zie artikel in KWEP

Artikelen
Prof. dr. T.M. Berkhout1
Arbeid+, rendement+. Bedrijfsopvolgingsregeling
vastgoedbeleggers
KWEP 2014/18
1. Inleiding
Het afgelopen jaar is er wat jurisprudentie verschenen
over de uiterst actuele vraag of vastgoedbeleggers een
materiële onderneming uitoefenen. Deze vraag is relevant voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten.2 De beslissingen lijken openingen te bieden voor
de stelling dat vastgoedbeheer en -exploitatie wel degelijk een materiële onderneming kan vormen. Het is naar
mijn idee echter nog te vroeg om te juichen; of te huilen.
Van oudsher zit er een bepaalde opbouw in de kwalificatie van (vastgoed)activiteiten. Als we uitgaan van de inkomstenbelasting is wat mij betreft de opbouw van ‘normaal actief vermogensbeheer’ in box 3, naar ‘resultaat uit
overige werkzaamheden’ voor incidentele activiteiten in
box 1, naar ‘winst uit onderneming’ voor een duurzame
organisatie van kapitaal en arbeid in box 1.3
Als we de rechtspraak in ogenschouw nemen, kunnen we
waarnemen dat veel beslissingen aangaande de fiscale
kwalificatie van vastgoedactiviteiten zich op het grensvlak van normaal (actief) vermogensbeheer en resultaat
overige werkzaamheden afspelen. De vraag of er sprake is
van een vastgoedbeleggingsonderneming is niet of nauwelijks aan bod gekomen. Voor de inspecteur werd en
wordt de stelling ‘al het vastgoed vormt een onderneming’ als zeer lastig ervaren; de beleggers achtten een
vastgoedbeleggingsonderneming in stijgende markten
zeer onaantrekkelijk met de hoge inkomstenbelastingtarieven. Het gevolg is dat we de vraag of een vastgoedbeleggingsportefeuille een onderneming vormt, eigenlijk
nog maar net aan het verkennen zijn. We vallen voor het
antwoord op deze vraag dan terug op spaarzame aanwijzingen in de rechtspraak. Uiteindelijk is het aan de rechter die het laatste woord heeft als partijen er niet uitkomen. De belangen zijn zó groot, dat belastingplichtigen
zich wel gedwongen voelen te gaan procederen: het glas
kan in dit soort zaken immers niet halfvol zijn, maar óf
1
2
3
Prof. dr. T.M. Berkhout is Professor of Real Estate aan de Nyenrode Business
Universiteit en Voorzitter van het Belastingdienst/Vastgoedkenniscentrum.
Ik verwijs naar mijn eerdere bijdragen over dit thema: T.M. Berkhout,
‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225, p. 1-4;
T.M. Berkhout, ‘Fiscale orakeltaal’, NTFR 2014/1376, p. 1-5.
De vaste wettelijke looplijn is eigenlijk omgekeerd. T.M. Berkhout & Van
der Paardt, R.N.G. (2014). Basisboek vastgoed fiscaal (5e herz. dr.), Zeist:
Infotax.
vol óf leeg. In dit artikel wil ik de meest recente beslissingen over dit vraagstuk nalopen, zonder te vervallen in uitgebreide analyses van de eerder genoemde concepten.
2. De eenpitter: arbeid+ en rendement+
Het klassieke vertrekpunt van beschouwingen over deze
materie is vaak BNB 1994/319.4 De Hoge Raad oordeelde
in deze casus over de vraag of bepaalde activiteiten te beschouwen waren als winst uit onderneming. X verhuurde
in totaal achttien kamers in twee panden die hij in eigendom had. Een daarvan bewoonde hijzelf met zijn gezin.
De gemeenschappelijke ruimten van de panden hield hij
zelf schoon. Hij verrichtte ook zelf alle voorkomende onderhoudswerkzaamheden, inde de huren en verzorgde de
administratie. Daarnaast verrichtte hij administratieve
werkzaamheden voor derden en stelde hij — incidenteel — tegen vergoeding gereedschappen ter beschikking
aan derden. De vermelde activiteiten oefende hij uit onder de naam A.
Het hof oordeelde onder meer dat verhuur van kamers in
de eigen woning en een pand elders in de onderhavige
omvang in het algemeen te beschouwen waren als normaal vermogensbeheer en dat daaraan op zichzelf niet
afdeed dat die verhuur door verschillende instanties
werd aangemerkt als een onderneming. Het is ‘(…) immers niet ongebruikelijk (…) dat dergelijke werkzaamheden worden verricht bij kamerverhuur, terwijl voorts die
werkzaamheden niet zodanig zijn dat gesproken kan
worden van een organisatie die als onderneming kan
worden gekwalificeerd.’
De Hoge Raad vond dat het hof ten onrechte:
1. het geheel van de arbeid die X persoonlijk ter zake
van de verhuur had verricht; en
2. het daarmee behaalde rendement ten onrechte buiten beschouwing had gelaten; en
3. onvoldoende had onderzocht of aard en omvang van
de werkzaamheden die X voor de kamerverhuur had
verricht, meer zou hebben omvat dan met normaal
vermogensbeheer gebruikelijk is (cursivering van
mij):
“Immers, in een geval als het onderhavige is van normaal vermogensbeheer geen sprake, indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt
door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard
en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen
van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij
normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.”
4
HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319.
Afl. 3 - september 2014
KWEP 2014/187
Arbeid+, rendement+. Bedrijfsopvolgingsregeling vastgoedbeleggers
Dit betrof een specifiek geval waarin een eenpitter zijn eigen arbeid rendabel maakte om extra rendement te genereren op die achttien kamers. De Hoge Raad lijkt dit te benadrukken in de overweging: ‘door middel van arbeid
welke de eigenaar van de onroerende zaken (zélf, toevoeging TMB) verricht’. Ook de aanloop naar de kernoverweging getuigt daarvan (door X persoonlijk, door hem behaalde rendementen). Daarnaast moet er sprake zijn van
arbeid die ‘naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel
heeft’ voordelen te behalen welke het bij ‘normaal vermogensbeheer opkomende rendement’ te boven gaan.
Hieruit volgen twee criteria: ‘arbeid+’ met onmiskenbaar
doel ‘rendement+’. De extra arbeid van de eigenaar zelf is
er zonder meer op gericht extra rendement te genereren.
Hoe we precies dat extra rendement moeten identificeren, laat staan meten, geeft de Hoge Raad niet aan.
Annotator Van Dijck stelt dat de arbeid tot gevolg heeft
dat er geen uitgaven aan derden ontstaan voor onderhouds- en schoonmaakwerkzaamheden, administratie en
dergelijke, zodat het nettorendement verbetert. De begrippen ‘voordelen’ en ‘rendement’ kunnen volgens hem
niets anders betekenen dan het saldo van opbrengsten en
kosten, met andere woorden: het nettorendement.
Het kan een aanvliegroute zijn, maar ik vind die niet
maatgevend; eerder een wat te beperkende benadering.
Een belegger kan alles uitbesteden aan een derde, maar
ook zelf wat doen en daardoor uitgaven besparen. Het
nettorendement ‘onder de streep’ kan simpelweg toenemen door een extra geldstroom of waardestijging te genereren, dan wel kosten te besparen.
Kortom: de verdere invulling van de criteria wordt aan de
praktijk en de rechtspraak overgelaten. In dit artikel zal ik
telkens een koppeling maken met deze twee criteria. In
de parlementaire behandeling heeft de staatssecretaris
overigens verschillende keren aangegeven dat verhuur
van onroerende zaken niet leidt tot een materiële onderneming.5
3. Business as usual (november 2013)
Een zaak die geen opzien baarde, die veeleer in de categorie business as usual valt, maar wel relevant is in het perspectief van latere rechtspraak, kwam aan de orde bij het
Hof Arnhem-Leeuwarden.6
De vader van Y was overleden. In het testament waren de
echtgenote en zijn drie kinderen, onder wie Y, tot erfgenamen benoemd. Tot de nalatenschap van de erflater behoorden onder meer alle aandelen van een BV, waarin
zich vijftien verhuurde panden bevonden met een boekwaarde van € 1,6 miljoen. Y had een rendementsoverzicht
overgelegd waarin een rendement op het eigen vermogen
naast een marktrendement werd gezet. Hij stelde dat zijn
vader, de erflater, gebruikmakend van zijn zakelijke con5
6
8
Artikelen
tacten, namens de BV, actief vastgoed van een hoge kwaliteit had aangekocht en dat de BV daardoor een hoger
rendement had behaald dan behaald zou zijn met gebruikelijk vermogensbeheer. Dit hogere rendement was behaald doordat de vader:
1. zelf huurovereenkomsten opstelde;
2. huurders had gezocht en daarmee contacten onderhield;
3. de voorkomende verbouwingswerkzaamheden door
zijn kennis van de aannemerswereld goedkoper kon
laten uitvoeren;
4. in verenigingen van eigenaren een actieve rol speelde;
5. bereikt had dat van het pand aan de A-straat te Q een
kantoorbestemming in een woonbestemming was
gewijzigd en dat het pand daarna ook juridisch was
gesplitst.
Het hof formuleert eerst de criteria voor een materiële
onderneming (1. duurzame organisatie van kapitaal en
arbeid, 2. deelname economisch verkeer, 3. winstoogmerk) en stelt daarna dat we mogen spreken van een materiële onderneming voor vastgoedexploitatie als aan de
BNB 1994/319-criteria is voldaan (arbeid+, rendement+).
Het college overwoog dat contacten onderhouden met
huurders, huurovereenkomsten opmaken en activiteiten
in diverse verenigingen van eigenaren tot de bezigheden
behoorden die tot het gebruikelijke vermogensbeheer behoren:
“Ook het uitbesteden van het onderhouds- en verbouwingswerk aan sommige panden is een activiteit die in
dit geval in relatie met de overige werkzaamheden
niet aan te merken is als te zijn gericht op het behalen
van voordelen uit de onroerende goederen die het beleggingsrendement van een belegger in zodanige goederen te boven gaat (…). Het geheel in ogenschouw
nemende is het hof van oordeel dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de BV ten tijde van het
overlijden van erflater geen materiële onderneming
heeft gedreven zodat met betrekking tot de waarde
van de verkregen aandelen in de BV in zoverre geen
recht bestaat op toepassing van de BOR.”
Het aardige van deze uitspraak is dat het hof een opsomming geeft van activiteiten die het schaart onder normaal
(actief) vermogensbeheer bij het verhuren van panden.
Met andere woorden: dit zijn geen ‘arbeid+-activiteiten’
die ‘rendement+’ genereren. Integendeel, dit alles hoort
er gewoon bij als men panden verhuurt. Tot zover alles
nog bekend en weinig opzienbarend.
4. Haarscheur of breuklijn?
De uitspraak die opzien baarde, is er een van het Hof Den
Vergelijk bijvoorbeeld Kamerstukken II 2009/10, 31930, 13 (NNV), p. 2425.
Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8439,
NTFR 2014/428, V-N Vandaag 2013/2560.
Afl. 3 - september 2014
KWEP 2014/18
Artikelen
Arbeid+, rendement+. Bedrijfsopvolgingsregeling vastgoedbeleggers
Haag.7 De casus betrof een nalatenschap van een
erflaatster waartoe aanmerkelijkbelangaandelen behoorden in enkele vennootschappen die vastgoed verhuurden.
De weduwnaar en een zoon verrichtten werkzaamheden
ten behoeve van de vennootschappen; de vader ongeveer
25 uur per week, de zoon meer dan 50 uur per week. De
vraag was of de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op de aandelen van toepassing waren. De verkrijging bedroeg € 2,4
miljoen.
De rechtbank overwoog onder meer:
“dat de omstandigheid dat de leiding van de vennootschappen over veel expertise en ervaring beschikt,
wellicht maakt dat het familiebedrijf een vooraanstaande positie inneemt op de markt van de exploitatie van onroerende zaken, maar daarmee heeft eiser
nog niet aannemelijk gemaakt dat op basis daarvan
voordelen te verwachten waren die het bij een normaal vermogensbeheer te verwachten rendement te
boven gaan. (…) In zoverre onderscheiden de vennootschappen zich aangaande de verhuur van onroerende
zaken dan ook niet van de particuliere belegger die het
onderhoud van zijn onroerende zaken door een derde
laat verrichten. (…) De omstandigheid dat sprake is
van een goede relatie met de huurders maakt evenmin
dat sprake is van een onderneming.”
Hof Den Haag trapte af met de vaststelling dat aan het
vastgoed ‘aanzienlijke waarde’ van vele miljoenen moest
worden toegekend en dat het vastgoed bestond uit een
‘omvangrijke en diverse vastgoedportefeuille’. Deze rechters kwamen tot een geheel andere conclusie dan die van
de rechtbank:
“Naar het oordeel van het Hof brengt het vorenoverwogene mee dat het geheel van werkzaamheden
kwantitatief en kwalitatief van dien aard is, gelet ook
op de aanzienlijke waarde van de onroerende zaken,
dat bij de vennootschappen sprake is van meer dan
normaal actief vermogensbeheer. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat vader en zoon jarenlange ervaring en expertise hebben ten aanzien van de werkzaamheden ten behoeve van de onroerendgoedportefeuille. Bovendien stelt het Hof vast dat door hun persoonlijke betrokkenheid bij de huurders een hoger
rendement op het vermogen wordt behaald dan anders het geval zou zijn.”
Het college week dus af van de rechtbank en oordeelde
feitelijk dat er in deze casus van ‘arbeid+’ sprake was en
maakte daarbij — een nieuw element — een koppeling
met de ‘aanzienlijke waarde’ van het vastgoed. Hoe aan-
7
Hof Den Haag 20 december 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:5083, V-N
2014/8.22.
www.rijksoverheid.nl/ministeries/fin/documenten-en-publicaties/besluiten/2014/04/11/geen-cassatie-in-feitelijke-zaak-over-bedrijfsopvolgingsfaciliteiten.html.
Voor commentaar verwijs ik naar naar mijn NTFR Opinie ‘Fiscale orakeltaal’, NTFR 2014/1376.
zienlijk, omvangrijk en divers blijft duister, want nadere
gegevens ontbreken in de gepubliceerde uitspraak. Het
hof stelde verder feitelijk vast dat de persoonlijke betrokkenheid leidde tot een hoger rendement (rendement+)
dan anders het geval zou zijn. Ook dit wordt verder niet
uitgewerkt of toegelicht met cijfers of andere feiten.
Het ten tonele gevoerde element ‘expertise’ kan ik in dit
vraagstuk niet goed plaatsen. Zowel bij normaal vermogensbeheer, als resultaat uit overige werkzaamheden, als
winst uit onderneming speelt het expertise-element: iemand zet kennis in om optimale resultaten te behalen.
Maar of er nou sprake is van een nieuw element: expertise+? Expertise speelt vaak een rol bij resultaat uit overige
werkzaamheden: is er sprake van voorkennis of specifieke kennis die een voorsprong geeft op anderen; is het resultaat beïnvloedbaar door expertise? De rechters nemen
dit wel in aanmerking, maar waarom dit nu relevant zou
zijn voor deze problematiek of casus, blijft onduidelijk.
Maar goed, duidelijk is wel dat rechters zouden kunnen
meegaan in het betoog dat vastgoedbeleggers een materiële onderneming drijven. In die zin gloort er een lichtje
aan de einder voor vastgoedbeleggers.
5. Projectontwikkeling
Onderhouds- en verbouwingswerkzaamheden en het
splitsen van panden zijn activiteiten die in de vastgoedpraktijk behoren tot het beheer van een vastgoedportefeuille. De goede huisvader die over zijn portefeuille
waakt, houdt die op orde en behoedt haar voor zover dat
in zijn macht ligt voor onnodig waardeverlies. Wanneer
de mogelijkheid zich spontaan aandient om een object te
splitsen, gebeurt dat wanneer dat waarde toevoegt.8 Van
een ondernemingsactiviteit kan naar mijn mening wel
sprake zijn als er een specifieke afdeling over de jaren
heen bezig is met de ontwikkeling van vastgoed die los
gezien moet worden van de beleggingsactiviteiten. Naar
mijn mening worden de panden die in eigen portefeuille
zijn ontwikkeld, na gereedkomen overgeheveld naar de
beleggingsportefeuille. In de parlementaire behandeling
is aangegeven dat er bij projectontwikkeling mogelijk
sprake kan zijn van een materiële onderneming.9
Hof Arhem-Leeuwarden erkende de bedrijfsopvolgingsfaciliteit voor aandelen in een vastgoed-BV, waarin projecten werden gerealiseerd.10 Ook hier is, uit de aard der
zaak, sprake van een feitelijke casus.
Y was makelaar en directeur van A BV. Deze rechtspersoon verhuurde 25 vastgoedobjecten en had een 5%-belang in een vof makelaardij. De dochter (X) van Y en haar
echtgenoot waren de overige firmanten. A BV had verder
1/3 belang in vof C, alsmede een aannemers- en een installatiebedrijf. Y werkte gemiddeld 30 uur per week voor
BV A, waarvan hij vier uur besteedde aan administratieve
8
Voor resultaat overige werkzaamheden speelt hier de kwestie of het
splitsen tot een belaste waardesprong leidt.
9
Kamerstukken II 2009/10, 31930, 3 (MvT), p. 43.
10 Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2901,
13/000473, V-N 2014/19.18.
Afl. 3 - september 2014
KWEP 2014/189
Arbeid+, rendement+. Bedrijfsopvolgingsregeling vastgoedbeleggers
en boekhoudkundige ondersteuning. Y schonk één ABaandeel in BV A aan zijn dochter en zij deed bij de aangifte schenkbelasting een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Zij moest aannemelijk maken dat er ten tijde
van de schenking in BV A een onderneming werd gedreven. Rechtbank Arnhem besliste dat Y niet aannemelijk
had gemaakt dat de arbeid die voor BV A was verricht,
naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel had om rendement+ te behalen.
Het hof oordeelde anders en achtte het van belang te beoordelen hoe de werkzaamheden van Y dienden te worden gekwalificeerd. Die was namelijk als makelaar en directeur de drijvende kracht achter BV A. Het college was
van oordeel
“dat de aard en omvang van de door [Y] verrichte arbeid onmiskenbaar ten doel heeft dat een hoger rendement behaald zal worden dan een belegger zou nastreven. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen
dat onweersproken is gesteld dat de heer [Y], als makelaar, nog steeds een omvangrijk zakelijk netwerk
heeft en dat hij dit netwerk heeft gebruikt om onder
andere zijn, in onderdelen 2.6 en 2.7 genoemde, projecten te realiseren.”
In die onderdelen staat vermeld:
“Omschrijving activiteiten van Y
De activiteiten van [BV A] worden door belanghebbende in het hoger beroepschrift als volgt omschreven:
‘De vastgoedportefeuille van [BV A] bestaat uit circa 20
tot 25 onroerende zaken in de verhuur, welke onroerende zaken deels zijn gefinancierd met geleend geld,
(…)
De exploitatie van een dergelijk omvangrijke vastgoedportefeuille brengt de nodige werkzaamheden
met zich mee, zoals aan- en verkoop van vastgoed,
bouwprojecten realiseren, marktonderzoek plegen
naar goede huurmarkten, onderhandelingen met
huurders over o.a. de huurprijzen en andere condities,
inspecties bij huurders, regelen van verbouwingen/onderhoud, regelen van (her)financieringen, verzorgen
van huurcontracten, innen van de huur, de administratie, enzovoorts.
Daarbij is de heer [Y] namens [BV A] continu bezig zich
te oriënteren op mogelijke nieuwe projecten. Is het
geen ontwikkeling van nieuwbouw dan is het wel met
verbouw of het uitbreiden van de verhuurportefeuille.
(…)
In 2011 hebben er echter meerdere noemenswaardige
projecten (marktonderzoek, opstarten dan wel realisering) plaatsgevonden, namelijk:
Artikelen
-opstart marktonderzoek en oriënterende gesprekken
omtrent de eventuele aankoop van [b-straat] 21 te
[Z] (…) en
-het vinden van potentiële kopers voor de nog leegstaande units van het bedrijfsverzamelgebouw op
‘[I]’(…).’”
Het hof overwoog:
“Met name de aard en omvang van deze projecten
— 
naast de al bestaande omvangrijke onroerend
goed-portefeuille — maken dat de daarmee gemoeide
arbeid gericht is geweest op het behalen van voornoemd hoger rendement. Het Hof kent daarbij gewicht
toe aan de contacten die met aannemers, architecten
en gemeenten worden gelegd, alsmede de diverse in
2.7 genoemde vergaderingen die worden bijgewoond.
Van belang is ook dat [Y] de bouw van het bedrijfsverzamelgebouw (Industrieplan [I]) heeft laten verrichten
binnen het samenwerkingsverband van [H] en dat een
deel van de onroerend goed-portefeuille met vreemd
vermogen is gefinancierd. Voorts acht het Hof voor
zijn oordeel relevant dat bij de verbouwwerkzaamheden belanghebbendes vader, zoals ter zitting onweersproken is gesteld —als bouwopzichter heeft gefungeerd.”
Met name de aard en omvang van de projecten zorgden
er volgens het hof voor dat de arbeid erop gericht was een
hoger rendement (rendement+) te behalen. Y was zelf bezig met projecten te ontwikkelen en fungeerde ook nog
eens als bouwopzichter (arbeid+). Kennelijk was niet de
vraag gesteld of aan de orde gekomen of de faciliteit alleen voor de projectontwikkelingsactiviteiten kon gelden.
Misschien moeten we uit de overwegingen afleiden dat
het hof van oordeel is dat de Y's activiteiten zó met elkaar
verweven waren dat er sprake was van één materiële onderneming.
Ging het hier nu om een grote portefeuille? Als we naar
de cijfers kijken niet. Voor zover van belang luidden de
eindbalansen (bedragen onder de jaartallen in euro's)
voor de jaren 2008, 2009, 2010 en 2011 van BV A als volgt:
-de verbouwing van een notariskantoor tot een ziekenhuis (…)
-de aan- en verkoop van [a-straat] 8 te [Z] (…)
-de aankoop en opstart van de aanzienlijke verbouwing van [b-straat] 12 te [Z] samen met een aannemer (…)
10
Afl. 3 - september 2014
KWEP 2014/18
Artikelen
Arbeid+, rendement+. Bedrijfsopvolgingsregeling vastgoedbeleggers
2008
2009
Panden
2.120.171
3.317.342
Overige
activa
740.245
745.162
Balans
totaal
6. 2.860.416 4.062.504
2010
2008
2009
2010
2011
1.213.187
3.211.308 3.596.264 Eigen vermogen
594.217
371.836 Bankschuld 1.222.500
1.313.737
1.411.629
1.497.198
1.833.350
1.807.250
1.758.650
915.417
586.646
712.252
4.062.504 3.805.525
3.968.100
3.805.525
2011
Overige
passiva
3.968.100 Balans
totaal
Rendement+: appels-appels
Wat is nu de maatstaf voor het bij ‘normaal vermogensbeheer opkomende rendement’? Is dat het rendement op
het eigen (fiscale of vennootschappelijke) vermogen, een
consumentenspaarrekening, het staatsleningenrendement of het rendement van de ROZ-Vastgoedindex?11
In de casus van 8 april (par. 5) had de belanghebbende een
vergelijking gemaakt met behaalde (lagere) rendementen
op spaarrekeningen en de inspecteur een met (hogere)
directe rendementen van de ROZ/IPD Nederlandse Vast

goedindex. Het hof passeerde deze vergelijkingsrendementen, omdat die niet waren behaald met, naar aard en omvang, vergelijkbare activiteiten als die van [E].12 Het hof
achtte een dergelijke cijfermatige benadering bovendien
maar beperkt bruikbaar voor de toets of er meer dan normaal vermogensbeheer werd nagestreefd. De verwachting
dat een meer dan normaal vermogensrendement zal worden behaald, behoeft naar de mening van het hof namelijk
nog niet te zijn neergeslagen in reeds behaalde resultaten.
Wat wel bruikbaar zou zijn in de ogen van de rechters,
weten we nog niet. De passage dat een rendementsverwachting nog niet ‘neergeslagen’ behoeft te zijn in reeds
behaalde resultaten, is opmerkelijk. Moeten wij toekomstige rendementsverwachtingen meten? Hoe dan? Of gelden de intenties om die resultaten te behalen?
Uiteindelijk omzeilt het hof deze vraag en kaart het de
zaak af met het algemeen geformuleerde oordeel dat er
een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid aanwezig is, die erop gericht is deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk winst te
behalen. Bovendien moet die winst ook nog eens redelijkerwijs te verwachten zijn.
In de zaak van 11 november 2013 (par. 3) wordt een rendement op het eigen vermogen van de BV vergeleken met
rendementen uit een marktrapport van de vereniging van
institutionele vastgoedbeleggers (IVBN).13 De belanghebbende had hieruit de conclusie getrokken dat het rendement dat de BV over de periode 1995 t/m 2008 gemid-
11
12
13
De IPD Nederlandse Vastgoedindex meet de rendementen op directe vastgoedbeleggingen, gebaseerd op netto openmarktwaarden en zonder rekening te houden met financiering. Zie voor achtergrondinformatie de website van IPD (Investment Property Databank): www.ipd.com/benelux.
De deelnemers aan de index zijn institutionele partijen.
Resultaat na belastingen/zichtbaar eigen vermogen.
424.729
2.860.416
deld had behaald, bijna 7%-punten hoger was dan het behaalde rendement in de markt. Het hof vond dat de berekende rendementen van de BV niet te vergelijken waren
met de marktgegevens, omdat de invloed van de (jaarlijkse) waardestijgingen en/of waardedalingen (het indirecte
rendement) van het vastgoed niet — en ook niet vanaf de
aanvang van de activiteiten — in de behaalde rendementscijfers en het eigen vermogen waren verwerkt, terwijl dat wel het geval is voor de marktrendementen. In
deze redenering kan ik mij wel vinden, appels moeten
immers met appels worden vergeleken.
Vergelijken, voor zover mogelijk, is altijd lastig, zeker als het
exact moet. Met welke basis moeten we meten? De investeringssom? De fiscale boekwaarde? Het eigen vermogen? De
marktwaarde op 1 januari? En dan nog: welk rendement
moet gemeten worden? Dat op het eigen vermogen? De
IRR? De ‘total rate of return’? Het direct rendement (nettohuur)? Het direct plus indirect rendement? Welke tijdsspanne moet in aanmerking worden genomen? Waarmee
moet vergeleken worden: eenzelfde lokale portefeuille, hetzelfde type beleggers? Als we de balans opmaken, is het tot
nu toe niet mogelijk gebleken meetbaar te bewijzen dat
voordelen behaald worden die het bij ‘normaal vermogensbeheer opkomende rendement’ te boven gaan. Wellicht
hebben we hier te maken met een onuitvoerbaar criterium.
7. Conclusie
Het blijkt in de praktijk en uit de rechtspraak verre van
eenvoudig goed greep te krijgen op — en invulling te geven aan — de criteria die de Hoge Raad formuleerde in
BNB 1994/319. Dat zien we in de behandelde procedures
terug. Uit de weergegeven feiten en omstandigheden en
de uitspraken valt nog geen duidelijk stramien op te maken. Voor de belastingplichtigen en de inspecteurs ligt
hier een opgave de feiten zo transparant en overzichtelijk
mogelijk te presenteren. Dan krijgen de rechters wellicht
meer en beter gestructureerd materiaal aangereikt om
hun oordelen wat meer richting te geven. Tot dat moment
zal de rechtspraak vermoedelijk zeer casuïstisch blijven
— met wisselende beelden tot gevolg.
Wellicht zullen we een lijn tot ontwikkeling zien komen
dat de BNB 1994/319-criteria aan belang zullen inboeten
en dat er meer getoetst wordt op de algemene criteria van
winst uit onderneming, zoals Hof Arnhem-Leeuwarden
op 8 april 2014 deed.
Afl. 3 - september 2014
KWEP 2014/1811

Download Report