bouwrecht: aarDs én uitDagenD

vakgenoten
bouwrecht: aards
én uitdagend
Concreet en juridisch interessant door de veelzijdigheid. Kenmerken van het
bouwrecht die zowel hoogleraar Monika Chao-Duivis als advocate Greetje
Fimerius aanspreken. Zij vertellen over de ontwikkelingen op hun rechtsgebied.
Over rechters die geen chocola van bouwgeschillen kunnen maken, de bewijslast
bij verborgen gebreken en aanbestedingen als winstverpulveraars.
door Annelieke Fenstra foto’s Chris van Houts
D
e bouw is een mannenbolwerk. En dat zal mis-
us aan. “En wat ik helemaal leuk vind, is dat ik de kans
rechtadvocate zich in deze testosteronomgeving
Als cliënten nu naar mij toekomen, dan is dat omdat ze
schien wel nooit veranderen. Hoe houdt een bouw-
staande? Greetje Fimerius draait haar hand er niet voor
om. “Ik heb drie broers, dus ik red me wel.”
Precies hetzelfde zei ze tijdens haar sollicitatiegesprek bij
Houthoff Buruma toen haar op het hart werd gedrukt dat
de vastgoedsector een echte mannenwereld is. Zeven jaar
lang werkte ze bij het Zuidaskantoor dat zij in maart dit
jaar verliet voor AKD in Eindhoven. “Ik ben een geboren
en getogen Brabantse. Ik wilde graag weer terug naar
waar ik vandaan kwam. De geboorte van mijn zoontje in
krijg om mijn eigen praktijk op te zetten. Dat lukt goed.
echt mij als advocaat willen. Dat geeft veel voldoening.”
Haar liefde voor het bouwrecht is ontstaan in de tijd dat
zij werkte als student-assistent voor de Tilburgse hoogleraar bouwrecht Matton van den Berg, die inmiddels met
emeritaat is. “Hij was een fantastische hoogleraar en vertelde met veel passie en enthousiasme over zijn vak. Dat
Vakgenoten
juli vorig jaar deed mij definitief hiertoe besluiten. Het is
In de rubriek Vakgenoten gaan een doorgewinterde
Een groot verschil met Houthoff is dat AKD ook lokale cli-
over hun specialisme en de ontwikkelingen in hun
ook gemakkelijk om dichtbij mijn ouders te wonen.”
ënten bedient. Het kantoor gaat voor landelijke én regio-
nale zichtbaarheid en betrokkenheid. Dat spreekt Fimeri-
92 / Mr. 9 2014
jurist en een jong(er) talent met elkaar in gesprek
vak. Ook is er aandacht voor hun persoon.
Mr. 9 2014
vakgenoten
werkt heel aanstekelijk. Het bouwrecht is heel concreet
en juridisch interessant omdat het veelzijdig is. Het contractenrecht, aansprakelijkheidsrecht, zakenrecht, aan-
de jaren tachtig niet veel mee. Een paar uur werken
hier, een paar uur werken daar. Meer zat er niet in.
Daarom besloot ze op haar 27ste alsnog rechten te stude-
bestedingsrecht, bestuursrecht: al deze vakgebieden spe-
ren. “Met rechten kom je altijd wel aan de bak, dacht ik.
Het is dan ook niet verwonderlijk dat Fimerius afstudeer-
het IBR. Ik raakte om heel opportunistische redenen in
len een rol.”
de op het onderwerp ‘unsolicited proposals’ ofwel ‘eigen initiatief’. “Marktpartijen kunnen vaak goede en innovatieve
oplossingen aandragen voor een probleem voordat een opdrachtgever dat probleem onderkent of beseft dat een bepaalde situatie voor verbetering vatbaar is.
Marktpartijen weten vaak beter dan de overheidsinstantie zelf of op een bepaalde loca-
tie bijvoorbeeld een brug of juist een tunnel
moet komen. Het punt is dat bedrijven er
niet happig op zijn om hun kennis te delen,
omdat zij bang zijn om hún idee vervolgens
in een aanbestedingsprocedure kwijt te ra-
Mijn scriptiebegeleider was de toenmalig directeur van
het bouwrecht verzeild. Maar ik kwam erachter dat het
ook echt een heel leuk vak is. Heel aards, maar ook juridisch uitdagend. Alle grote leerstukken komen immers
langs. Zo is op dit moment in het privaatrechtelijk
bouwrecht een belangrijk onderwerp de
“Fulltime rechter
was niks voor mij.
Er komt niemand
langs, gaat nooit
telefoon. Het is
net een klooster”
ken aan een andere partij.” In haar scriptie
verhouding tussen verschillende bij een
bouwproject betrokkenen, die veelal niet
contractueel verbonden zijn met elkaar.”
Toen Chao afstudeerde in 1984 was het net
zo moeilijk als nu om aan een baan te ko-
men. Ook in de advocatuur. “Doffe ellende.
Ik denk dat ik overal in Nederland heb gesolliciteerd.” Uiteindelijk kwam ze bij de
stelde Fimerius daarom beleidsregels op die
Universiteit van Tilburg terecht als docent
de overheid kan hanteren om de drempel
goederen- en verbintenissenrecht. Ze was
voor marktpartijen om met eigen initiatieven te komen te
graag in de wetenschap gebleven, maar er werd haar
hiermee aan de slag gegaan. Voor dit onderzoek won Fi-
het roer om en waagde ze de overstap naar de rechterlij-
verlagen. Inmiddels is een aantal grotere gemeenten
merius in 2006 de IBR-Scriptieprijs.
geen (goed) toekomstperspectief geboden. Dus gooide ze
ke macht. “Het rechtersvak is het mooiste dat je kunt
beoefenen als jurist. Dat vind ik nog steeds. Maar toen
Klooster
ik als plaatsvervanger bij de Rechtbank Roermond be-
IBR staat voor Instituut voor Bouwrecht. Een onafhanke-
gon, ontdekte ik dat het fulltime niets voor mij was. Er
rechtelijk bouwrecht, dat de wetenschappelijke en prakti-
net een klooster. Ik leefde echt toe naar de zittingsda-
lijk kenniscentrum op het gebied van publiek- en privaatsche beoefening van het bouwrecht bevordert.
IBR-directeur Monika Chao-Duivis herinnert zich de
scriptie van Fimerius nog goed. “Het was niet alleen heel
vernieuwend, het was ook gewoon een goed verhaal.”
Chao studeerde eerst geschiedenis, maar daar kon ze in
komt niemand langs, er gaat nooit een telefoon. Het is
gen. Toen de vacature voor directeur van het IBR voorbijkwam, wist ik het wel. Zo kon ik toch nog wetenschappelijk bezig zijn.”
Haar instituut deelt niet alleen prijzen uit, op haar beurt
ontving Chao zelf ook een prijs. Vorig jaar werd zij verko-
Monika Chao-Duivis in jaartallen
•1984: afgestudeerd RU Leiden (Nederlands recht)
•1985 – 1997: universitair docent Universiteit van Tilburg
•1993 – 2004: rechter-plaatsvervanger Rechtbank Roermond
•1996: promotie Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst
•1997 – heden: directeur Instituut voor Bouwrecht
•1999 – 2010: arbiter Stichting Garantie Instituut Woningbouw te Rotterdam
•2004 – heden: hoogleraar privaatrechtelijk bouwrecht
TU Delft (faculteit Bouwkunde)
•2005 – 2008: rechter-plaatsvervanger Rechtbank Den Haag
•2009 – heden: raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag
•2010 – heden: lid van de Raad van Arbitrage
•2013 – heden: lid van de Commissie van Aanbestedingsexperts
Mr. 9 2014
Mr. 9 2014 / 95
vakgenoten
zen tot ‘Legal Woman of The Year 2013’, een initiatief van
geschillen worden via arbitrage beslecht. En daar is een
Women. Chao werd vooral geprezen voor de vriendelijke
technischer en praktischer dan de gemiddelde overheids-
het platform voor vrouwelijke juristen Stichting Legal
maar doortastende manier waarop zij als hoogleraar het
Instituut Bouwrecht aan de TU Delft leidt. Want dat doet
ze ook nog anderhalve dag per week. Een workaholic kunnen we haar wel noemen, want Chao is verder onder
weekend. “Het is fijn als je met iemand ge-
trouwd bent die daar geen punt van maakt.
Alleen op vakantie doe ik helemaal niets.”
Geen chocola
De bouwsector heeft het al jaren zwaar. De
telijke gang van zaken. Dat is wat partijen vaak ook wil-
len. Chao: “Arbiters kunnen als geen ander snel oordelen
bouwverslagen beter lezen dan rechters.” Waarop zij zich
(RvA), raadsheer-plaatsvervanger en redackantoortijd werkt ze veel thuis, ook in het
rechter. Zij gaan vooral voor het achterhalen van de fei-
over een feitelijk probleem als meerwerk. Zij kunnen
meer arbiter bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw
teur van verschillende tijdschriften. Buiten
goede verklaring voor. Arbiters zijn over het algemeen
haast te zeggen: “Een rechter kan natuur-
“Bouwgeschillen
kunnen beter aan
de Raad vAn
arbitrage worden
voorgelegd.
Arbiters spreken de
taal van partijen”
afgelopen vijf jaar zijn 70.000 voltijdbanen
lijk ook prima over een bouwgeschil oorde-
len, maar vaak zal een deskundige moeten
worden benoemd. Dat duurt allemaal weer
veel langer.” Fimerius refereert in dit kader
aan een uitspraak waarin een rechter – in
iets andere bewoordingen – schrijft dat hij
van de zaak geen chocola kan maken en de
partijen verwijst naar de RvA. “Ergens vind
ik dit niet helemaal negatief. Deze rechter
in de bouw verdwenen. Vooral in de wo-
is heel eerlijk geweest en dat is ook te waar-
ningbouw gaat het nog steeds slecht. Sinds
deren. Aan de andere kant kun je je ook af-
het uitbreken van de crisis daalde de bouw van nieuwe
vragen of hij niet een deskundige had moeten benoe-
woningen met 35 procent. Dit jaar daalt dat naar ver-
men.” Dit was een unieke uitspraak. Veelal doet een
aan het eind van de tunnel te gloren. Het Economisch In-
volledig naar tevredenheid van Fimerius is. “Soms be-
wachting met nog eens zeven procent. Maar er lijkt licht
stituut voor de Bouw verwacht groei in 2015. Tot en met
2019 wordt gerekend op een gemiddelde groei in de bouw
van vier procent per jaar. Chao is sceptisch. “Het gaat
moeizaam. Ik sprak onlangs een architect die voor de crisis 40 medewerkers had en nu nog maar vier. Als er ver-
rechter een zaak inhoudelijk af. Alhoewel dat niet altijd
twijfel ik of rechters de feiten wel voldoende hebben begrepen. Bouwgeschillen kunnen beter aan de RvA worden voorgelegd. Arbiters spreken de taal van partijen.”
Pech
betering op komst is, zouden architecten dat als eerste
Jarenlang was de RvA ook de belangrijkste geschilbe-
heeft ook minder bouwzaken. Tegelijkertijd merkt zij dat
inwerkingtreding van het Aanbestedingsreglement Wer-
moeten merken. Maar ik hoor dat nog niet.” Fimerius
de balans van haar praktijk verandert. “Ik ben minder bezig met advisering, maar er wordt harder gevochten om
de projecten die zich wél aandienen.”
Door de crisis zag de RvA het aantal geschillen de afgelopen jaar met zo’n 40 procent kelderen. De meeste bouw-
slechter in aanbestedingszaken. Dit veranderde met de
ken 2004 waarin de civiele rechter als bevoegde rechter
werd aangewezen. Inmiddels zijn tien jaar verstreken
maar echt getraind op aanbestedingszaken zijn veel rechters nog niet, terwijl er volgens Fimerius een grote behoefte aan meer gespecialiseerde rechters bestaat. “Ik
Greetje Fimerius in jaartallen
•2001 – 2006: studie Nederlands recht, Universiteit van
Tilburg (cum laude)
•2006: winnaar IBR-scriptieprijs
•2006 – 2014: advocaat bij Houthoff Buruma in Rotterdam
•2008 – 2012: redactiesecretaris Tijdschrift Aanbestedingsrecht
•2010: Grotius specialisatieopleiding Europees en Nederlands a
anbestedingsrecht (cum laude)
•2012 – heden: docent Instituut voor Bouwrecht
•2012 – heden: auteur Tekst en Commentaar Aanbestedingsrecht
•2012 – heden: redacteur Tijdschrift Aanbestedingsrecht
•2014 – heden: advocaat bij AKD in Eindhoven
96 / Mr. 9 2014
Mr. 9 2014
vakgenoten
weet dat een paar voorzieningenrechters bij grote recht-
ten mee. Terwijl het juist de bedoeling was om de kosten
dat werpt zijn vruchten af. Maar bij de kleine rechtban-
beide partijen.” Chao maakt zich hier zorgen over. “Aan-
banken zich specialiseren in het aanbestedingsrecht en
ken is dat anders. Je kunt de pech hebben dat je daar een
voorzieningenrechter treft die nog nooit een aanbeste-
dingszaak heeft gedaan.” Fimerius vertelt dat opdracht-
gevers dan ook steeds vaker onervaren rechters proberen
te vermijden door in de aanbesteding te bepalen welke rechtbank bevoegd is indien
het tot een geschil komt.
Om de rechtspraak te ontlasten is vorig
jaar, als gevolg van de Aanbestedingswet
2012, een Commissie van Aanbestedingsexperts in het leven geroepen. Deze commis-
sie bemiddelt en adviseert bij klachten over
aanbestedingsprocedures van de overheid.
van aanbestedingsprocedures omlaag te brengen, voor
bestedingen zijn winstverpulveraars, hoorde ik een ar-
chitect eens zeggen. Daar zit een kern van waarheid in.
Een bedrijf moet op heel veel aanbestedingen inschrij-
ven wil het een keer winnen. Er wordt soms weken aan
zo’n plan gewerkt, maar er staat niets te-
“Het aanbestedingsrecht is
misschien niet
perfect, maar
het doel
wordt wel
gediend”
Chao is lid van de commissie. “Het begint
nu op gang te komen. Onze adviezen zijn
niet-bindend, maar het is wel te hopen dat
genover. Daar moet een oplossing voor worden gevonden.”
Er gaan ook stemmen op dat het aanbeste-
dingsrecht te ingewikkeld en star is geworden. Maar dat wordt door zowel Chao als
Fimerius weggewuifd. Chao: “Die stem-
mingmakerij, tja. Het leven wordt nu een-
maal complexer. Het aanbestedingsrecht is
misschien niet perfect, maar het doel
wordt wel gediend. Namelijk voor iedereen
een eerlijke en gelijke kans. Net als in het
de partijen zich erbij neerleggen en niet alsnog naar de
strafvorderingsrecht is het naleven van de regels om te
klachtenafhandeling toe. “Er bestaat voor een bedrijf
garantie is voor een eerlijke uitkomst. ”
rechter stappen.” Fimerius juicht de laagdrempelige
vaak een hoge drempel om bij een conflict over een aanbesteding direct naar de rechter te stappen, omdat zij
komen tot het resultaat essentieel, omdat dat de beste
Verborgen gebreken
met diezelfde overheidsinstantie soms andere contractu-
Een aannemer is in beginsel niet meer aansprakelijk voor
hen voedt bijten. Het is goed dat er nu een minder stren-
voltooid, tenzij het gaat om een ernstig of een verborgen
ele relaties hebben. Bedrijven willen niet de hand die
ge weg mogelijk is.”
tekortkomingen of gebreken nadat hij zijn opdracht heeft
gebrek. Verborgen gebreken zijn gebreken die pas na de
oplevering aan het licht komen. Dat lijkt simpel, maar is
Winstverpulveraars
Bij aanbestedingsprocedures ontstaan niet zelden klachten over hoe overheden als aanbesteder of marktpartijen
als inschrijver zich in die procedures gedragen. Aanbestedende diensten klagen er bijvoorbeeld over dat inschrij-
vers de verstrekte informatie maar niet willen begrijpen.
En het MKB klaagt bijvoorbeeld over disproportionele eisen. Het belangrijkste speerpunt van de nieuwe Aanbestedingswet is de toegang tot aanbestedingsprocedures
voor het MKB en zzp’ers te verbeteren, zodat ook zij een
eerlijke kans krijgen op overheidsopdrachten.
Het enthousiasme over de nieuwe wet is echter alweer
bekoeld. Uit onderzoek in opdracht van brancheorgani-
satie MKB INFRA blijkt namelijk dat een aannemer voor
een zogeheten ‘aanbesteding op economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI) ruim 30 procent meer kosten
maakt. Fimerius: “Door de nieuwe regels worden over-
heden gedwongen om zo’n EMVI-aanbesteding te doen,
waarbij inschrijvingen worden geselecteerd op een combinatie van prijs en kwaliteit. Het is dus vaak niet meer
zo dat de inschrijver met de laagste prijs per definitie
wint. Op zich goed, maar dit vraagt van marktpartijen
om een veel gedetailleerder plan en dat brengt meer kos-
Mr. 9 2014
het allerminst. Dit leerstuk leidt tot ongelofelijk veel
rechtspraak. Bij het melden van een gebrek kan een aannemer zich op het standpunt stellen dat het gebrek al
zichtbaar was bij de oplevering en dat de opdrachtgever
dat toen had moeten zeggen. Het is dan aan de opdrachtgever om te bewijzen dat hij het niet had kunnen zien.
In opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken
heeft het IBR onlangs geadviseerd hoe de positie van opdrachtgevers in deze situatie kan worden verbeterd.
Chao: “We hebben vooral gekeken naar de rechtvaardig-
heid van deze regeling. Het is raar dat degene die de echte
fout heeft begaan zich op deze manier zo makkelijk aan
zijn aansprakelijkheid kan onttrekken. Daarom hebben
wij geadviseerd dat een verborgen gebrek moet worden
gedefinieerd als ieder gebrek dat niet in het proces-verbaal van de oplevering is opgenomen. De bewijslast en
het bewijsrisico komen dan te liggen bij de aannemer.
Dat is rechtvaardig.” Het lijkt Fimerius een slimme oplossing. “Een aannemer heeft er nu geen belang bij om tij-
dens de oplevering op fouten te wijzen. Deze verandering
dwingt hem om actief aan het opleveringsrapport bij te
dragen. Ik vraag me af waarom het eigenlijk niet altijd
zo is geweest.”
Mr. 9 2014 / 99

Download Report