve actie
C onclusie
H oofdstuk 8 - WCAM schikkingen bij m assaschade in de
financiele sector
Mr. /. de Bie Leuveling Tjeenk en Mr. R. W. Polnk
8 .1
8 .2
8.3
8.4
8.5
8 .6
8.7
Inleiding
H et systeem v an de WCAM
M assaschade in het financiele verkeer
De redelijkheidstoets
Afzien van verzoek om verbindendverklaring
De internationale dim ensie
8.6.1 Inleidende opm erkingen
Internationale rechtsm acht
257
257
259
259
261
261
262
263
269
269
270
270
272
275
279
279
280
281
282
283
285
287
290
294
297
297
299
302
305
309
311
311
313
XI
bihoudsopgave
8 .8
8.9
Internationale erkenning
A fronding
H oofdstuk 9 - G eschilbeslechting in financiele
aansprakelijkheidszaken
Prof. mr. A. Hammerstein
9.1
9.2
9.3
9.4
9.5
9.6
Inleiding
W elke vorm en v an geschilbeslechting b estaan er?
G lobale verschillen
9.3.1 A lgem een
9.3.2 De procedure
9.3.3 De kosten
9.3.4 D eskundigheid
9.3.5 Rechtseenheid
De rol v an de geschillenbeslechter
De rol v an het bew ijsrecht
Slotsom
316
319
323
323
323
325
325
325
328
329
331
332
333
337
H oofdstuk 10 - Arbitrage voor de beslechting van geschillen
over com plexe financiele producten - de rol van P.R.I.M.E. Finance 339
Mr. J.M. Luycks en Mr. F.A. van Hees
10.1 Inleiding
10.2 A chtergrond: w at m aakt geschilbeslechting in het kad er van
com plexe financiele pro d u cten bijzonder?
10.2.1 C om plexiteit
10.2.2 G rote belangen
10.2.3 Internationaal gebruik
10.2.4 U niform iteit
10.3 Is arbitrage geschikt om geschillen over com plexe financiele
p ro d u cten te beslechten?
10.3.1 Kritiek op overheidsrechtspraak
10.3.2 V oordelen v an arbitrage
10.3.2.1 A rbitrageprocedure en tenuitvoerlegging
10.3.2.2 R echtspraak door specialisten
10.3.2.3 Kosten
10.3.2.4 V ertrouw elijkheid
10.3.3 N adelen v an arbitrage
10.3.3.1 Sam enstelling v an het tribunaal
10.3.3.2 U itspraken geen precedentw erking
XII
339
341
341
342
342
343
343
343
346
346
348
350
350
351
351
351
Inlioiidsopgnve
10.4
W at heeft P.R.I.M.E. Finance te bieden?
10.4.1 P.R.I.M.E. Finance - een instituut gericht op het
beslechten van geschillen in de financiele sector
10.4.2 Expertise
10.4.3 Jurisprudentie, rechtszekerheid
10.4.4 O p m aat gem aakt arbitrageregiem ent
10.5 U itdagingen en mogelijke oplossingen voor P.R.I.M.E.
Finance arbitrage
10.5.1 De overstap n aar arbitrage
10.5.2 De geschiktheid v an arbiters
10.5.3 De beschikbaarheid van deskundige arbiters
10.5.4 K w aliteitseisen aan arbiters
10.5.5 Exclusieve rechtsm acht van rechtbanken in faillissem ent
10.5.6 De hybride of optieclausule als com prom is?
10.5.7 K w aliteitstoezicht
Conclusie
1 0 .6
357
357
359
360
364
365
366
367
368
DEEL II: BIJZONDER DEEL
371
H oofdstuk 11 - Aansprakelijkheid bij execution only, advies en
verm ogensbeheer
Mr. V.M. Neering
373
11.1
11.2
11.3
Inleiding
Execution only, advies en verm ogensbeheer
Publiekrechtelijk k ad er
11.3.1 V ergunningplicht
1 1 .3 . 2 Publiekrechtelijke gedragsregels
11.3.3 Professionele beleggers
11.4 Civielrechtelijke zorgplicht
11.4.1 R uim te voor aanvullende zorgplicht w a ar een
specifieke wettelijke regeling geldt?
11.5 Inform a tie- en w aarschuw ingsplicht
11.5.1 W ettelijke inform atieplicht
11.5.2 W ettelijke w aarschuw ingsplichten
11.5.3 Civielrechtelijke inform a tieplicht
11.6 K en-uw -client beginsel
11.7 Professionele beleggers
11.8 Civielrechtelijke h an d h av in g van de W ft-gedragsregels
11.9 C ausaal verband, schade en eigen schuld
11.10 KiFID
11.11 C onclusie
352
352
353
353
355
373
375
33g
332
333
334
335
333
39g
393
393
395
397
4 q2
405
422
427
423
XIII
Inhoudsopgave
H oofdstuk 12 - Dilem m a's van de bank
in
in s o lv e n tie s i
4 23
Mr. S. Jansen en Mr. B.W.C. van der Velden
12.1
12.2
12.3
Inleiding
De ban k als bijzondere contractspartij
12.2.1 De bijzondere zorgplicht
.
12.2.2 Bijzondere zorgplicht alleen in bijzondere si ua
Beeindiging van krediet
12.3.1 De hoven over beeindiging kredietrelatie
1 2 .3 .1 .1 H o f Arnhem 2 0 0 3 - R abobank/Aarding
12.3.1.2 H of 's-Hertogenbosch 2008 - Facet/A BN Amro
12.3.1.3 Hof L eeuw arden 2008 - Friesland B a n k /M
12.3.1.4 H of 's-G ravenhage 2010 - R u i j g r o k / R a b o b a n k
1 2 .3 .1 .5 H o f ' s - H e r t o g e n b o s c h 2 0 1 1 - R o u r s / R a b o b a n k
12.3.1.6 Hof L eeuw arden 2012 - [ x j / R a b o b a n k
12.3.2 K anttekeningen bij toetsingskader
12.3.3 A anbevelingen
12.4 V oortzetting van krediet
12.4.1 Schijn v an k redietw aardigheid
12.4.2 V errekening na opzegging krediet
12.4.3 Parallel m et w etenschapscriterium ex art. 42 Fw
12.5 De rol van de bank in h e r s t r u c t u r e r i n g s p r o c e s s e n
12.5.1 Feitelijk bcleidsbepaler
12.5.2 Benoem ing CRO
12.5.3 Toezicht vs. b estu u r
12.5.4 U itoefening stem recht en enqueterecht
12.6 Ten slotte
H oofdstuk 1 3 - Het productontw ikkelingsproces voor financiele
ondernem ingen: meer veiligh eid maar ook n ieu w e valkuilen
Mr. B. Bierens
13.1
13.2
13.3
XIV
Inleiding
Een eerste v erkenning
13.2.1 Beoogde uitkom sten
13.2.2 Proces
13.2.3 V erantw oordelijkheid
De (structurele) gevaren van financiele producten
13.3.1 Effectenleaseproducten
13.3.2 B eleggingsverzekeringen
423
424
425
428
430
430
430
432
433
433
434
435
436
439
440
441
445
446
448
448
450
452
453
456
461
461
462
462
463
464
465
465
466
Inhoudsopgave
13.4
13.5
13.6
13.7
13.8
13.9
13.3.3 Faillissem ent DSB
467
13.3.4 Kredietcrisis
468
Reacties en de roep om w etgeving
469
13.4.1 A utoriteit Financiele M arkten
469
13.4.2 Banken
470
13.4.3 V erzekeraars
471
13.4.4 M inister en Tw eede Kam er
472
V erschillende wettelijke kaders
473
13.5.1 Privaatrecht: Boek 3 en 6 BW
473
13.5.2 V ennootschapsrecht: Boek 2 BW
475
13.5.3 Financieel publiekrecht: 'E u ro p a' en de Wft
475
13.5.3.1 Europese voorschriften en nationale initiatieven 476
13.5.3.2 Veränderungen in Europa: EBA, ESMA, MiFID II 477
13.5.3.3 C om plem entair prudentieel- en gedragstoezicht 478
13.5.3.4 De valkuil van botsend prudentieel- en
gedragstoezicht
479
De voorschriften van art. 32 Bgfo
480
13.6.1 Art. 32 lid 1 Bgfo: reikw ijdte
481
13.6.1.1 Financiele ondernem ingen
482
13.6.1.2 A anbieden of sam enstellen
482
13.6.1.3 Financiele producten
483
13.6.1.4 C onsum ent, client en begunstigde
484
13.6.2 Art. 32 lid 2 Bgfo: inhoudelijke vereisten
484
13.6.3 Art. 32 lid 3 Bgfo: revisie
487
13.6.4 Art. 32 lid 4 Bgfo: aanpassing of beeindiging verkoop
488
13.6.5 Art. 32 lid5 Bgfo: delegatiegrondslag
489
13.6.6 Art. 32 lid 6 Bgfo: geen w ijziging bestaande
overeenkom sten
489
13.6.7 Art. 32 lid 7 Bgfo: begrenzing reikw ijdte
490
B estuursrechtelijke han d h av in g
490
13.7.1 Bevoegde toezichthouder
490
13.7.2 N orm schending e n /o f beleidsm atige afw eging
491
13.7.3 Bijzondere (spoed)procedure?
492
13.7.4 Geen interventie in privaatrechtelijke verhoudingen
493
Civiele aansprakelijkheid
493
13.8.1 Producent- afnem ers
494
13.8.1.1 Art. 6:193a-193j BW
494
13.8.1.2 Art. 6:162 BW
495
13.8.2 D istributeur-afnem ers
499
13.8.3 Producent- distributeur
500
C onclusie en aanbeveling
500
XV
Inhoudsopgave
H o o fd s tu k
14 -
Z o rg p lic h te n
b ij c o n s u m e n te n k r e d ie tv e r s tr e k k in g
511
Mr. drs. B.T.M. van der Wiel en Mr. A .M . van Aerde
14.1
14.2
511
Inleiding
Z o r g p lic h t e n v a n v e r s tr e k k e r s v a n c o n s u m e n t e n k r e d ie t :
een t e r u g b l ik
14.3 Informatieplichten van de kredietgever
14.3.1 Reclame-uitingen
14.3.2 Precontractuele inform atie
14.3.3 Informatie in de kredietovereenkomst
14.4 Onderzoeksplichten en contracteerverbod
14.4.1 W et financieel toezicht
14.4.2 W et op h et consum entenkrediet en W et financiele
dienstverlening
14.4.3 N orm en voor kredietw aardigheid: zelfregulering
14.4.4 Flexibiliteit bij beoordeling v an o verkreditering
14.5 V erd ergaande zorgplichten d a n geschreven verplichtingen?
14.5.1 G eschreven en ongeschreven recht
14.5.2 Maximumharmonisatie als beperkende factor
14.5.3 G eschreven recht en w etsgeschiedenis als bep erk en d e
factoren
14.5.4 O verige relevante g ezichtspunten voor de zorgplicht
v an d e bank
14.5.5 Ju risprudentie
14.6 C onclusie
H oofdstuk 15 - De civiele zorgplicht van banken tegenover
p rofession ele beleggers - renteswaps m et (sem i)publieke
in stellin gen en het mkb
Prof. mr. D. Busch
15.1
In
le id in wg
* ‘
15.2
De risico's v an rentesw aps
15.3
B innen- en b u ite n la n d s e re c h ts p ra a k
A a n s lu itin g bij MiFID
15.4.1 A lg e m e e n
15.4.2 In v lo ed o p d e k w a lific a tie v an
15.4.3 Invloed o p clientclassificatie
15.4
a
rechtsverhouding
15.4.4 Invloed op d e ken-uw-client-reeek
15.4.5 In v lo e d o p d e c o n tra c tu e le b en o u
v an d e z o rg p lic h t
Ing of u itslu itin g
XVI
513
515
515
517
518
519
519
520
521
526
527
527
528
530
533
535
539
543
543
544
545
547
547
549
553
556
559
Inhoudsopgave
15.5
15.6
O n d erzoek AFM
C onclusie
560
560
H oofdstuk 16 - A ansprakelijkheid van een custodian bank
Prof. mr. W.A.K. Rank
565
16.1
16.2
16.3
16.4
16.5
565
565
569
572
576
576
579
580
582
584
588
16.6
16.7
16.8
Inleiding
B ew aring van effecten algem een
Bew aring van effecten; N ederland
C ustody-diensten
Juridisch k ader
16.5.1 A lgem ene v o o rw aarden
16.5.2 C ustody-overeenkom st
16.5.3 Kwalificatie custodyrelatie
Probleem stelling
V oorgestelde benadering
C onclusie
H oofdstuk 17 - Zorgplicht van banken tegenover derden
Mr. F.R.H. van der Leeuiv en Mr. A.E.E. Verspyck Mijnssen
595
17.1
17.2
17.3
17.4
595
598
599
604
604
609
610
610
610
614
616
618
637
638
640
643
Inleiding
H et arrest M eesP ierson/T en Bos
H et arrest Safe H aven
H et begrip "zorgplicht"
17.4.1 C ontractuele zorgplicht
17.4.2 Buitencontractuele zorgplicht
17.5 B eperking van het begrip "d erd e"
17.5.1 Economisch belang
17.5.2 A ard van d e derde; professionaliteit en deskundigheid
17.5.3 Band v an de derde m et de bank
17.5.4 R olverdeling in tripartiete constellaties
17.6 O nderzoeksplicht
17.7 W aarschuw ingsplicht
17.8 H et arrest W orld O nline
17.9 T oerekenbaarheid en relativiteit
17.10 Slotsom
XVII
Inhoudsopgave
H oofdstuk 18 - Enkele kanttekeningen bij de civielrechtelijke
buitencontractuele prospectusaansprakelijkheid
Prof. mr. L. Timmerman
Inleidende opm erkingen
P rospectusplicht
Art. 6:194 BW e.v.
18.3.1 A lgem een
18.3.2 O nrechtm atigheid
18.3.3 M isleiding
18.3.4 T oerekenbaarheid
18.3.5 Schade
18.4 Art. 6:193a BW e.v.
18.4.1 A lgem ene opm erkingen
18.4.2 Wie is h andelaar die een handelspraktijk verricht?
W ie is de consum ent?
18.5 Slot
18.1
18.2
18.3
647
647
649
651
651
652
654
656
657
658
658
660
661
H oofdstuk 19 - A ansprakelijkheid van bestuurders voor schending
van de financiE letoezichtsw etgeving
663
Mr. C.W.M. Lieverse en Mr. M.H.C. Sinninghe Damste
19.1 Inleiding
19.2 H oofdlijnen van d e civielrechtelijke aansprakelijkheid van
b estu u rd ers jegens d erd en
19.2.1 Interne bestuurdersaansprakelijkheid
19.2.2 T oerekening v an h andelen v an de b estu u rd e r aan de
rechtspersoon
19.2.3 Externe bestuurdersaansprakelijkheid
19.2.4 O verige situaties v an aansprakelijkheid v an een
b estu u rd e r jegens d erd en - schending v an een
zorgvuldigheidsnorm
19.2.5 C onclusie ten aanzien van civielrechtelijke
bestu u rdersa a nsprakelij kheid
19.3 A ansprakelijkheid van b estu u rd ers ingeval v an overtreding
v an de financieletoezichtsw etgeving: een n ad ere analyse
19.3.1 Inleiding
19.3.2 De rechtspersoon overtreedt een regel u it de W ft
19.3.3 De b estu u rd e r overtreedt zelf de W ft
XVIII
663
664
664
666
668
671
675
676
676
677
686
Inhoudsopgave
19.3.4
19.4
Conclusies ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid
w egens onrechtm atige d aad ingeval v an overtreding
van de financieletoezichtsw etgeving
693
H oofdlijnen v an de bestuursrechtelijke- en strafrechtelijke
aansprakelijkheid v an bestuurders in de financiele sector
694
19.4.1 Persoonlijke boetes in
het bestuursrecht
694
19.4.2 Feitelijk leidinggeven
in het strafrecht
696
19.4.3 Feitelijk leidinggeven
in het bestuursrecht
701
19.4.4 Bewijslast; d e rol v an
bestuurs- e n /o f strafrechtelijke
over bed in g en
703
19.4.5 Conclusie ten aanzien van strafrechtelijke en
bestuursrechtelijke aansprakelijkheid v an bestu u rd ers
en de betekenis d aa rv an voor de civiele
aansprakelijkheid
707
H oofdstuk 20 - Civielrechtelijke aansprakelijkheid van uitgevende
instellingen bij niet-naleving van de openbaarm akingsplicht
van k oersgevoelige informatie
711
Mr. G.T.J. Hoff
20.1
20.2
20.3
20.4
20.5
20.6
Inleiding
O nrechtm atig handelen of nalaten
20.2.1 Schending van art. 5:25i W ft door de uitgevende
instelling leidt autom atisch tot civielrechtelijke
onrechtm atigheid
20.2.2 Het wettelijk regim e (art. 5:25i Wft)
20.2.2.1 Doel van de openbaarm akingsplicht
20.2.2.2 W erkingssfeer van de openbaarm akingsplicht
20.2.2.3 H et begrip 'koersgevoelige inform atie'
20.2.2.4 Uitstel van openbaarm aking
20.2.2.5 O penbaarm akingsregim e
20.2.3 Stelplicht, bew ijslastverdeling en bew ijslevering
van onrechtm atig h andelen
20.2.4 Relatie m et m arktm anipulatie
T oerekenbaarheid
Relativiteit
C ausaliteit en schade
Uitleiding
711
715
715
717
717
720
720
731
741
742
751
754
756
760
770
XIX
Jnhoudsopgave
773
H oofdstuk 21 - A ansprakelijkheid van financieel analisten
Mr. drs. T.M.C. Arons
21.1
Inleiding
21.1.1 Financieel analisten en financiele m a r k t e n
21.1.2 Financieel analisten e n toepasselijke r e g e l g e v i n g
21.1.3 O pbouw v an dit hoofdstuk
21.2 Financiele analisten en financiele analyses
21.2.1 Financieel analisten: buy-side, o n a f h a n k e l i j k en se sic e
21.2.2 Relatie sell-side analist en uitgevende instelling
21.2.3 Financiele analyse, onderzoek op b e l e g g i n g s g e b i e d
en beleggingsaanbevelingen
21.2.4 Technische en fundam entele analyse
21.3 V erplichtingen bij beleggingsaanbevelingen
21.3.1 Toepassingsbereik
21.3.2 Inhoudelijke vereisten
21.3.3 Toezicht en sancties
21.4 A lgem een verbod verspreiding m isleidende inform atie
21.5 Civielrechtelijke gevolgen
21.6 V erplichtingen van beleggingsondernem ingen bij financiele
analyses
21.6.1 Inform atieverplichtingen
21.6.2 Financiele analyse - oneerlijke h a n d e ls p r a k t ij k ?
21.7 Vereiste zorgvuldigheid en m isleidingsnorm
21.7.1 M isleidingsnorm
21.7.2 M aatschappelijke zorg v u ld ig h eid sn o rm
21.8 Schade, causaal verband en toerekening
21.8.1 C ondicio sine qua n o n -verband en schade
2 1 .8 . 1 .1 A nalistenrapport verstrekt door
beleggingsondernem i ng
2 1 .8 .1 .2 A nalistenrapport verstrekt d o o r onafhankelijk
analist
21.8.2 Toerekening n aar redelijkheid
21.8.3 Eigen schuld
21.9 A ansprakelijkheid jegens d e uitgevende instelling
21.10 C oncluderende opm erkingen
XX
773
773
775
778
778
778
779
783
785
785
786
788
791
792
795
800
800
803
808
808
810
813
813
814
816
818
819
820
822
Inhoudsopgave
H oofdstuk 22 - Aansprakelijkheid van controlerend accountants
Prof. mr. J.B.S. Hijink
833
22.1 Inleiding
22.2 Juridische om kadering v an de taken van controlerend
accountants
22.2.1 Boek 2 van het Burgerlijk W etboek
22.2.2 W et op het accountantsberoep
22.2.3 W et toezicht accountantsorganisaties
22.2.4 E uropese ontw ikkelingen
22.3 Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid
22.3.1 H et tuchtrecht op g rond van de W tra
22.3.2 Procedurele aspecten van de tuchtprocedure
22.3.3 A fbakening ten opzichte van andere procedures.
22.4 Bestuursrechtelijke aansprakelijkheid
22.5 Civielrechtelijke aansprakelijkheid
22.5.1 Civielrechtelijke derdenaansprakelijkheid van
controlerend accountants
22.5.2 H et Vie d'O r-arrest
22.5.3 Conclusies, openstaande vragen en ontw ikkelingen
na h et Vie d'O r-arrest
22.5.4 Internationale ontw ikkelingen
22.6 Slotbeschouw ing: enkele conclusies en tendensen
833
860
863
865
H oofdstuk 23 - Toezichthoudersaansprakelijkheid voor
onvold oen d e toezicht en onrechtmatige besluiten
Mr. E.J. von Prang
871
836
836
838
844
846
848
848
848
850
854
858
858
859
23.1 Inleiding
871
23.2 Plan van behandeling
872
23.3 O nrechtm atigheid
874
23.3.1 Beleidsvrijlieid en beoordelingsvrijheid
874
23.3.1.1 Inleiding
874
23.3.1.2 Beoordelingsvrijheid
875
23.3.1.3 Beleidsvrijlieid
876
23.3.2 De verschillende mogelijke verw ijten aan DNB of AFM 877
23.3.3 Vie d'O r; de aansprakelijkheid jegens
g ed u p eerd e d ie n te n
878
23.3.4 A ansprakelijkheid voor besluiten
885
23.3.4.1 Inleiding
885
23.3.4.2 De form ele rechtskracht
886
23.3.4.3 De oneigenlijk w erking van de formele
rechtskracht
887
XXI
Inhoudsopgave
23.4
23.5
23.6
23.7
23.8
XXII
23.3.4.4 Beieid svrijheid en beoordelingsvrijheid
23.3.4.5 A lgem ene beginselen v an behoorlijk b estu u r
23.3.5 A ansprakelijkheid voor onrechtm atige publicaties of
uitingen
Toerekenbaarheid; beperking tot grove schuld en opzet
23.4.1 B eperking v an aansprakelijkheid; inleiding
23.4.2 De aansprakelijkheidsbeperking; w a t is opzet?
23.4.3 De aansprakelijkheidsbeperking; w a t is grove schuld?
23.4.3.1 Inleiding
23.4.3.2 Diverse gradaties van schuld
23.4.3.3 P laatsbepaling grove schuld in de zin van
art. l:25d W ft
23.4.4 O pzet of grove schuld v an een organisatie
23.4.4.1 Inleiding
23.4.4.2 Toerekening van handelingen aan een
organisatie
23.4.4.3 De status binnen de organisatie van de
functionaris m et grove schuld of opzet
23.4.4.4 Falen van de organisatie
23.4.5 De aansprakelijkheidsbeperking; bew ijsperikelen
23.4.6 De reikw ijdte: opgedragen taak of verleende
bevoegdheid
23.4.7 De reikw ijdte: bescherm de personen
23.4.8 De reikw ijdte: alle w etten, niet alleen d e Wft.
23.4.9 De reikw ijdte: alleen DNB en AFM
Schade; causaliteit en eigen schuld
23.5.1 Schade
23.5.2 De aansprakelijkheidsbeperking; v erzw aard e
causaliteitseis v an art. l:25d W ft
Relativiteit
23.6.1 Relativiteit algem een; D uw bak Linda
23.6.2 Relativiteit algem een; correctie Langem eijer
23.6.3 Relativiteit in de financiele sector; claims van
gedu p eerd en
23.6.4 Relativiteit in d e financiele sector; vernietigde besluiten
23.6.5 Relativiteit in de financiele sector; feitelijk handelen
Europees recht
Conclusie
888
889
889
890
891
893
894
894
895
897
901
901
901
902
906
906
908
909
911
911
912
913
913
915
916
917
918
919
920
921
922
Inhoudsopgave
H oofdstuk 24 - Credit rating agencies en civielrechtelijke
aansprakelijlcheid
Mr. /./. Atema en Mr. S.M. Peek
931
24.1 Inleiding
931
24.2 C redit ratings en h u n functie in de financiele sector
933
24.2.1 W at zijn credit ratings
933
24.2.2 V erschillende functies van credit ratings
935
24.2.3 K enm erkende eigenschappen van de credit rating
industrie
936
24.3 R egelgeving ten aanzien van CRA 's
937
24.3.1 De IOSCO-code
937
24.3.2 De CRA V erorderung
939
24.3.2.1 A lgem een
939
24.3.2.2 Registratie en gedragsregels
939
24.3.2.3 Toezicht
941
24.3.3 H et Voorstel tot wijziging van de CRA V erordening
942
24.4 A ansprakelijkheid van CRA 's n aa r N ederlands recht
943
24.4.1 Inleidende opm erkingen
943
24.4.1.1 W anneer is een credit rating onjuist?
943
24.4.1.2 M ogelijke gedupeerden
944
24.4.1.3 Het gebrek aan N ederlandse rechtspraak
945
24.4.1.4 IPR aspecten
946
24.4.2 M ogelijke grondslagen voor aansprakelijkheid van
CRA 's
949
24.4.2.1 Inleidende opm erkingen
949
24.4.2.2 A ansprakelijkheid jegens een beoordeelde
entiteit op grond van w anprestatie
949
24.4.2.3 A ansprakelijkheid jegens particuliere beleggers
op grond van oneerlijke handelspraktijken
952
24.4.2.4 A ansprakelijkheid jegens professionele beleggers
op grond van m isleidende reclam e
956
24.4.2.5 A ansprakelijkheid jegens een concurrent van een
beoordeelde entiteit op grond van
onrechtm atige d aad
960
24.4.2.6 O verige criteria voor aansprakelijkheid
961
24.5 A ansprakelijkheid van CRA 's onder de CRA V erordening
963
24.5.1 H et huidige aansprakelijkheidsregim e onder de CRA
V erordening
963
24.5.2 De voorgestelde verankering van civielrechtelijke
aansprakelijkheid in de CRA V erordening
963
XXIII
Inhoudsopgave
24.5.3
24.6
D oorw erking v an h et Voorstel in het N ederlandse
aansprakelijkheidsregim e
S lotopm erkingen
H o o fd stu k
25
- B e le g g in g s in s t e llin g e n a a n s p r a k e lijk h e id in h
966
968
973
z ie h t v a n d e n ie u w e r e g e lg e v in g
Mr. J.W.P.M. van der Velden
25.1
25.2
25.3
Inleiding
De rol v an de b ew aard er "o u d e stijl" en de d epositaiy
A ansprakelijkheid van de depositary, de beheerder en de
taxateur volgens de AIFMD
25.3.1 A ansprakelijkheid van d e depositary in het algem een
25.3.2 A ansprakelijkheid van d e depositary in geval van
uitbesteding
25.3.3 A ansprakelijkheid van d e depositary jegens beheerder,
beleggingsinstelling of deelnem ers?
25.3.4 A ansprakelijkheid v an d e beheerder
25.3.5 A ansprakelijkheid van de externe taxateur
25.4 Eigendom v an het fondsverm ogen, afgescheiden verm ögen
en aansprakelijkheid deelnem ers
25.4.1 B ew aarder "o u d e stijl" voorkom t aansprakelijkheid
van de deelnem ers
25.4.2 W etsvoorstel schrapt b ew aard e r "o u d e stijl" bij
risicoluw e beleggingsfondsen
25.4.3 A anpassing verm ogensscheiding in concept
W ijzigingsw et financiele m arkten 2014
25.5 Tot slot
973
976
977
977
981
983
984
985
985
985
987
988
991
H oofdstuk 26 - A ansprakelijkheid van p en sioenfond sen
Prof. mr. R.H. Maatman en Mr. B.P. van der Graaf
995
26.1
26.2
26.3
26.4
995
996
Inleiding
De pensioendriehoeksverhouding
Term inologie
A ansprakelijkheid
26.4.1 A lgem een verbintenissenrecht
26.4.2 De kerntaken
26.4.2.1 P ensioenadm inistratie
26.4.2.2 Inform atieverstrekking
26.4.2.3 V erm ogensbeheer
XXIV
1000
1001
1001
1002
1002
1007
1011
lnlioiicisopgave
26.4.3
26.5
26.6
D ekkingsgraad
26.4.3.1 R eservetekort en dekkingstekort
26.4.3.2 S turingsm iddelen
26.4.3.3 A fstem pelen
H erstel - S chadevergoeding
A fsluiting
1017
1017
1019
1021
1022
1024
H oofdstuk 27 - De privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor schade
als gevolg van m isbruik van een betaalinstrum ent
1031
Prof. mr. R.E. van Esch
27.1
27.2
27.3
27.4
27.5
27.6
27.7
27.8
27.9
27.10
27.11
Inleiding
B etaalinstrum ent
27.2.1 Inleiding
27.2.2 E uropese richtlijn betaaldiensten
27.2.3 W et betaaldiensten
V oorbeelden v an m isbruik v an betaalinstrum enten
Inleidende beschouw ingen over aansprakelijkheidsrecht
en m isbruik van betaalinstrum enten
In h o u d v an de bijzcndere regeling
H et u itg an g sp u n t nad er uitgew erkt
De beperkte aansprakelijkheid v an de betaaldienstgebruiker
De volledige aansprakelijkheid van de betaaldienstgebruiker
27.8.1 Inleiding
27.8.2 F rau duleus handelen
27.8.3 De verplichtingen van de betaaldienstgebruiker
27.8.4 O pzet en grove nalatigheid
27.8.4.1 Inleiding
27.8.4.2 O pzet
27.8.4.3 G rove nalatigheid
Rechterlijke m atiging
27.9.1 Inleiding
27.9.2 Persoonlijke om standigheden
27.9.3 Eigen schuld
C ontractuele afw ijkingen van wettelijke
aansprakelijkheidsregeling
Tot slot
1031
1033
1033
1033
1035
1035
1037
1041
1042
1047
1049
1049
1050
1051
1055
1055
1056
1057
1072
1072
1073
1073
1078
1079
Inhoudsopgave
_____ _
______
1083
H oofdstuk 28 - C onclusies
.
Prof. mr. D. Busch, Prof. mr. C.].M. Klaassen & Mr. drs. T.M-C. '
g
1083
28.1 Inleiding
28.2 lnvloed van (Europees) financieel toezichtrecht op het
aansprakelijkheidsrecht
28.2.1 A lgem een
,
28.2.2 De invloed v an MiFID op het aansprakelijkheidsieca
28.2.3 De invloed art. 32 Bgfo W ft inzake het
p roductontw ikkelingsproces op h et
aansprakelijkheidsrecht
28.2.4 De invloed van een schending v an de W ft op
aansprakelijkheid v an b estu u rd e rs
.
28.2.5 De invloed v an niet-naleving van de toezichtrechte ijj e
o penbaarm akingsplicht v an koersgevoelige inform atie
op aansprakelijkheid van u itgevende instellingen.
28.2.6 D e invloed art. l:25d W ft op a a n s p r a k e l i j k h e i d van
de AFM en DNB
28.3 H et bewijs van causaal v erb an d bij beleggingsschade
28.4 Geschilbeslechting in de financiele sector
28.4.1 Algem een
28.4.2 Collectieve acties, schadevergoeding en prejudiciele
v ragen aan de H oge R aad
28.4.3 W CAM
28.4.4 KiFID
28.4.5 P.R.I.M.E. Finance
28.5 Slot
1084
1084
1085
1087
J089
^
^^
1104
1
1106
l 107
1110
1111
Rechtspraakregister
1 f k3
W etsartikelenregister
1 ^39
Tref woordenregister
fl 65
XXVI

Download Report