開発法学 （法整備支援論） 慶應義塾大学法科大学院 2006年度・春学期 松尾 弘 Ⅰ なぜ今，法整備支援か 《法整備支援の前提問題》 「法と開発」の理論（開発法学）が なぜ必要か ・・・・1.グローバルガバナンスと法整備支援 ・・・・2.グローバリゼーションと法 2 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.グローバルガバナンスと法整備支援 国際社会 （１）「国際社会」をどうみるか？ (a)「アナーキーな社会」（Bull）1960年代～1970年代 国際法，地域統合 (b)「国際レジーム」論（山本)1970年代～80年代 通商，通信，環境・・・分野ごとにレジーム形成 (c)「グローバル・ガバナンス」論（猪口ほか） 参考文献 松尾弘「グローバル・ガバナンスと法整備支援―法整備支援の目的は何か 」 石川明編集代表『櫻井雅夫先生古稀記念論集・国際経済法と地域協力』 31-60頁（信山社，2004年） 3 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.グローバルガバナンスと法整備支援 グローバルガバナンス （２）グローバルガバナンスとは何か？ (a)定義 国際関係における様々な行為主体に固有の多様な活動を活性化する一方で，その違法 または非倫理的な行動を抑制するために，主権国家群を中心とする行為主体が，世界政府 をもつことなしに，コントロールしうるような全般的システムないし制度である (b)背景 国際関係における現実的変化，７つの背景 (c)特質 国際「法」の多元性 ― 誰にとっての法か 国家＝グローバルガバナンスのコーディネーター 参考文献 斉藤民徒「国際社会における「法」観念の多元性」 『社会科学研究』 56巻5・6合併号165-195頁（2005年） 4 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.グローバルガバナンスと法整備支援 法整備支援 （３）グローバルガバナンス論の下での法整備支援の位置づけ 立場（１）企業活動の活性化 APEC，経済法制度コーディネートグループ（SELI） 立場（２）地域的経済統合の促進 東アジアビジネス圏構想 『司法制度改革審議会意見書』 （2001年6月12日） 立場（３）各々の国家のガバナンス改革 『政府開発援助大綱』Ⅰ・2「基本方針」・ （１）「開発途上国の自助努力支援」 （2003年8月） 5 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 2.グローバリゼーションと法 グローバリゼーションの規範的意義 グローバルガバナンス論の背景＝グローバリゼーション グローバリゼーション下における 国際開発援助（協力）と法整備支援の必要性 グローバリゼーションの規範的意義に関する様々な観点 参考文献 松尾弘「グローバリゼーションと法」『現代契約法の展開』 45-64頁 （経済法令研究会，2000年） 6 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 2.グローバリゼーションと法 グローバリゼーションの規範的意義 グローバリゼーションの規範的意義に関する様々な観点 （1）ルールの統一化（国際的スタンダード） ⇒取引費用の削減 →企業，NPO，国際機関の参加 （2）多元主義 ⇒国家の役割の再評価 「国民国家」（Nation State）・・・崩壊？ →注目 多数派・少数派 複雑な民族構成 （3）多文化主義 ⇒価値相対主義？ 自由主義的多文化主義（Raz） （4）国際的協力活動の促進 7 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 2.グローバリゼーションと法 グローバリゼーションの規範的意義 国際協力（援助）をする理由に関する様々な観点 ①国益 ②過去の侵害に対する損害賠償 コソボ紛争（1999年3月24日～6月10日）への介入 ③人道主義 ⇒「人道的介入」の議論 ④ Entitlement,発展の権利（従属論） ⑤グローバルシステムの維持 ⑥暗黙の合意(implicit contract) ルワンダ大量虐殺（1994年4月～7月）の看過 合法性/正当性？←人権の名の下での戦争 グローバルイシューの増大 格差の拡大…『レクサスとオリーブの木』 参考文献 最上敏樹『人道的介入』（岩波新書，2001年） 8 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 2.グローバリゼーションと法 グローバリゼーションの規範的意義 Society Aspect ⇒Community Aspect グローバリゼーションの規範的意義と法整備支援 各国における「良い統治」の確立／並行的発展 9 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 Ⅱ 法整備支援の実践と課題 法整備支援の目的（既述） Ⅱ法整備支援の方法・問題点・課題 ・・・・1.法整備支援プロジェクトの実践 ・・・・2.法整備支援プロジェクトの問題点 ・・・・3.法整備支援プロジェクトの課題 10 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 総論 「法整備支援」の概念 (a)法整備支援(legal assistance) 法技術支援(legal technical assistance)， 法分野における技術支援 (technical assistance in legal field) (b)法整備協力(legal cooperation) 11 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 総論 法整備支援の基本類型（【表参照】） タイプⅠ．法典・法令自体の作成 タイプⅡ．法律の制定・裁判・執行のための組織づくり タイプⅢ．法制度を支える人材の育成 12 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 総論 法整備支援の諸形態（諸側面） ①法規定（実体法，手続法）の整備・・・制度のレベル ②法機構の整備・・・組織のレベル ③法律家の養成・・・人材のレベル ④法制度の運用を支える物的施設整備 ⑤法整備支援の前後に行われる法社会学的調査 13 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 国際機関 改革の動向 ①双方向的な支援 ②コンテクスチュアリズム･･･インフォーマルルールの重視 ③長期的視野 ④貧困層のフォロー 広い視野 ⑤労働者，女性，環境・・・ 包括的開発枠組（CDF） ⑥司法へのアクセス・・・市民の側から ⇒国際機関の法整備支援プロジェクトにも反映 （WB, UNDP, IMF, EBRD, ADB） 参考文献 「規範とネットワーク」世界銀行『世界開発報告2002 －市場制度の構築』 pp305-321（2003年） 14 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 外国政府 ●USAID（アメリカ）・・・「法の支配」「民主化と統治」プロジェクト 「法の支配」プロジェクト ・司法・裁判所改革（ブルガリア，マケドニア，ボリビア，コロンビア） ・女性・マイノリティーの地位向上，救済（モロッコ，グルジア） ・権利意識の涵養（カンボジア） 参考： ・地域紛争の解決（ナイジェリア） 福澤諭吉「私権論」時事新報（明治20年） ⇒修復的司法(Restrative Justice) 「政権」（参政権） 「私権」⇒「政権」 「文明の正則」 15 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 外国政府 ●CIDA（カナダ）・・・人権擁護の重視，イラク復興地域に重点 ●SIDA（スウェーデン）・・・人づくりに重点，長期的視点 ●GTZ（ドイツ）・・・法典編纂に強み （ロシア民法典・商法典，中国契約法・土地法） ●DFID（イギリス）・・・刑事司法支援に特色，政府のCapacity Building ●EU・・・コトヌ協定（途上国支援基本協定）にもとづく支援 16 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 日本政府 （１）JICAの主なプロジェクト ●ベトナム，1997年フェーズ１開始， 民訴法成立（2004），破産法成立（2004），民法改正（2005） ●カンボジア，1999年フェーズ１開始，民訴法，民法起草完了（2002） ⇒CIDA商業裁判所PJ，WB土地法PJの登記効力要件主義（公信力付与）と矛盾し 法典が議会を通過していない ●ラオス，2003年フェーズ１開始， 法典起草の前提となる法令集，教科書，マニュアルなどの作成 ●そのほか，インドネシア，ウズベキスタン，タジキスタン，モンゴル等にも 法整備支援を実施 参考 JICAホームページ（事前・事後評価，案件概要） 17 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 日本政府 （２）法整備支援を行っている機関 刑事：国連アジア極東犯罪防止研修所（UNAFEI） 民事：法務総合研究所・国際協力部，最高裁判所 そのほか：国際民商事法センター，日本弁護士連合会・国際協力委員会， 大学〔名古屋大学（法政国際教育協力研究センター（CALE））〕，NGOなど （３）特徴 ・ソフトな支援・・・かつて法整備支援を受けた経験をいかした支援 ・日本の法整備支援のパイオニア・・・政尾藤吉，タイの民商法典つくり （1897-1913年） 参考文献 香川孝三『政尾藤吉伝 法整備支援国際協力の先駆者』 （信山社，2002年） 18 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 日本政府 （４）法典整備支援の方法 ①法典自体の起草支援 例：カンボディア型 長所：包括的・体系的法形成 短所：被支援国側のイニシアティブ・「オーナーシップ」の欠如， 国家主義的・民族主義的な反動 19 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 日本政府 ②法典の起草・改正への助言的支援 例：ベトナム型 長所：被支援国側のイニシアティブ・「オーナーシップ」の維持 短所：法形成物の理論的整合性，提議の限界 20 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法整備支援プロジェクトの実践 日本政府 ③法典の起草・改正に向けた準備活動支援 例：ラオス型 長所：プロセス志向， 《ルールをつくるためのルール》づくり， 比較法的・法社会学的情報の収集・整理， 被支援国のイニシアティブ， 《起草者を育てるための支援》， 支援国・被支援国間のコミュニケーション促進 短所：目標の共有，継続性の維持，長期的なプログラム評価の方法 21 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 2.法整備支援プロジェクトの問題点 問題点 ①一貫性・体系性・計画性 ②ドナー間調整（例：カンボジアの民事訴訟法案と商事裁判所法案の抵触） ③人材養成・確保 ④事前・中間・事後の評価の方法 ⑤ドナーと受入側の思想のギャップ・・・自由競争，取引安全，・・・ ⑥言語ギャップ・・・法律用語，定義，・・・ ⑦依存体質の助長 参考文献 松尾弘「法整備支援の理論化」横浜国際経済法学 11巻1号（2004）55-89頁； 竹下守夫・森嶌昭夫「基調講演」『ICD News 』 2004年3月号，pp24-30, pp40-44 22 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 2.法整備支援プロジェクトの問題点 事前・中間・事後の評価の方法 経済協力開発機構(OECD)・ 開発援助委員会(DAC) 評価5項目 ①妥当性(relevance) ②有効性(effectiveness) ③効率性(efficiency) ④インパクト(impact) ⑤自立発展性(sustainability) 参考文献 独立行政法人国際協力機構 『プロジェクト評価の実践的手法』 （国際協力出版会，2005年） 23 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 3. 法整備支援プロジェクトの課題 本質的ジレンマ （ａ）「プロジェクト」としての評価基準 ①目的の明確性・具体性 ②計画期間内における実現可能性 ③評価の客観性 （ｂ）法制度の本質的特性 ①包括性・体系性・重層性 ②法改革と結果との因果関係の検証困難 ③客観的評価基準の抽出困難 24 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 3. 法整備支援プロジェクトの課題 本質的ジレンマ 良い統治の制度的基盤づくりからの出発 →市民の基本的な権利（・義務）の構築 （定義，保護・実現） →実体法・私法・一般法としての民法典を つくることの意義 →民法典整備支援の課題 25 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 3. 法整備支援プロジェクトの課題 民法典整備支援の課題 ①国家法体系における民法典の意義に関する 認識ギャップ ・民・商法典の分離主義と統合主義， ・知的財産法・消費者保護法の位置づけなど ②個別立法積上主義と包括的法典編纂主義 ③基本用語・基本概念の統一困難 ④英米法的要素と大陸法的要素の混交 ⑤インスティトゥティオネス体系とパンデクテン体系 参考文献 松尾弘「法整備支援における民法典整備の意義と課題」 慶應法学4号（2006）31－62頁 26 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 3. 法整備支援プロジェクトの課題 民法典整備支援の課題 ⑥物権と債権との関係 ⑦法律行為概念，その他の一般的・抽象的概念の採否 ⑧第三者保護規定の位置づけ ⑨自由主義的法原則と社会主義的法原則との調整 「二つの契約法」問題など ⑩慣習法上の権利の明確化・法体系への導入困難 仏教寺院，少数民族の権利など 27 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 3. 法整備支援プロジェクトの課題 民法典整備支援の課題 ⑪法政策に基づく権利の理論的位置づけの困難 ・コンセッションによる権利など ⑫民法典と特別法との不整合 ・土地法など ⑬民事的サンクションと刑事的・行政的サンクションとの未分離 ⑭裁判規範と行為規範とのギャップ 28 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 3.法整備支援プロジェクトの課題 まとめ LAの目標・・・・ ①個々の主権国家における良い統治の実現 ⇒②グローバル・ガバナンスの実現 LAの方法・・・・「法」を通じた制度改革 (institutional reform through law) ⇒理論化の必要性 「法と開発」の理論（Law & Development Study） 参考文献 安田信之『開発法学』（名古屋大学，2005年）第1章 金子由芳『アジア危機と金融法制改革』（信山社，2004年） 29 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 Ⅲ 「法と開発」の一般理論 （開発法学） ・・・1. 法と開発の展開 ・・・2. 社会認識モデルの構築 ・・・3. 人間行動の多様性と法則性 ・・・4. 社会における組織の種類・相互関係 と「良い統治」 ・・・5. 社会における制度の役割 ・・・6. 規範理論の要請 30 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1．「法と開発」の展開 総論 Modernization Theory 影響 ＬＤＳⅠ（1960年代） Trubek & Galanter Political Development Movement Dependency Theory 影響 ＬＤＳⅡ（1970年代） International Law of Development Institutional Theory 影響 ＬＤＳⅢ（1990年代） North, Coase 参考文献 松尾弘「開発と法制度」森川俊孝（編）『開発協力の法と政治』（国際協力出版会，2004年） 松尾弘「『法と開発研究』とは何か」社会体制と法5号50-62頁、2004年 31 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1. 法と開発の展開 近代化論と「法と開発」の第1波 ①財産権 ②契約 ③民主的法制度 ④法の支配 参考文献 ・Trubek, D. M. and Galanter, M. (1974),“Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on Law and Development Studies in the United States,” Wisconsin Law Review, Vol. 4: pp. 1067-1102. ・Tamanaha, B. Z. (1995), “The Lessons of Law-and-Development Studies,”American Journal of International Law, Vol. 89: pp. 470-486. （タマナハ／松尾弘訳「開発法学の教訓」慶應法学第4号（2006年1月）） 32 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法と開発の展開 従属論と「法と開発」の第2波 低開発の原因としての国際的従属関係 国際的再配分の必要性 発展の権利 NIEO（新国際経済秩序） 開発の国際法（例：国連海洋法条約・深海底に関する規定） 33 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 1.法と開発の展開 制度理論と「法と開発」の第3波 「新しい」法と開発 国内の制度の非効率性 非形式的制度(informal institution/informal rule)の重要性 制度変化のプロセスの研究 国際的法整備協力の必要性 ⇒グローバリゼーションの規範性的意義 グローバル・ガバナンスの手段 参考文献 North, Douglass C. （1990） Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press, 1990 (Ｄ・Ｃ・ノース／竹下公視訳『制度・制度変化・経済成果』(ミネルヴァ書房，1994年)) 34 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 2. 社会認識モデルの構築 社会とは何か 法則性 ＜規範理論＞ 正義 交換的正義 配分的正義 ＜制度＞ 民法・商法 民訴法・民執法 NPO法・中間法人法 ＜組織＞ 国家 市場・企業 市民社会 ＜個人＞ 多様性 35 市場参加者・従業員 市民 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 国民 3. 人間行動の多様性と法則性 制度変化のメカニズムとの関係 ・・・後述5．「社会における制度の役割」を参照 36 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 ４．社会における組織の種類・ 相互関係と「良い統治」 37 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4. 社会における組織の種類・ 相互関係と「良い統治」 総論 （Ａ）市場・企業（経済的組織） （Ｂ）政府（立法部・司法部・行政部） （Ｃ）市民社会（非経済的・非政府的組織） 38 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4. 社会における組織 良い統治(good governance) 市場・企業（営利的組織） 相互作用 相互作用 国家 State 市民社会（非営利的・ 非政府的組織：NPO，NGO） 政府 相互作用 参考文献 横田洋三「良い統治－共通の課題になり得るのか？－」 高橋一生『21世紀への国際開発のパラダイムシフト』（1999年） 39 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4. 社会における組織 市場の機能 ①物・サービス・情報の調達機能 ②革新の誘引機能 ③私的情報の発見・拡散機能 ④本質的自由の保障機能（Amartya.Sen） 参考文献 Ｒ・コース（宮沢健一＝後藤晃＝藤垣芳文訳）「企業の社会的性 質について」『企業・市場・法』（東洋経済新報社，1992年） 40 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4. 社会における組織 企業の存在理由，市場と企業との関係 （１）市場取引における取引費用の存在 ①相手方の探索費用, ②目的物の調査費用， ③取引条件の伝達費用，④取引交渉費用， ⑤契約締結費用，⑥契約履行費用， ⑦相手方の契約遵守の監視費用， ⑧紛争解決費用， ⑨短期契約を繰り返す費用， ⑩市場取引に対する課税， ⑪その他 41 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4. 社会における組織 企業の存在理由，市場と企業との関係 （２）取引費用の削減方法と企業の成立 （３）企業の拡大と縮小（外注・〔再〕市場化） 42 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4. 社会における組織 国家（state）と政府(government) 国家論 １．国家起源論 ２．国家本質論 ３．国家形態論 43 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4.社会における組織 国家と政府 1. 国家起源論 （ａ）征服起源説 （ｂ）内発的発展説 44 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4.社会における組織 国家と政府 2. 国家本質論 国家（政府）とは何か 「その行政幹部が諸秩序の実施のために，正当な物理的 強制の独占を効果的に要求する時，またその限りでの 政治的アンシュタルト［合意ではなく，指令と服従とに基 づき，かつ制定されたその秩序は一定の効力範囲内で 指令される団体］経営」（ウェーバー） 「一定の領土的境界内で維持される政治秩序」であり，「政 治的手段の組織化」（ローウィ） 45 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 国家と政府 3. 国家形態論 （ａ）自由主義的国家論 （ａ1）無政府主義 国家（政府）のない社会･･･検証事例？ （ａ2）自由至上［尊重］主義(libertarianism) 超最小国家 （ａ3）古典的自由主義 最小国家（夜警国家） （ａ4）ケインズ主義 福祉国家 46 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4. 社会における組織 国家と政府 （ａ2）自由至上［尊重］主義的国家観 国家の必要最小限の機能 ――対外的な国防および体内的な秩序維持の機能 を果たしうる組織： ①私的保護協会 ②超最小国家(the ultraminimal state) ③最小国家（夜警国家） ④より強力で包括的な国家 ノージック正当化可能と考えるのは②まで （ノージック／嶋津訳『アナーキー・国家・ユートピア』 1985: 41-84頁） 47 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 国家と政府 （ｂ）社会主義的国家論 計画主義，設計主義 政府による分配 48 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 国家と政府 個人と国家との関係 （ａ）「國」（クニ）としての国家 （ｂ）共同体(res publica)としての国家 49 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4. 社会における組織 市場と政府 市場・企業と政府との関係 「良い政府」(good government)の三側面 ①強い・効率的な政府 ②合法的な政府 ③良心的な政府 50 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4. 社会における組織 市場と政府 「市場の失敗」（1970年代） 「国家（政府）の失敗」（1980年代） 制度理論 「市場 VS 国家（政府）」の誤謬の認識（1990年代～） ・「取引費用の削減」 と 「国家による法」の必要性 ・国家の存在理由の再認識 LDS LDSにおける国家の役割，良い政府・良い統治論 51 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4.社会における組織 市場と政府・制度理論の見方 市場の構成要素 ①取引を行う物理的施設 ②そうした施設の中で取引をする人々の権利・義務を規定する 法的ルール ②は，①が分散し，かつ異なる利害関係をもつ人々によって所 有されている現代的市場形態においては，個々の市場を組織 する人々によって私的に制度化されることは期待困難であり， 現代的市場の経営は「国家の法体系」(the legal system of the State)に依存せざるをえない （コース／宮沢訳 1992: 12頁） 52 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4.社会における組織 市場と政府・制度理論の見方 「交易は，国家のない社会(stateless societies)におい てさえ存在する。しかしながら，・・・社会が実効的で低コ ストの契約執行を発達させる能力を欠いているというこ とが，歴史的停滞と現代における第三世界の低開発の 双方にとって，最も重要な原因である」 (North 1990: p. 54/ 竹下訳 1994: 73頁。 下線部引用者) 53 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4.社会における組織 市場と政府・制度理論の見方 「富を最大化する世界において到達する必然的な結論 は，非人格的な交換の世界における交易から得られる 利得を確保することが許容されるであろう複雑な契約は， 何らかの種類の第三者執行を伴わなければならない， ということである。・・・複雑で協力的なゲームのコンテク ストにおいて均衡解(equilibrium solutions)が現れるた めの必要条件・・・」 (North 1990: p. 57/ 竹下訳 1994: 76-77頁。 下線部引用者) 54 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4.社会における組織 市場と政府・制度理論の見方 「非人格的な交換(impersonal exchange)を実現するた めには，強制の威嚇によって合意を執行することのでき る制度が要求される。そのような環境においては，純粋 に自発的な第三者執行のシステムの取引費用は，法外 なもの(prohibitive)であろう。これと対照的に，第三者とし て行為し，合意を執行するために強制を用いる政治体に よる合意の監督と執行には，莫大な規模の経済が存在 する。しかしながら，そこにはまた，経済発展の根本的な ジレンマも存在する。［すなわち］われわれが国家なしで 済ますことはできないとしても，われわれは国家に耐える こともできない。どのようにして国家を公平な第三者のよ うに振る舞わせるのであろうか」 (North 1990: p. 58/ 竹下訳 1994: 78頁。 下線部引用者) 55 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4.社会における組織 市場と政府・制度理論の見方 「第三者執行は，所有権を監視し，契約を執行することを 実効的に行いうる能力をもった強制力としての国家の 発達を意味する。しかし，われわれの知識の段階にお いては，そうした実体をどのように創造すべきかを誰も 知らない。たしかに，厳格に富を最大化させる行動の仮 説によれば，そのようなモデルを抽象的に創造すること さえ困難である。［このことを］単純に言えば，国家が強 制力をもつならば，国家を運営する人々は，社会のそ の他の人々を犠牲にして，その強制力を彼ら自身の利 益のために用いるであろう」（続く） 56 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4.社会における組織 市場と政府・制度理論の見方 「立憲的構造が政治的状態(a political condition)および 世論の状況(a state of public opinion)をもたらすのであろ うか，それとも政治的状態および世論の状況が立憲的構 造を生じさせるのであろうか。この問題は，最初は，鶏と卵 の問題のように因果関係の方向性のないもののようにも 思われる。しかしながら私は，大抵は原因というものがあ るものであり，そして立憲的形態は典型的には派生的 (derivative)なものである，と考えている。大抵は世論が立 憲的構造をもたらしているのであり，その反対の方向は， たとえあったにしても稀である，という方が確からしく私に は思われる。ルソーが主張したように，結局は，大切なの は人々の心の中に刻み込まれた法である」 (Riker, 1976, p. 13) 57 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4.社会における組織 市場と政府・制度理論の見方 「立憲的形態が17世紀イギリスで進化してきた経緯・・・確かなことは， それが形式的および非形式的制約の混合であった，ということである。 法に対する尊重および裁判官の誠実さならびに正直さに対する尊重 の双方が，この成功物語の重要な部分である。それらは，行為の自 己執行的な標準であり，そうした自己執行的標準が重要なものであ ると，私は信じている。そうした自己執行的な制約はどのようにして創 造されるのであろうか。その部分的な解答は，実効的な執行および 行動に対する道徳的制約のシステムの創造は，仮にそれが進化する にしても，それが発達するのには時間を必要とする，長い，ゆっくりと したプロセスである。――これは，アフリカにおける部族社会から市 場経済への急速な変容において著しく欠けている条件である。 William Rikerからの引用は，実効的な制度的制約の創造というこの 問題の核心に迫るものである」 (North 1990: p. 59-60/ 竹下訳 1994: 80-81頁。下線部引用者) 58 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4. 社会における組織 良い政府(good government)の三側面 （１）市場ルールの設定・裁判・執行 ①民商法 良い政府(Good Government)の 三側面と二律背反 ②民営化 ③競争法，競争の文化 （２）再配分システムの構築 （３）グローバリゼーションへの対応 強い・効率的な政府 効率性と法の支配 合法的な政府 市場化と民主化 行政 司法 立法 良心的な政府 （１）行政的正義 市民社会の養成 （２）法治主義 政治的意思決定の民主化 （３）法の支配 参考文献 松尾弘「開発と『良い政府』―開発法学への『良い政府』・『良い統治』論の寄 与―」『法社会学』56号216-223頁 （2002年） 59 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 政府の権限行使のコントロール方法 議論の出発点： 「われわれが国家なしで済ますことはできないとしても，われわ れは国家に耐えることもできない。どのようにして国家を公平 な第三者のように振る舞わせるのであろうか」 (North 1990: p. 58/ 竹下訳 1994: 78頁） （1）行政部内のコントロール⇒行政的正義 （2）政府内部におけるコントロール⇒法治主義・法の支配 （3）政府の外部からのコントロール⇒市民社会 60 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 行政的正義 「強い（・効率的な）政府」の自律的コントロール ①透明性(transparency) ②衡平性(fairness) ③廉潔性(probity) ④説明責任(accountability) 61 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 法治主義と法の支配 「合法的な政府」の確立・維持の方法 ①法治主義 立法部による行政部・司法部のコントロール ②法の支配 司法部による行政部・立法部のコントロール 法の支配と法治主義との関係 （ａ）対照的把握：法の支配⇔法治主義（法治行政） （ｂ）同質的把握：（良い）法の支配＝（実質的）法治主義 62 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 市民社会の役割 民主化への二つのアプローチ ①政治的意思決定の民主化 選挙権，実質的普通選挙の保障，・・・ ↑ 《表現の自由・結社の自由の保障》 ↓ ②市民社会の養成 公益法人法，中間法人法，・・・ 63 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 「良心的な政府」のジレンマ ①誰が実現するか ・・・「良心的な政府」による ②何のために実現するか ・・・「良心的な政府」を確立するため ⇒「民主的ガバナンス」の課題 64 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 民主的なガバナンスの課題 「良心的な政府」をめぐる国際協力の必要性 ⇒「国際的な民主的ガバナンス」 (international democratic governance)論 国家主権との関係・調整の必要性 ⇒政府開発援助(ODA)の限界 市民社会の（固有の）役割 65 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 市民社会の意義 「市民社会Ａ」（広義の市民社会） 「市民社会Ｂ」 （経済社会） 66 「市民社会Ｃ」 （狭義の市民社会） 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 市民社会の本質と機能 本質的な《自発性》 「目覚めた個人が，どう自発的集団を組み，各問題の解決に歩み出す か。この横の連帯的集団形成の中から，近代社会，近代人は誕生し， 成長したと言える。・・・存在や制度によって縛られる伝統的集団では なく，存在や制度からのシバリを離脱した個人，個人の自主的集団形 成こそ，近代なのだという原理・・・。・・・自発的結社，契約的集団，任 意的組織が自由に各所に輩出して，国家や社会や地域を動かさなけ ればダメだというわけです。・・・その自発的団体は，“にもかかわらず” 出てくるもので，何か，存在や制度に規定され，“それ故に”出てくるも のではない。また，市民運動は，・・・パーソナルな交際から始まるとい う点も強調する必要がある。・・・」 （久野収『市民として哲学者として』毎日新聞社， 1995: 224-225頁） 67 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 市民社会の実現 「民主的ガバナンス」の問題 ①「次善策のうちの最善策」の探求 ②「次善策」の不断の見直し，市民参加 68 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4.社会における組織 市場化と民主化の両立可能性 Chuaの段階的モデル 市場化 ・民主化 Ⅰ 民族経済的憎悪 Ⅱ 民族国家主義運動 Ⅲ 市場破壊 ／ 民主化の後退 Chuaの提言 The best of the second best solutions 民族問題を意識した市場の介入・民主化のコントロール 参考文献 松尾弘「『法と開発研究』とは何か」『社会体制と法』5号50-62頁（2004年） 69 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 4．社会における組織 二律背反への漸進的アプローチ Chuaの提言の問題点・課題 （１） 次善策の恒久化の危険 （２） 暫定的政策⇒ 最終的目標達成のシナリオ 開発法学の課題 Jurisprudence as it ought to be（本来あるべき法律学）へ 70 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5．社会における制度の役割 71 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 制度とは何か 制度・組織・個人の概念的区別 ―制度（Institution) ・・・ルール 不確実性の回避・取引費用の削減／形式的制度・非形式的制度 相 互 影 響 ―組織（Organization) ・・・チーム ―個人（Individuals) 72 ・・・プレーヤー 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5．社会における制度の役割 制度の本質 新制度派の理論 （１）社会発展の経路依存性（Path dependent） 「制度の中に埋め込まれている人びと」 足場 （scaffolding）からの出発 ⇒経路依存 （２）制度の本質・構造 組織 Organization 制度 Institution 非形式的制度 Informal Institution, Informal Rule (IR) 形式的制度 Formal Institution, Formal Rule (FR) 参考文献 松尾弘「松尾弘「新制度派経済学と法律学との邂逅――ノースの制度理 論の分析を中心にして――」『横浜国際社会科学研究』6巻1号1-25頁 （2001年） 73 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 法制度の存在理由 （３）制度の存在理由 ①不確実性(Uncertainty)の削減→社会の安定 ②インセンティブの付与→社会の改革 取引費用(transaction cost) IR FR 制度構成の仕方 1) 測定費用 「取引に費用がかかるとき には，制度が重要である」 2) 執行費用 参考文献 Ｒ・コース（宮沢健一＝後藤晃＝藤垣芳文訳）「企業の社会的性 質について」『企業・市場・法』（東洋経済新報社，1992年） 74 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 法制度の存在理由 ●法制度とその他の制度との違い ・・・普遍（一般）妥当性，強制可能性 ・・・正当化の必要性 ●制度の形式化 ●インセンティブ付与の一手段としての法制度 Union 75 Primary Rule ↑ Secondary Rule ① rule of recognition ② rule of Adjudication ③ rule of change 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5．社会における制度の役割 制度の全体構造 非形式的 ルール 習俗，道徳，宗教など 第1次的 行為者に直接的に義務を課し，権利を 規範 付与する規範（命令・禁止・許可） 制度 第2次的 第1次的規範についての，①承認 形式的ルー 規範 (recognition)，②裁判(adjudication)，③ ル 変更(change)の規範 規範でな 用語の定義，期間の計算方法など いルール 76 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 普遍的法モデルの可能性 ●近代法モデル←法の合理化 ①法規則（Rechtsregel）→法命題(Rechtssatz) ②権利能力（法人格）の平等 ③私的所有権（の絶対） ④私的自治 ←個人主義 ←自由主義 ●市民法モデル (1) 権利の体系←ローマ法学・・・法の学問化 大陸法系，Civil Law System (2) 法の支配←英米法系，Common Law System （Rule of Law） 裁判所→判決→原理Principles=法Law cf. Statute（制定法） 参考文献 嶋津格「普遍的法モデルの意義と限界」『法律時報』 68巻8号，4-8頁 77 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5．社会における制度の役割 市民法モデル ●大陸法と英米法の長所・短所 法の美徳 （Virtues of Law） 大陸法 首尾一貫性(Consistency) ○ 透明性(Transparency) ○ 英米法 ←体系性 安定性（Stability） ○ 柔軟性(Flexibility) ○ ←漸進的 (incremental) ☞ラオスの現行法立法過程，(英米法系) ☞日本(明治期から)の法典編纂，（大陸法系） 参考文献 法務総合研究所「ラオス現行法律リスト」『ICD News』 2002年5月号 78 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5．社会における制度の役割 市民法の体系 《権利の体系》 ①自由権（経済活動の自由，集会・ 個人的 結社の自由，表現の自由，思想・ 公権 良心・信教の自由，･･･） ②社会権，③参政権 《法の支配》 法の支配Ⅱ 国家的 ①立法権，②裁判権， ③執行権 公権 ①人格権 私権 ②物権（所有権，制限物権，占有権） ③債権 ④家族法上の権利（親権，後見人の 権利，･･･） 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 79 法の支配Ⅰ 5．社会における制度の役割 法の支配（The Rule of law） （１）法の支配概念の拡散 形式的理解 実体的理解 ① 名宛人 人民 ② 法の内容 実定法 ③ 中心的価値 価値中立的 権力分立 ④ 法の支配の存在意義 道具主義 ⑤ 中心的政府機関 司法部 政府 自然法も含む 民主主義 人権 社会的善 目的主義 行政部 立法部 形式的理解（Raz），実体的理解(Dworkin)，機能的定義 参考文献 松尾弘「国際開発援助と「法の支配」」『社会科学研究』56巻5・6合併号 109-137頁（2005年） 80 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 法の支配 （2）「法の支配」の形式的理解と拡張的理解 (a) 形式主義者 Rule of law ＝ナイフの比喩 (b) 拡張主義者 Rule of law ＝Rule of Good Law， e.g.「平等」 ⇒悪法も法か 法：手段か／目的か （3）法の支配の重層性 ⑤The Rule of good law ④Constitutionalism ③Enforcement ②The Rule by law （Hart) The secondary rules, 承認・裁判・変更のルール The primary rules ,命令・禁止・許可 ①The Rule of Institutions 81 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 ⇒普遍性，強制可能性 5．社会における法の役割 法の支配と開発 （４）開発のコンテクストにおける法の支配 (a)法の支配と発展の関係 UNDP・HDI (b)発展のための他の要素 インフォーマル・ルールの役割 d)法の支配へのアプローチ ⅰミニマリスト・アプローチ ①司法部 ②ルールに従った政府 ⅱ法の支配の重層性・段階性・動態性 (c)法の支配と二律背反 ⅰ効率性と法の支配 ⅱ民主主義と法の支配 Raz Principled adjudication 82 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 「法の支配」の重層構造 第4層 法的ルールの内容の「良さ」を検証 「法の支配」の する規範体系の確立 実体的・拡張 主義的理解 法的ルールの執行 「法の支配」の （法の支配Ⅱ） メカニズムの確立 形式主義的 理解 ルールの形式化による （法の支配Ⅰ） 法的ルールの形成 第3層 第2層 第1層 ルール遵守の態度 （ルールの拘束力・ 実効性の構造基盤） 83 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 制度変化のメカニズム 原因 主体 プロセス ・・・企業家（entrepreneur） ①知覚(perception)の変化 ②形式的制度(formal institution)の変更 ③非形式的制度(informal institution)の変更 84 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5．社会における制度の役割 制度変化のメカニズム プロセス① 知覚の変化 ・《現行制度の一部の変更→福祉(well-being)の増大》という知覚 技術・知識の蓄積 競争 ・《知覚》の中味 ＝社会的収益率の高い制度改革という知覚 初等教育 基礎研究 ・「誤った知覚」の修正（のチャンス） ・・・「試行錯誤を許容する社会」 85 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 制度変化のメカニズム プロセス② 形式的制度の変更 「変更のルール」(Rule of change)に従った変更 ・ロビー活動 ・市民運動 ・政党結成 政治的意思決定 民主主義 ハイエク：第一次的自由主義 セン：目的的価値 プロセス③ 非形式的制度の「変更」 FRとIRの乖離→均衡の回復＝制度改革の完成 IRの変更の困難さ 文化，イデオロギー・・・「精神モデル」の変更は可能か？ 《学習(leaning)のメカニズム》 86 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 制度変化のメカニズム 学習のメカニズム ①刺激⇒②感覚⇒③カテゴリー・④精神モデル⇒ ⑤知覚⇒⑥意思決定・行動⇒⑦フィードバック⇒ ⑧精神モデルの変更・知覚の修正・・・ 87 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 制度変化のメカニズム 信号→感覚→〔精神モデル→カテゴリー〕→知覚→選択・行動→帰結 Signal Sense Mental Model Category Perception Action Result S P M C Ｐ A R S1 P1 M1 C1 Ｐ A1 R1 S1 P1 M1’ C1’ Ｐ´ A1’ R1’ P1’ M2 Ｐ´ A2 R2 S1’ C2 フィードバック←制度の影響 88 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 制度変化の原因とプロセス （ⅰ）制度変化の背景事情 相対価格の変化，選好・嗜好の変化，特定の財の稀少化， 競争(competition)の発生，閉塞状況の深刻化，・・・ （ⅱ）企業家による新しい機会の知覚(perception)と ①既存の制度枠組・②行為者の精神モデル・ ③制度のネットワークなどによる制約 （ⅲ）企業家による政治的組織への働きかけなど （ⅳ）形式的制度の変化 （ⅴ）形式的制度と非形式的制度との均衡回復， 人々の精神モデルの変化 89 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 制度変化の方向性と効率的制度変化 制度変化の多様性（多方向性） 制度変化の効率性の評価基準としての社会的収益率の増大 効率的制度変化の原因 ①企業家の知覚の内容 ②自由な意見表明，試行錯誤の許容 90 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 制度変化のメカニズム・小括 ・《制度に規定されつつ，制度を改革していく主体》 ・《歴史を背負いつつ，歴史を乗り越えていく主体》 (過去) (過去) ・意図的(deliberate)な改革 進化論的改革(evolutionary) 「政治的決定論」 （青木昌彦） ・制度変化の本質的連続性 ・・・革命は可能か ・発展パターンの多様性 91 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 制度改革と非形式的制度 「文化を基礎にしたアプローチ」（Perry）(1) ・・・UAI (Uncertainty Avoidance Index，不確実性回避指標) ・・・II (Individualism Index，個人主義指標) II個人主義 フランス （成文法・形式的） 高UAI 低UAI 日本 （不文法・非形式的） II集団主義 92 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 制度改革と非形式的制度 「文化を基礎にしたアプローチ」（Perry)(2) ・・・PDI (Power Distance Index，権力格差指標) 個人主義 高PDI 低PDI 東アジア諸国 集団主義 93 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 5.社会における制度の役割 多文化主義 文化と価値――多文化主義の展望 異文化の衝突→普遍的文化，普遍性の創造（ポパー） 暴力的衝突 平和的衝突 Raz； Multiculturalizam＝１つの規範，共通規範 全ての人びと，民族・・・幸福と尊厳，同じように配慮すべき規範 →Common Culture 参考文献 ポパー「ヨーロッパ文化と起源」『歴史と社会の中の法』（1993年） Raz 「Multiculturalizm: A liberal perspective」『Ethics in the public domain』 (Clarendon Press，1994年) 94 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 ６．規範理論の要請 95 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 6．規範理論の要請 個人主義の普遍性 （偽りの）個人主義 ⇔ 共同体主義 真の個人主義（ハイエク） 経済的意思決定 自由主義 平等主義 混合 政治的意思決定 民主主義 権威主義 柔らかい権威主義 ●開発と文化←個人主義の普遍性に対する問題提起 文化・歴史的コンテクスト，内なる文化，個性 →「オルタナティブな開発」 ・・・UNDP人間開発指標（HDP）→代替的人間開発指標（山内） ・・・市場経済によらない開発 文化相対主義（レヴィストロース）？ 参考文献 ハイエク「真の個人主義と偽りの個人主義」『ハイエク全集3』（春秋社，1990年） 山内昌之「開発主義と文化」『帝国と国民』（岩波書店，2004年） 96 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘 6．規範理論の要請 開発の目標 ●Huntington, Goals of Development ①Economic Growth ②Equality ③Democracy ④Stability An Image of the Good Society ⇔ Crash of Civilization ⑤Autonomy ●Sen, Development as Freedom ⇒Well-being Wealth → Utility→ Satisfaction→ Freedom ⇒ Capability ●Tamanaha, Post Modern Approach 多文化主義 「アジア的価値」Asian Valueの本質（樋口）←ヨーロッパ的価値？ ・・・共同体主義 指令法理（安田）？ 参考文献 ・・・発展パターンの多様性？ 97 樋口陽一「世界の人権思想とアジア」『個人と国家』 （集英社，2000年） 開発法学（法整備支援論） 松尾 弘
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