2014
UNIVERSIDAD INTERNACIONAL SEK
AUTORIDADES
Dr. Jorge Segovia Bonet
Presidente de la UISEK
Dr. Rodolfo Ceprián Molina
Rector de la Universidad Internacional SEK
Dr. José María Delgado
Vicerrector Académico
Dr. Enrique Gea Izquierdo
Director de Investigación e Innovación
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Dra. Patricia Alvear Peña
Decana de la Facultad de Ciencias Jurídicas
CONSEJO EDITORIAL
Marcelo Vargas Mendoza
Editor
(Profesor UISEK. Abogado Asesor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina)
Andrea Navarro
Directora de Redacción
(Gerente de Investigación y Contenido en Ediciones Legales)
José Javier Villamarín
(Abogado Asociado de Fabara & Compañía Abogados)
DISEÑO, DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓN
David Alonso Vera Cañas - IMPRENTA NUEVO ARTE
Fechas para el envío de artículos: Durante todo el año se recibirán artículos. Deberán ser enviados a la siguiente dirección de correo electrónico: marcelo.vargas @uisek.edu.ec
Sistema de arbitraje: todos los artículos son objeto de un minucioso examen y evaluación por parte de los miembros del Consejo Editorial.
ISSN: 978-9942-930-11-8
Derechos de autor No. 043753
Revista con periodicidad bianual. Próxima edición mayo 2015
CARTA DE INVITACIÓN
La construcción del derecho latinoamericano, es una de las más nobles
tareas que tiene ñña academia; en él, el derecho de integración, de
obligatoria aplicación en nuestro ordenamiento jurídico nacional, es de
vital importancia, siendo su difusión y desarrollo, uno de los elementos
de mayor compromiso en el quehacer jurídico actual. En este contexto,
el derecho ecuatoriano, se nutre del derecho de la integración y del
derecho internacional latinoamericano.
En un mundo globalizado, donde las relaciones internacionales, por el
desarrollo de la tecnología es cada vez más constante, el derecho comunitario, como el derecho internacional, cobran mayor vigor. Hoy no
es posible entender el derecho nacional, y su desarrollo como un elemento aislado.
En este contexto, la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UISEK, Universidad Internacional SEK, conscientes de las nuevas realidades y necesidades de aportar al desarrollo y difusión del derecho, con
calidad y rigor académico, convocó a varios expertos en el ámbito nacional e internacional, a participar con sus aportes intelectuales con el
fin de realizar una compilación de temas que permita evidenciar esta
vinculación, y dar una visión amplia de las nuevas relaciones entre el
derecho nacional, el derecho comunitario e internacional.
Con el fin de realizar un trabajo y edición de alto nivel, que incluso
sea reconocido a nivel internacional, se conformó un Consejo Editorial, con personas externos a la Facultad de Jurisprudencia, quienes
a ciegas procedieron a avaluar los artículos presentados en la convocatoria. Nuestro reconocimiento y agradecimiento al trabajo arduo de lectura, evaluación y seguimiento del proceso, a Jose Xavier
Villamarín y Andrea Navarro, miembros del Consejo Editorial, quienes
en todo momento apoyaron y trabajaron con rigor en la misión encomendada, junto con nuestro docente, Marcelo Vargas Mendoza,
Editor de la Revista, quién con una visión innovadora en el campo de
la producción de la mismo, realizó junto con este Decanato, el trabajo
misional y serio que ha permitido la publicación de la Revista Número
III de Tinta Jurídica, que esperamos siga presentando artículos de alto
nivel en el área del derecho.
Tinta Jurídica, por la temática se ha dividido en tres partes: la primera
intitulada Derecho de Integración; la segunda Derecho Nacional; y la
Tercera Derecho Internacional. Los articulistas son docentes de nuestra Facultad de Derecho y ex alumnos, que abordan temas como el
derecho procesal ecuatoriano; los derechos de gestión colectiva en
el Ecuador; y derecho constitucional; les acompañan expertos juristas
internacionales que topan temas de actualidad, como la responsabilidad civil frente a temas de salud pública; entre otros, y que decir en el
ámbito comunitario, donde nos honran las líneas de la doctora Leonor
Perdomo Perdomo, Presidenta del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, a quién expresamos nuestro agradecimiento por su apoyo a
esta edición.
No nos queda sino agradecer a quienes durante ese período han trabajado eficiente y responsablemente en el cumplimiento tarea, que
han permitido presentar una obra que seguro constituirá un importante
aporte en la construcción del nuevo derecho latinoamericano. La Revista Tinta Jurídica, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la UISEK, presenta hoy una obra de alto rigor académico, propio de los
procesos donde la calidad es elemento de distinción.
No nos queda más que invitar a todos los interesados en el desarrollo y conocimiento del nuevo derecho, a la lectura de este importante trabajo.
Rodolfo Ceprián Molina
Patricia Alvear Peña
RECTOR
DE LA UNIVERSIDAD
INTERNACIONAL SEK
UISEK
DECANA
FACULTA DE CIENCIAS
JURIDICAS Y SOCIALES
DE LA UISEK
CARTA EDITORIAL
El mundo interconectado, interdependiente, con puntos de encuentro
y de choque con efectos inmediatos, aquel bautizado como “globalizado”, no es más que el escenario donde nos instalamos los operadores
jurídicos andinos, y específicamente los ecuatorianos.
El quehacer jurídico impone sobre nuestros hombros ciertas labores que
otrora eran extrañas; los métodos de interpretación, integración y de
resolución de antinomias se han adaptado a dicha arena de actuación. Hoy es muy común que los abogados trabajemos con extensas
bases de datos que vinculan normativa nacional e internacional, que
operemos simultáneamente diversos sitios virtuales con información jurídica mundial, y que investiguemos los desarrollos jurídicos del derecho
comunitario andino para resolver un tema con implicaciones locales. Es
decir, el operador jurídico actual es un practicante global del derecho;
entenderlo de otra manera sería una mirada miope a la complejidad
de las fuentes contemporáneas de los sistemas normativos.
Bajo esta pauta la revista Tinta Jurídica se presenta al mundo académico
en su tercera edición. Un texto que recopila nueve artículos con temas de
trascendencia en el ámbito comunitario andino, ecuatoriano y de derecho comparado. Lograr armonía y engranaje en estas tres áreas interconectadas es la gran tarea de la educación contemporánea del derecho
y, por su puesto, la gran labor de la Universidad Internacional SEK.
Sobre los estudios de Derecho Comunitario Andino, la Dra. Leonor Perdomo hace un importante análisis para entender las imbricadas relaciones entre el derecho comunitario andino y el nacional, reafirmando
el principio de primacía andino en relación con la figura del bloque de
constitucionalidad. En la misma arena andina también se encuentra un
escrito de mi autoría, que muestra cómo el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina inscribe su actuación bajo el principio básico y fundamental de la defensa de los derechos humanos.
En relación con los estudios de derecho ecuatoriano, el Trabajo de la
Dra. Patricia Alvear Peña, Decana de esta casa de estudios, pretende
reivindicar los derechos de los autores visuales ecuatorianos, mostrando
pertinentemente a través del análisis de casos, la insuficiente protección
en ese específico campo. Por su parte, el Dr. Gabriel Santiago Galán
Melo nos invita a reflexionar sobre las implicaciones operativas que genera la adopción de un sistema procesal oral en el derecho procesal
civil ecuatoriano. Y, por último, el Dr. Felipe Asanza Miranda nos induce
a reflexionar sobre un tema de gran importancia en el mundo contemporáneo: el tránsito de personas o la movilidad humana. De una manera muy analítica requiere que advirtamos la necesidad de armonizar
la normativa infraconstitucional con los estándares constitucionales e
internacionales que consagran como derechos fundamentales la libre
circulación, la movilidad humana y la ciudadanía universal.
Finalmente, en el campo del derecho comparado, mediante un interesante escrito el Dr. Rafael Hernando Gamboa Bernate nos exhorta a
vislumbrar la importancia que reviste hoy la información electrónica y,
en efecto, lo trascendente que es protegerla adecuadamente. El Dr.
Andrés Rincón Uscátegui explora un tema que ha generado un arduo
debate en el mundo de la propiedad industrial: la protección de los
datos de prueba. Realiza un análisis crítico de los elementos que deben
ser considerados para una protección adecuada de dicha figura de la
propiedad intelectual. En un extenso y rico estudio, el Dr. Daniel Felipe
Dorado Torres nos sitúa en el fascinante mundo de la responsabilidad
civil; se pregunta por la implementación del artículo 19 del Convenio
Marco para el Control del Tabaco en el sistema jurídico colombiano. Por
último, los doctores María Fernanda Navas Herrera y Andrés Mauricio
Mosquera Moreno, exploran la figura del contrato de franquicia estableciendo sus elementos y características principales, sus implicaciones
y el régimen de responsabilidad que envuelve.
Como podrá advertir el lector, se escogieron textos que tuvieran alta relevancia en las tres esferas que soportan la labor jurídica en la subregión
andina, lo que implica una seria contribución al análisis complejo del
derecho en la actualidad, que esperamos sirvan de base para posteriores análisis, críticas y exploraciones académicas.
Marcelo Vargas Mendoza
Editor
ÍNDICE
ESTUDIOS DE DERECHO COMUNITARIO ANDINO....................... 1
Capitulo 1 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO ANDINO
Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD..................................................... 3
Introducción.................................................................................................. 5
El bloque de constitucionalidad................................................................. 5
El bloque de constitucionalidad en los países
miembros de la comunidad andina.......................................................... 6
El ordenamiento jurídico comunitario
andino. Sus principios básicos................................................................... 10
Relación del ordenamiento jurídico comunitario andino
y la noción de bloque de constitucionalidad.
El caso colombiano.................................................................................... 14
Conclusión................................................................................................... 16
Referencias bibliográficas.......................................................................... 18
Capitulo 2 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
ANDINA Y LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS............................ 19
Introducción................................................................................................ 21
Escenario de protección........................................................................... 22
La labor del tribunal de justicia de la comunidad andina.................... 31
Hacia una consolidación de la labor del tjac en relación
con los derechos humanos. Vinculación con todo
el sistema de integración subregional andino
(comunidad andina - can)....................................................................... 42
Referencias bibliográficas.......................................................................... 50
ESTUDIOS DE DERECHO ECUATORIANO..................................................... 53
Capitulo 3 LA GESTIÓN COLECTIVA DE LOS DERECHOS
AUTORALES DE ARTISTAS PLÁSTICOS Y VISUALES EN ECUADOR.............. 55
Introducción................................................................................................ 57
Marco conceptual..................................................................................... 57
Experiencia del caso ecuatoriano en la gestión colectiva
de los derechos autorales de obras visuales.......................................... 62
Análisis y resultados de los casos ecuatorianos...................................... 65
Conclusión................................................................................................... 70
Referencias bibliográficas.......................................................................... 71
Capitulo 4 LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DEL DERECHO
PROCESAL CIVIL EN ECUADOR................................................................... 73
Introducción................................................................................................ 75
La función judicial....................................................................................... 76
Órganos jurisdiccionales de la función judicial en ecuador................. 77
Órganos jurisdiccionales vinculados al derecho
procesal civil ecuatoriano (primer nivel)................................................. 86
Órganos jurisdiccionales vinculados al derecho
procesal civil ecuatoriano (segundo y tercer nivel)............................... 93
Conclusión................................................................................................. 100
Referencias bibliográficas........................................................................ 101
Capitulo 5 LA MOVILIDAD HUMANA Y LA CIUDADANÍA UNIVERSAL
COMO DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL ECUADOR: APUNTES
SOBRE SU CONSTITUCIONALIZACIÓN E INTERNACIONALIZACIÓN....... 103
Introducción.............................................................................................. 105
Marco conceptual................................................................................... 114
Experiencia de la constitucionalización del derecho
a la movilidad humana en el ecuador y los nuevos desafíos
planteados al derecho internacional
por los movimientos humanos................................................................. 118
Análisis y resultados de la constitucionalización
e internacionalización de la movilidad humana................................. 126
Conclusión................................................................................................. 128
Referencias bibliográficas........................................................................ 130
ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO....................................... 131
Capitulo 6 MENSAJES DE DATOS, LEY Y JUEZ APLICABLE EN INTERNET,
PROCEDIMIENTO. ANÁLISIS DEL CASO COLOMBIANO.......................... 133
Introducción.............................................................................................. 135
Archivo electrónico.................................................................................. 138
Jurisprudencia en materia electrónica.................................................. 140
Conclusión................................................................................................. 154
Referencias bibliográficas........................................................................ 155
Capitulo 7 LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN
DE DATOS DE PRUEBA FARMACÉUTICOS................................................. 157
Introducción.............................................................................................. 159
¿Qué son los datos de prueba de productos
farmacéuticos y por qué su generación amerita protección?.......... 161
¿Cúal es el sistema de protección ideal?............................................. 163
¿Qué se debe entender por “información
que no haya sido previamente divulgada”?....................................... 167
¿Qué se debe entender por “esfuerzo considerable”?...................... 168
¿Qué diferencia tiene la protección sobre los datos
de prueba con respecto a la protección que se obtiene
con una patente?.................................................................................... 169
¿Por qué no se trata de un secreto empresarial?................................ 171
Conclusión................................................................................................. 171
Referencias bibliográficas........................................................................ 174
Capitulo 8 EL ARTÍCULO 19 “CUESTIONES RELACIONADAS
CON LA RESPONSABILIDAD” DEL CONVENIO MARCO PARA
EL CONTROL DEL TABACO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
POR PRODUCTO DEFECTUOSO EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COLOMBIANO.......................................................................... 177
Introducción.............................................................................................. 179
Desarrollo y aplicación del artículo 19 del convenio marco
para el control del tabaco (cmct) en el ordenamiento jurídico
colombiano............................................................................................... 182
El artículo 19 del cmct y la responsabilidad civil por producto
defectuoso en el ordenamiento jurídico colombiano........................ 192
Conclusión................................................................................................. 206
Anexo - casos emblemáticos litigios contra las tabacaleras.............. 211
Referencias bibliográficas........................................................................ 214
Capitulo 9 EL DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN
EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA. UNA VISIÓN DESDE
EL DERECHO COMPARADO...................................................................... 223
Introducción.............................................................................................. 225
El contrato de franquicia en la empresa............................................... 226
El deber precontractual de información............................................... 228
Mecanismos para proteger al franquiciado......................................... 235
Una visión desde el “common law” (gunasekara y sims, 2.005)......... 237
Conclusión................................................................................................. 239
Referencias bibliográficas........................................................................ 240
13
TINTA JURIDICA
14
LEONOR PERDOMO PERDOMO
CAPITULO
I
El ORDENAMIENTO JURÍDICO
COMUNITARIO ANDINO Y EL BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD
Leonor Perdomo Perdomo1
15
1 Magistrada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ex Magistrada del Consejo Superior de
la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de la República de Colombia. Abogada del
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Diplomada en Relaciones Internacionales y Fronteras,
en Derechos Humanos, Socio Geopolítica y Derecho Internacional Humanitario, y en Derechos Humanos y Solución de Conflictos por la Corporación Internacional para el Desarrollo “CIDE”.
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
16
El escrito pretende establecer la relación que existe entre la figura del
Bloque de Constitucionalidad y el Ordenamiento Jurídico Comunitario
Andino. Analiza los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre
la materia, concluyendo que la manera como es abordado el asunto
no es concordante con las características esenciales del mencionado
ordenamiento supranacional.
The paper aims to establish the relationship between the figure of the
Constitutional Bloc and the Andean Community Legal System. It analyses the pronouncements of the Constitutional Court on the matter, concluding that the way the subject is approached is not consistent with the
essential features of the mentioned Supranational System.
SUMARIO
1. Introducción. 2. El Bloque de Constitucionalidad. 3. El Bloque de Constitucionalidad en los Países Miembros de la Comunidad Andina. 3.1.
Bolivia. 3.2. Colombia. 3.3. Ecuador. 3.4. Perú. 4. El Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. Sus Principios Básicos. 4.1. 4.1. Principio de
Aplicación Inmediata. 4.2. Principio de Efecto Directo. 4.3. Principio de
Primacía. 4.4. Principio de Autonomía. 5. Relación del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino y la Noción de Bloque de Constitucionalidad.
El Caso Colombiano. 6. Conclusión. 7. Referencias Bibliográficas.
PALABRAS CLAVE
Bloque de Constitucionalidad - Comunidad Andina – Primacía - Efecto
Directo - Aplicabilidad Inmediata - Autonomía.
LEONOR PERDOMO PERDOMO
E
l presente trabajo tiene como objetivo, determinar la relación
existente entre la normativa comunitaria andina y la noción de
bloque de constitucionalidad. Para tal efecto, primero se determinará qué es el bloque de constitucionalidad; segundo, se hará un
breve estudio sobre su utilización en los Países Miembros de la Comunidad Andina; tercero, se abordarán las características esenciales del
ordenamiento comunitario andino y, en consecuencia, se hará una
exploración de sus principios básicos; y por último, se establecerá la
relación entre la figura estudiada y la normativa comunitaria andina,
teniendo como base la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia sobre la materia.
CAPITULO
1.INTRODUCCIÓN
I
2. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
S
on muchos los conceptos emitidos por la doctrina en relación con lo
que significa y que constituye el Bloque de Constitucionalidad.2 De
una manera simple, se podría decir que esta figura se refiere al conjunto de normas que aunque no forman parte del texto de la Constitución,
son utilizadas como parámetro para el Control de Constitucionalidad.
En el afán de buscar una solución a conflictos para los cuales no existía
una norma que determinara ciertas situaciones, desde 1971 en Francia,
el intérprete constitucional empezó a utilizar para confrontar actividades de la Administración Pública, principios generales del derecho; el
objetivo era ampararle a los ciudadanos sus derechos humanos.
Se fue desarrollando esta doctrina en países como España, Alemania,
Argentina, Perú, Colombia, entre otros, donde se reconoció la existencia de normas y principios que aunque no aparecían expresamente
2 Algunos conceptos de Bloque de Bonstitucionalidad son recogidos por Luís Andrés Fajardo Arturo en
su artículo Contenido y Alcance Jurisprudencial del Bloque de Constitucionalidad en Colombia, de
la siguiente manera:
“Para empezar a construir una definición en Colombia, habría que decir, como dice el profesor
Uprimny (2000), que ‘el bloque de constitucionalidad hace referencia a normas constitucionales que
no se encuentran en la constitución política’. (p.2) es decir, que forman una ampliación material de
la Carta Fundamental.
El Bloque de Constitucionalidad ha sido definido por parte de la doctrina (Estrada-Vélez, 2005),
como: ‘el conjunto de normas que configuran una unidad constitucional que es empleada como
parámetro de constitucionalidad de las restantes normas del ordenamiento’ (p.79).
Ese es en efecto el sentido clásico del Bloque de Constitucionalidad, tal como fue concebido desde
sus orígenes franceses. Rubio-Llorente (1991) explica cómo en la doctrina francesa ‘el Bloc de Constitutionalité, se utiliza para designar el conjunto de normas que el Consejo Constitucional aplica en
el control previo de constitucionalidad de las leyes’ (p.105)”. (Fajardo, n.d., p. 18.)
17
TINTA JURIDICA
consagrados en la Constitución tenían el carácter y la supremacía
constitucional y, por ende, no podían ser contradichos por normas de
rango legal.
3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN LOS PAÍSES
MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA
3.1. Bolivia
El Tribunal Constitucional de Bolivia utiliza en su jurisprudencia el concepto de Bloque de Constitucionalidad. Afirma que las formas jurídicas que
conforman dicho Bloque son la constitución y los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.3 Afirma, además, que las
normas que conforman el Bloque son el parámetro de constitucionalidad de las demás normas jurídicas.4
3.2. Colombia
18
En Colombia la Corte Constitucional ha intentado precisar el concepto
y las categorías normativas que lo integran. Obviamente, la noción y el
tratamiento del problema se han modificado a lo largo del tiempo, por
lo que un análisis exhaustivo y completo de la cuestión requeriría efectuar un examen dinámico de la jurisprudencia.5
3 “En consecuencia, es deber del Estado proveer seguridad jurídica a los ciudadanos asegurando a
todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales
proclamados por la Constitución, los tratados, convenios y convenciones suscritos y ratificados por el
Estado como parte del bloque de constitucionalidad, así como las leyes ordinarias”. Sentencia SSCC
1494/2003 –R, de 21 de diciembre de 2001.
“Que, la jurisprudencia tiene su fundamento en el hecho de que, tanto la Constitución como los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que forman parte del bloque de
constitucionalidad, no se limitan a proclamar el conjunto de los derechos, libertades y garantías de los
seres humanos. Sino que también hacen referencia explícita o implícita de las restricciones o limitaciones de su ejercicio, estableciendo en su caso las condiciones particulares en las cuales es posible que
el Estado, a través de sus órganos del Poder Público, aplique la restricción al ejercicio de los derechos
y libertades sin violarlos. Es en ese marco que la Constitución, además de proclamar el catálogo de
los derechos fundamentales, establece los límites a su ejercicio; en algunos casos de manera expresa,
como por ejemplo en el referido a los derechos a la industria, el comercio y el trabajo (art. 7.d) CPE), o
en el referido al derecho a la propiedad privada (art. 7.i) CPE); en otros de manera implícita remitiendo
a la Ley. Se entiende que, como lo definió la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en su
Opinión Consultiva Nº C-06/86, ‘los fines para los cuales se establece la restricción deben ser legítimos,
es decir, que obedezcan a ‘razones de interés general’ y no se aparten del ‘propósito para el cual han
sido establecidas’; de manera que las restricciones o limitaciones no eliminen el núcleo esencial de los
derechos fundamentales ni se conviertan en una acto de supresión’”. Sentencia SSCC 0019/2003 de
28 de febrero de 2003.
4 “Que, conforme ha establecido este Tribunal Constitucional a través de la interpretación integradora, los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurídico del Estado como parte del bloque de constitucionalidad, entonces se convierten
también en parámetros del juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, en
ese marco se pasa a someter a juicio de constitucionalidad las disposiciones legales esgrimidas con las
normas de los tratados, convenciones o declaraciones internacionales invocados, como lesionados, por
los solicitantes de que se promueva el recurso”. Sentencia SSCC 0102/2003, de 4 de noviembre de 2003.
LEONOR PERDOMO PERDOMO
CAPITULO
Sin embargo, en términos generales puede sostenerse que la Corte admite dos (2) sentidos básicos de la noción de Bloque de Constitucionalidad: i) En sentido estricto, es decir, las normas que tienen rango y
jerarquía constitucional, y ii) En sentido amplio, es decir, las normas que
constituyen parámetro de constitucionalidad de las leyes, aunque no
tengan jerarquía constitucional.6
I
Como parte del Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto se encuentran:
i. El Preámbulo de la Constitución.
ii. El texto constitucional propiamente dicho.
iii. Los Tratados de Límites ratificados por Colombia.
iv.Los Tratados de Derecho Humanitario.
v. Los Tratados ratificados por Colombia que reconocen Derechos Intangibles.
vi.Los artículos de los Tratados de Derechos Humanos ratificados por
Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la propia
Constitución.
En sentido amplio hacen parte, además de las anteriores:
i. Las Leyes Orgánicas.
ii. Las Leyes Estatutarias.7
Mucho se ha discutido sobre el rango y la obligatoriedad a nivel interno
de ciertos instrumentos considerados como soft law a nivel internacional; un ejemplo lo encontramos en las recomendaciones de los Comités
de Monitoreo de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En
términos generales, puede sostenerse que aunque la Corte Constitucional no las ha reconocido explícitamente como integrante del Bloque
en sentido amplio o en sentido estricto, lo cierto es que en algunas de
sus providencias sí les ha otorgado esta categoría de manera implícita,
como sucede con la Sentencia C-355/06, en la que tácitamente estos
instrumentos se convirtieron en un parámetro de constitucionalidad de
las normas que penalizaban el aborto.
5 Un recuento jurisprudencial sobre la noción de Bloque de Constitucionalidad se puede encontrar en
Uprimny Reyes, Rodrigo. (n.d.). Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal. Extraído desde http://cijus.uniandes.edu.co/proyectos/
6 Sobre la noción de Bloque de Constitucionalidad se pueden consultar las siguientes sentencias:
C-409/92, C-225/92, C-574/92, T-426/92, C-578/95, C-135/96, T-477/95, C-358/97, C-191/98, C-582/99,
C-010/00, T-1319/01 Y C-355/06.
7 Sobre el debate si todas las leyes estatutarias forman parte del Bloque de Constitucionalidad, se
puede consultar Arango Olaya, Monica. (n.d.). p-.85. El Bloque de Constitucionalidad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Extraído desde http://www.icesi.edu.co/esn/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf
19
TINTA JURIDICA
3.3. Ecuador
El Tribunal Constitucional del Ecuador ha utilizado un concepto muy amplio de Bloque de Constitucionalidad. En la Resolución No. 001-2004-DI,
de 8 de junio de 2004, estableció la obligatoriedad de esa figura en
el ordenamiento jurídico ecuatoriano. No delimitó el contenido de dicho Bloque, pero determinó que dentro de las normas jurídicas que lo
componen, se encuentra la Constitución y los Tratados Internacionales
suscritos y ratificados por la República del Ecuador. Es muy importante,
resaltar que no sólo se está refiriendo a los Tratados que protegen Derechos Humanos.8
En relación con las Leyes Orgánicas, se ha sostenido que implícitamente
el Tribunal las incluyó dentro del concepto de Bloque de Constitucionalidad. Así lo expone, JUAN CARLOS RIOFRÍO MARTÍNEZ VILLALBA:
“Según los parámetros que nos da la Resolución comentada, entendemos que para nuestro Tribunal Constitucional el bloque de constitucionalidad ecuatoriano está compuesto por:
20
a)La Constitución Política;
b)Los tratados internacionales, que ‘pasan a insertarse dentro de la
normativa con máxima jerarquía’; y,
c)Ciertas Leyes – especialmente las orgánicas- que desarrollan en
texto constitucional, aunque éstas sin la nota de supremacía propia de las dos anteriores fuentes. Para ser precisos, hemos de reconocer que esto último no lo manifiesta expresamente el Tribunal
Constitucional, pero se desprende de su fallo, el mismo que cita
dentro de sus considerandos a la Ley Orgánica de la Función Judicial con el objetivo último de declarar inconstitucional el mentado
art. 255.
8 “SEXTO.- De las normas transcritas se desprende el fundamento jurídico de la obligatoriedad de los
Estados de aplicar lo que se denomina el Bloque de Constitucionalidad. En esencia significa que
los Estados no están obligados solamente al cumplimiento del contenido de sus constituciones, sino
también al de los tratados internacionales que han suscrito y ratificado, puesto que existen disposiciones concretas de respetar sus preceptos, y por lo tanto pasan a insertarse dentro de la normativa
con máxima jerarquía.
En cuanto al respeto de los derechos humanos esta situación se presenta más visible, puesto que los
Estados se han comprometido, frente a la comunidad internacional y a sus propios ciudadanos, a
respetar los derechos humanos de manera tal que no es posible la existencia de disposición ni acto
que pueda menoscabar sus contenidos. En este sentido, el Ecuador ha proclamado que el más
alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza la
Constitución; y, como ya vimos, garantiza también los derechos determinados en los tratados internacionales, como son la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, instrumentos suscritos y ratificados por el Ecuador, y a los que nos referiremos al momento de analizar el contenido del derecho a la libertad de pensamiento y expresión”.
LEONOR PERDOMO PERDOMO
CAPITULO
Vale dejar apuntado desde ya que la Resolución comentada no
descarta otras fuentes adicionales, como la costumbre constitucional, las resoluciones de inconstitucionalidad del propio Tribunal
Constitucional, las normas interpretativas del Legislativo, o los derechos naturales implícitos en el artículo 19 de la Constitución (fuente que ha sido intuida por el Tribunal Constitucional) (…)”. (Riofrío,
2.006, p. 234).
I
3.4. Perú
El Tribunal Constitucional peruano también ha adoptado el concepto
de Bloque de Constitucionalidad. En la Sentencia STC N.° 007-2002-AI/
TC, en el marco del concepto de norma sobre la producción jurídica
(NSP), argumentó que el parámetro de control constitucional puede
comprender no sólo la constitución propiamente dicha, sino normas
con rango de Ley que tengan el carácter de NSP en un doble sentido:
i. “normas sobre la forma de producción jurídica”, o aquellas que condicionan el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen
su mismo rango; y, ii. “normas sobre el contenido de la normación”, o
aquellas que, por mandato constitucional, pueden limitar el contenido
de otras fuentes del mismo rango.9
Esta posición ha sido reiterada en varias sentencias, entre las que se
destacan las siguientes: STC No. 0047-2004-AI/TC, STC No. 0041-2004-AI/
TC, STC No. 0007-2002-AI/TC y STC 0033-2005-PI/TC.
En la sentencia STC No. 0047-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional peruano especificó el sistema de fuentes del derecho peruano. Al ordenar
las formas jurídicas en categorías y grados, dentro de la categoría que
incluyen las normas constitucionales y aquellas con rango de constitu9 “En el Fundamento N° 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parámetro de control en la
acción de inconstitucionalidad está integrado únicamente por la Constitución, que es la Ley Suprema del Estado. Y, también, que las consecuencias producidas por de la colisión entre dos normas
del mismo rango no acarrean un problema de invalidez constitucional, sino una antinomia entre dos
fuentes del mismo rango, resoluble conforme a determinados criterios.
No obstante, cabe ahora señalar que, en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango
de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional
(v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la
condición de ‘normas sobre la producción jurídica’, en un doble sentido; por un lado, como ‘normas
sobre la forma de la producción jurídica’, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como
‘normas sobre el contenido de la normación’, es decir, cuando por encargo de la Constitución
pueden limitar su contenido.
Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parámetro), es lo que
en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominación de ‘bloque de
constitucionalidad’ (así, en España) o de ‘normas interpuestas’ (caso de Italia)”. Sentencia STC N°
007-2002-AI/TC de 27 de agosto de 2003.
21
TINTA JURIDICA
ción, incluyó las siguientes: la Constitución, las Leyes de Reforma Constitucional y los Tratados de Derechos Humanos.10
4. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO
ANDINO. SUS PRINCIPIOS BÁSICOS
L
a globalización se ha hecho palpable en el comercio internacional;
la compraventa de productos y servicios entre países ha llevado a
que se haga necesaria la reunión de las economías, internacionalizándolas e insertándolas en el fenómeno de la trasnacionalización de
las empresas.
Así, en el contexto del mundo globalizado se ha hecho necesaria la integración de países, para unir economías con unos intereses comunes,
con órganos independientes y autónomos, los que con el ejercicio de
facultades los mantengan integrados bajo una reglamentación que los
regule, constituidas por normas que indudablemente tienen un carácter comunitario y supranacional, con jerarquía superior a la normatividad nacional de los Países Miembros.
22
Algunos países latinoamericanos se integraron en la Comunidad Andina, en principio con un objetivo solamente comercial, pero posteriormente ampliando sus propósitos en los sociales, ambientales, políticos,
culturales, etc. En su libro “Derecho de la Integración de la Comunidad
Andina”, MARCEL TANGARIFE TORRES, indicó:
“…La doctrina ha señalado que la integración se puede definir
como un proceso, pues además de la disposición de los Estados de
integrarse y adoptar unas reglas de juego para ello, la integración se
logra mediante el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el
transcurso del tiempo, y la solución de controversias bajo esquemas
preacordados y con voluntad soberana de acatar las decisiones
que sean desfavorables a una de las partes”. (Tangarife, 2.002, p. 41)
El Acuerdo de Cartagena tuvo su fundamento en los principios de Igualdad, Justicia, Paz, Solidaridad y Democracia, lo que se lograría mediante la conformación de un Sistema de Integración y Cooperación que
10“En nuestro ordenamiento existen las siguientes categoría normativas y su subsecuentes grados:
Primera categoría
Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional
1er. grado: La Constitución.
2do. grado: Leyes de reforma constitucional.
3er. grado: Tratados de derechos humanos”. Sentencia STC N° 0047-2004-AI/TC, de 24 de abril de
2006.
LEONOR PERDOMO PERDOMO
Los países que firmaron el Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de
1969, fueron Colombia, Chile, Bolivia, Perú y Ecuador; Venezuela se adhirió el 13 de febrero de 1973; Chile se retiró el 30 de octubre de 1976;
Venezuela también se retiró el 22 de abril de 2006 y, por último, el 20 de
septiembre de 2006, Chile reingresa como país asociado.
CAPITULO
propendiera al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de todos los países que lo integran.
I
La unión de varios países para integrarse hacia un norte, con unos intereses comunes, con principios y unos mismos objetivos, exige una organización con personas planeando sus actividades para el cumplimiento
de los logros propuestos.
Una vez aprobado y firmado el Acuerdo de Cartagena por cada uno
de los Países Miembros e incorporado éste a sus legislaciones nacionales
como Tratado fundacional, se inició la organización del proceso subregional andino con la creación de todos sus órganos y la estructuración
de su Sistema de Fuentes Normativas: la emisión por parte del Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de Declaraciones y Decisiones, estas últimas como parte del ordenamiento jurídico comunitario; la
Comisión de la Comunidad Andina adoptará sus Decisiones con el voto
favorable de la mayoría absoluta de los Países Miembros, con excepción de aquellas enunciadas en el artículo 26 del Acuerdo de Cartagena; las Resoluciones dictadas por la Secretaría General de la misma
Comunidad; el Tribunal de Justicia como órgano jurisdiccional tomaría
decisiones mediante Autos, Interpretaciones Prejudiciales y Sentencias.
Así se conformó el Sistema Andino de Integración y, por ende, el Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. Ahora bien, desde la incorporación del Acuerdo de Cartagena como norma Supranacional al ordenamiento jurídico interno de los Países Miembros, y luego de haberse
superado los inconvenientes para así efectuarse, los debates y conflictos jurídicos internos fueron disminuyendo, aprendiendo a coexistir en
armonía la norma constitucional, superior en el legislación interna, y la
comunitaria andina, supranacional prevalente sobre la nacional. Todo
ello tuvo su soporte básico en que la norma comunitaria, que por tener
carácter de supranacional no requiere de su incorporación a la legislación nacional, pues su aplicabilidad es inmediata y prevalente ante
cualquier norma nacional.
El profesor JOSÉ MANUEL SOBRINO, manifestó con mucho acierto que:
“un proceso de integración supone que los Estados atribuyen el ejer-
23
TINTA JURIDICA
cicio de competencias soberanas a un nuevo sujeto internacional: la
Organización Internacional de Integración”. (Sobrino, 2.000).
En otras palabras, en la integración el Estado cede competencias soberanas para el ejercicio y el desempeño de funciones relacionadas con
los órganos que conforman la Comunidad Andina y las actividades que
se deben efectuar para el logro de los objetivos del mismo.
Así las cosas, el poder estatal se limitó a trasladar parte de sus competencias a un Organismo Internacional y, de alguna manera, la Constitución Política Nacional se afectó, pues en las materias que tienen relación con los objetivos del Acuerdo de Cartagena la norma comunitaria
es prevalente ante la nacional.
El profesor JOSÉ MANUEL SOBRINO, manifestó con mucho acierto que:
“un proceso de integración supone que los Estados atribuyen el ejercicio de competencias soberanas a un nuevo sujeto internacional: la
Organización Internacional de Integración”. (Sobrino, 2.000).
24
En otras palabras, en la integración el Estado cede competencias soberanas para el ejercicio y el desempeño de funciones relacionadas con
los órganos que conforman la Comunidad Andina y las actividades que
se deben efectuar para el logro de los objetivos del mismo.
Así las cosas, el poder estatal se limitó a trasladar parte de sus competencias a un Organismo Internacional y, de alguna manera, la Constitución Política Nacional se afectó, pues en las materias que tienen relación con los objetivos del Acuerdo de Cartagena la norma comunitaria
es prevalente ante la nacional.
Todo lo esbozado tiene sustento en los principios que regulan las relaciones del sistema jurídico comunitario andino con otros sistemas jurídicos.
Estos son:
4.1. Principio de Aplicación Inmediata
Una vez la norma comunitaria andina es aprobada y publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, por lo general, ingresa automáticamente al ordenamiento jurídico de los Países Miembros. Esto
significa que la norma comunitaria andina no necesita pasar por ningún
proceso de recepción o incorporación interno para ser aplicada por el
operador jurídico nacional.11 Este principio se encuentra consagrado ex11Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente:
LEONOR PERDOMO PERDOMO
“Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General
serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la
Fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos
que las mismas señalen una fecha posterior (…)”.
CAPITULO
presamente el artículo 3, párrafo primero, del Tratado de Creación del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la siguiente manera:
I
De manera excepcional, las Decisiones necesitarán pasar por un proceso de incorporación, de conformidad con lo establecido en el artículo
3, párrafo 2, del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.12 Si la propia decisión así lo dispone, cada País Miembro realizará el respectivo proceso de incorporación de la respectiva
norma comunitaria.
“(…) cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de
incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual
se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro”.
4.2. Principio de Efecto Directo
Para que la norma comunitaria andina pueda ser esgrimida por los particulares en la defensa de sus derechos, no es necesario normas internas que
la desarrollen o reglamenten. La norma comunitaria despliega sus efectos
de manera directa e inmediata y, por lo tanto, sus destinatarios pueden
valerse de ella sin que exista un acto interno que posibilite su ejecución.13
4.3. Principio de Primacía
En caso de presentarse alguna contradicción entre una norma comunitaria andina y una norma interna de los Países Miembros, prevalece la
primera. Igualmente, esto sucedería en caso de que la contradicción
“En conclusión, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico Andino, cualquiera que sea su
forma (Tratados, Protocolos Acuerdos, Convenios o Resoluciones) son, por regla, de efecto y aplicación directa en todos los Países Miembros desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de
Cartagena, lo que significa que son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los Países Miembros, los Órganos del Acuerdo y los particulares”. Proceso 3-AI-96. Sentencia de 24 de marzo de 1997.
12El artículo 3, párrafo 2, del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
establece lo siguiente:
“Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina”.
13Este principio se desprende del artículo 2 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:
“Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina”.
25
TINTA JURIDICA
sea con una norma de carácter internacional. No es que la norma nacional sea derogada por la comunitaria, sino que debe ser inaplicable
por el País Miembro, ya que en dicha materia la norma comunitaria
goza de prevalencia.14
4.4. Principio de Autonomía
La validez del sistema jurídico comunitario andino no depende de la
existencia de otro. El ordenamiento jurídico comunitario andino es un
verdadero sistema jurídico, es decir, un conjunto de fuentes normativas
ordenadas mediante unos principios comunes, con unidad, plenitud y
coherencia. Su validez es en sí misma no necesita el soporte de otros
ordenamientos jurídicos, bien sean internos de los Países Miembros o de
carácter internacional.15
5. RELACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COMUNITARIO ANDINO Y LA NOCIÓN DE BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD. EL CASO COLOMBIANO
26
L
a Corte Constitucional colombiana ha relacionado, en casos puntuales y sobre materias específicas, la Normativa Comunitaria Andina y el Bloque de Constitucionalidad. A continuación, se efectuara
un análisis sobre dicha jurisprudencia.
El máximo Órgano Constitucional colombiano ha vinculado ciertas normas
comunitarias con el Bloque de Constitucionalidad. En la Sentencia C-1490
de 2000, la Corte sostiene que la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena hace parte del Bloque de Constitucionalidad, ya que dicha nor14Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente:
“El hecho de que los Países Miembros de la Comunidad Andina pertenezcan a su vez a la Organización Mundial de Comercio no los exime de obedecer las normas comunitarias andinas so pretexto
de que se está cumpliendo con las de dicha organización o que se pretende cumplir con los compromisos adquiridos con ella. Ello sería ni más ni menos que negar la supremacía del ordenamiento
comunitario andino que como se ha dicho es preponderante no sólo respecto de los ordenamientos
jurídicos internos de los Países Miembros sino de los otros ordenamientos jurídicos internacionales a
que éstos pertenezcan”. Proceso 118-AI-2003. Sentencia del 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1206 de 13 de junio de 2005.
15Sobre este principio el Tribunal ha dicho lo siguiente:
“En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de
los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la
Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento
interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que
celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan
a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones
internacionales”. Proceso 01-AI-2001. Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta
Oficial 818, de 23 de julio de 2002.
LEONOR PERDOMO PERDOMO
En Sentencia C-1197 de 2005, la Corte reitera lo anteriormente expresado y señala que la Decisión 351 contiene regulaciones sobre derechos
fundamentales y, en consecuencia, deben ser tomadas como parámetro para interpretar normas que se refieran a tales derechos.17
CAPITULO
ma comunitaria regula los derechos morales de autor. La Corte argumenta
que estos derechos son fundamentales y, por lo tanto, que de conformidad
con lo previsto en el artículo 93 de la Carta forman parte del Bloque.16
I
Si bien la Corte ha vinculado ciertas normas comunitarias al Bloque de
Constitucionalidad, lo cierto es que el Ordenamiento Jurídico Comunitario
es autónomo, preeminente, con aplicación inmediata y efecto directo.
Esta es la manera en que los dos (2) sistemas, el nacional y el comunitario,
se relacionan. En este esquema, no se puede pensar que unas normas
comunitarias hagan parte del Bloque y que otras no. Esto sería como decir que hay normas comunitarias andinas jerárquicamente inferiores a la
Constitución, lo que en el escenario del proceso de integración andino es
en esencia insostenible. Como ya se advirtió, el Ordenamiento Jurídico Comunitario prevalece sobre el derecho interno de los Países Miembros y, por
lo tanto, tiene preeminencia inclusive sobre las normas constitucionales.
La relación que hace la Corte entre el Bloque de Constitucionalidad y la
Normativa Comunitaria Andina, si bien está argumentada en la propia
Constitución Colombiana, no es concordante con las características
fundamentales del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, puesto
que en estricto sentido todas las normas de derecho interno, independientemente del rango que tengan, deben respetar el ordenamiento
supranacional, lo que implica lo siguiente:
i. En caso de conflicto entre una norma nacional y una comunitaria,
prevalece la comunitaria.
ii. Si bien la norma comunitaria no deroga la nacional, si genera en el
País Miembro la obligación de adecuar su ordenamiento interno, y
mediante el respectivo procedimiento eliminar todas aquellas disposiciones que vulneren el Derecho Comunitario Andino.
16Sostiene la Corte:
“La Decisión 351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que contiene el
Régimen Común sobre derecho de autor y conexos, dado que regula los derechos morales de autor,
que son derechos fundamentales, a la luz de lo dispuesto en el artículo 93 de la C.P. se incorpora al
bloque de constitucionalidad; no ocurre lo mismo con el Acuerdo a través del cual se estableció
la ‘Organización Mundial de Comercio’ -OMC-, cuya materia no puede incorporarse al bloque de
constitucionalidad, pues no corresponde a aquellas a las que se refiere el citado artículo 93 superior”.
17La Corte Constitucional manifestó lo siguiente:
“La Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena contiene regulaciones sobre los derechos de autor
y, según lo dispuesto por el artículo 93 superior, debe ser tomada como canon para interpretar las
normas que se refieren a tales derechos”.
27
TINTA JURIDICA
iii. De conformidad con lo anterior, la normativa nacional, independientemente de su rango, debe ser interpretada a la luz de la normativa
comunitaria. Lo anterior, quiere decir que si se hiciera una correcta
asimilación del ordenamiento jurídico comunitario andino, se diría que
dicho ordenamiento en su conjunto debería ser, a nivel interno, el parámetro para determinar la validez de las normas jurídicas locales.
Es importante tener en cuenta que en la Sentencia C-155 de 1998, la
Corte reafirmó el principio de preeminencia del derecho comunitario
frente al interno de los Países Miembros. Manifestó lo siguiente:
“Nuestra Constitución Política, en su artículo 227, expresamente respeta y acoge estos principios del derecho comunitario, al referirse a la
promoción de la integración con los demás países, especialmente los
de América Latina y el Caribe, que debe asumir el Estado. Esta norma
es soporte constitucional del llamado Pacto o Acuerdo de Cartagena,
hoy Comunidad Andina, cuyos órganos tienen facultades para expedir
normas jurídicas de carácter comunitario”.
28
De lo anterior, no se desprende que la normativa comunitaria no tenga
ninguna clase de límite. Recordemos que el ejecutivo, el legislativo y el
juez comunitario deben soportar toda su actividad en la defensa del ser
humano, lo que incluye como principio básico de actuación, el respeto
de los derechos fundamentales del mismo.18
6. CONCLUSIÓN
C
omo corolario de lo dicho a lo largo del texto, se pueden extraer
las siguientes ideas:
i. Son muchos los conceptos emitidos por la doctrina en relación con
lo que significa y que constituye el Bloque de Constitucionalidad. De
una manera simple, se podría decir que esta figura se refiere al conjunto de normas que aunque no forman parte del texto de la Constitución, son utilizadas como parámetro para el Control de Constitucionalidad.
ii. Los Países Miembros de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia,
Ecuador y Perú), recogen dentro de sus respectivos ordenamientos
jurídicos la figura del Bloque de Constitucionalidad.
iii. El Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino se encuentra sustentado en los siguientes principios: a) Principio de Aplicación Inmediata;
18Sobre lo anterior, se pude consultar: Vargas Mendoza, Marcelo. (n.d.). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y La Defensa de Los Derechos Humanos. Artículo publicado en esta misma revista.
LEONOR PERDOMO PERDOMO
CAPITULO
b) Principio de Efecto Directo; c) Principio de Primacía; y, d. Principio
de Autonomía.
iv.Si bien la Corte Constitucional colombiana ha vinculado ciertas normas comunitarias al Bloque de Constitucionalidad, lo cierto es que el
Ordenamiento Jurídico Comunitario es autónomo, preeminente, con
aplicación inmediata y efecto directo. Esta es la manera en que los
dos (2) sistemas, el nacional y el comunitario, se relacionan. En este
esquema, no se puede pensar que unas normas comunitarias hagan
parte del Bloque y que otras no. Esto sería como decir que hay normas comunitarias andinas jerárquicamente inferiores a la Constitución, lo que en el escenario del proceso de integración andino es en
esencia insostenible. Como ya se advirtió, el Ordenamiento Jurídico
Comunitario prevalece sobre el derecho interno de los Países Miembros y, por lo tanto, tiene preeminencia inclusive sobre las normas
constitucionales.
v. De lo anterior, no se desprende que la normativa comunitaria no tenga ninguna clase de límite. Recordemos que el ejecutivo, el legislativo y el juez comunitario deben soportar toda su actividad en la
defensa del ser humano, lo que incluye como principio básico de
actuación, el respeto de los derechos fundamentales del mismo.
I
29
TINTA JURIDICA
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
30
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la Comunidad Andina. Documento preparado para la Secretaría General
de la Comunidad Andina.
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• Sentencia C-409/92, de la Corte Constitucional de Colombia.
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• Sentencia C-135/96, de la Corte Constitucional de Colombia.
• Sentencia C-358/97, de la Corte Constitucional de Colombia.
• Sentencia C-191/98, de la Corte Constitucional de Colombia.
• Sentencia C-582/99, de la Corte Constitucional de Colombia.
• Sentencia C-010/00, de la Corte Constitucional de Colombia.
• Sentencia C-355/06, de la Corte Constitucional de Colombia.
• Sentencia T-426/92, de la Corte Constitucional de Colombia.
• Sentencia T-477/95, de la Corte Constitucional de Colombia.
• Sentencia T-1319/01, de la Corte Constitucional de Colombia.
• Resolución No. 001-2004-DI, de 8 de junio de 2004, del Tribunal Constitucional de la República del Ecuador.
• Sentencia STC N.° 007-2002-AI/TC, del Tribunal Constitucional de la República de Perú.
• Sentencia STC N.° 0007-2002-AI/TC, del Tribunal Constitucional de la República de Perú.
• Sentencia STC N.° 0041-2004-AI/TC, del Tribunal Constitucional de la República de Perú.
• Sentencia STC No. 0047-2004-AI/TC, del Tribunal Constitucional de la República de Perú.
• Sentencia STC 0033-2005-PI/TC, del Tribunal Constitucional de la República
de Perú.
MARCELO VARGAS MENDOZA
CAPITULO
2
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD ANDINA Y LA DEFENSA
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Marcelo Vargas Mendoza*
31
* Las opiniones plasmadas en este escrito son a título personal.
El presente escrito es la versión actualizada del artículo publicado en TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. Pág. 469 a 502.
Abogado Asesor del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Maestría en Negociaciones Internacionales y Comercio Exterior,
Universidad Central del Ecuador. Maestría en Integración Regional de la Universidad de Alcalá. Especialización en Propiedad Intelectual, Universidad de Castilla la Mancha. Postgrado en Resolución de
Conflictos en Comercio Internacional e Inversiones, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Ha sido
profesor de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Colombia. Actualmente se desempeña
como Profesor de las universidades Internacional SEK, Andina Simón Bolívar, sede Quito y Católica
Santiago de Guayaquil.
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
El presente trabajo tiene dos objetivos fundamentales: Primero, contestar la siguiente pregunta: ¿Qué ha hecho el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina (TJCA) en el campo de la protección de los Derechos Humanos? Y, segundo, determinar los puntos fundamentales en
relación con una mayor y mejor participación del TJCA en dicha área.
32
This paper has two main objectives: First, answer the following question:
What has done the Tribunal of Justice of the Andean Community (TJAC) in
the field of protection of human rights? And second, to identify the key points in relation to greater and better participation of the TJAC in that area.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Escenario de protección. 2.1. La labor jurisdiccional
contemporánea y el consenso mundial de protección de los derechos humanos. 2.2. La normativa comunitaria andina en el marco de
protección. 2.2.1. Las normas originarias. 2.2.2. Las normas derivadas.
2.2.3. La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos. 3. La labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina. 3.1. Marco orgánico institucional de actuación. 3.2. Actuaciones concretas. Avances primarios y germinales. 4. Hacia una consolidación de la labor del TJCA en relación con los derechos humanos.
Vinculación con todo el sistema de integración subregional andino
(Comunidad Andina - CAN). 5. Bibliografía.
PALABRAS CLAVE
Comunidad Andina - Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - Derechos humanos.
MARCELO VARGAS MENDOZA
H
ace un tiempo leí un libro que tenía este título: Derechos Humanos e Integración (Hummer y Frischhut, 2004). El escrito analizaba,
bajo la óptica de la experiencia europea, las herramientas que
existían a nivel comunitario andino para la defensa de los derechos humanos. Lo que más me impactó fue la conclusión a la que llegaron los
autores en torno a la labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina en este aspecto:
El Tribunal Andino no ha desarrollado –al contrario que el TJCE– jurisprudencia alguna en el ámbito de los derechos humanos. Esto
puede ser debido a que el Tribunal Andino realiza sus actividades
desde 1984, y por lo tanto se encuentra hoy en un periodo que
–si lo transponemos en los términos del desarrollo del TJCE, simplemente ateniéndonos al número de años transcurridos desde su
creación vendría a corresponder con el comienzo de los años 70
del siglo pasado. En este espacio de tiempo exactamente, el TJCE
también fue desarrollando poco a poco su jurisprudencia pertinente en el ámbito de los derechos fundamentales, entonces, se
puede asumir con bastante seguridad que el Tribunal Andino también seguirá alguna vez ese camino en el futuro (Hummer y Frischhut, 2004, p. 34).
El futuro es ahora. Por lo tanto, la pregunta necesaria es: ¿qué ha hecho
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) en el campo de
la protección de los derechos humanos?
El presente trabajo tiene dos objetivos: primero, resolver el cuestionamiento planteado y, segundo, determinar los puntos fundamentales en
relación con una mayor y mejor participación del TJCA en la protección
de los derechos humanos.
Para lo anterior se seguirá la siguiente metodología: primero, se
describirá el escenario en que actualmente actúa el TJCA para la
protección de los derechos humanos; segundo, se analizarán las
providencias donde el Tribunal ha desarrollado jurisprudencia en
el campo de los derechos humanos; y, tercero y último, se hará un
análisis de la futura labor del TJCA en la protección de los derechos
humanos, teniendo como base el engranaje básico del esquema
comunitario andino.
CAPITULO
1.INTRODUCCIÓN
2
33
TINTA JURIDICA
2.ESCENARIO DE PROTECCIÓN
2.1. La labor jurisdiccional contemporánea y el consenso mundial de
protección de los derechos humanos
Sin duda alguna, la labor de los jueces en los Estados contemporáneos ha
cambiado, su panorama normativo se ha ampliado, y así como el sistema
de fuentes del derecho es complejo, su actividad interpretativa y argumentativa también lo es. La función jurisprudencial ya no se concibe como una
simple operación jurídica de soluciones específicas en el marco de normas
especiales, ya que ha sido impregnada de otras ramas, temas o disciplinas
que antes eran ajenas o menos evidentes. No se puede negar la influencia
del sistema de derechos humanos, del derecho constitucional o del derecho comunitario1 en la ardua labor de los operadores jurídicos judiciales.
34
Es sumamente claro que en el campo de la protección de los derechos
humanos, los jueces, independientemente de su categoría o rango, deberían estar imbuidos, permeados y seriamente comprometidos. Uno de
los grandes aportes de la teoría jurídica contemporánea es decantar esta
circunstancia en diversas construcciones teóricas, que por cierto son bien
sugestivas: la constitucionalización del derecho, la aplicación directa de
la constitución, el juez ordinario como juez constitucional, el juez como juez
de los derechos humanos, el neoconstitucionalismo2, y hasta un nuevo derecho3, entre otras. Bajo este espectro conceptual se suele hablar, además de todos los cambios que traen consigo las actuales constituciones,
de una nueva y compleja actividad interpretativa, argumentativa y de
resolución de antinomias por parte de los operadores jurídicos, especialmente de los jueces. Se ha generado una ardua labor teórica inspirada
en la práctica judicial contemporánea, donde se discuten, se explican,
se decantan y se armonizan actividades judiciales como la subsunción, la
ponderación o balanceo4 y los test (razonabilidad, igualdad)5, entre otras.
1 Los procesos de integración regional no sólo traen efectos de índole económica o comercial, también influyen de manera decisiva en todo el sistema de fuentes del derecho. Por ejemplo, en el marco del derecho comunitario andino, los ordenamientos jurídicos nacionales se ven constantemente
permeados por normas comunitarias que gozan de aplicación inmediata y efecto directo en los
Países Miembros; por lo tanto, el juez nacional aplica el derecho comunitario y, en consecuencia,
actúa como un verdadero juez comunitario. Sobre la producción normativa de la Comunidad Andina se puede ver: (Kaune, 2004).
2 Sobre el neoconstitucionalismo se pude consultar: (Prieto Sanchís y otros, 2007). También (Barroso, 2008).
3 Este término se empleó a principios de los años noventa en Colombia. Más que una postura antiformalista, daba cuenta de una nueva actividad del operador jurídico, teniendo como base el ser
humano como tal. Sobre esto se pude ver: (Gaviria, 1993).
Sobre las diferencias entre el “derecho tradicional” y el “nuevo derecho” en el contexto colombiano, véase (López, 2006, pp. 323 a 333). Véase también (López 2006, pp. 439 a 442.)
4 Sobre la ponderación se puede ver (Alexy, 2008).
5 Sobre los test y las otras actividades de interpretación, argumentación y resolución de antinomias,
consúltese (López 2006).
MARCELO VARGAS MENDOZA
La gran onda explosiva que ha generado el escenario de protección de
los derechos humanos, ha tocado la puerta de ramas que otrora eran
canonizadas y consideradas al extremo autosuficientes: derecho civil,
penal, comercial, etc. Ya el operador jurídico es consciente de que los
derechos básicos del ser humano no son un asunto netamente constitucional y teórico; es perfectamente común que el abogado argumente
su protección desde el propio campo de aplicación, así este sea considerado técnico y ciertamente delimitado. Es que los derechos básicos
no están en el aire, se realizan en las normativas específicas como en el
derecho de familia, el tributario, el de sociedades, etc.
En todo este escenario teórico-práctico de la defensa del ser humano se
encuentra el TJCA. Por lo tanto, el Tribunal no puede ser la excepción en la
actividad de la defensa de los derechos humanos.
Tribunales comunitarios ya han demostrado que tienen mucho que ver
en el tema. Un ejemplo paradigmático lo tenemos en el Tribunal de las
Comunidades Europeas, que desde los años setenta viene generando
toda una jurisprudencia en torno a la protección de estos mínimos fundamentales6. Sin una carta o catálogo de derechos básicos del ciudadano
6 “Lo que en todo caso es incuestionable es que desde 1969 hasta bien avanzada la década de los
noventa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, a través de una jurisprudencia ‘pretoriana’ y la elaboración de sofisticadas construcciones jurídicas (…) se ha convertido en el instrumento
por excelencia para conferir operatividad a los Derechos Fundamentales en el ámbito cotidiano de
actuación de las Comunidades Europeas”, (Aguiar de Luque, 2004, p. 203).
CAPITULO
Lo más importante es que el ser humano está en la base de todo sistema
jurídico. La estandarización, por no decir la globalización de las constituciones contemporáneas, ha hecho posible el dialogo teórico en el mundo del
derecho. Es muy común que los desarrollos jurisprudenciales alemanes, o
que los adelantos en teoría de los precedentes norteamericanos puedan
ser incorporados en la labor jurisprudencial latinoamericana. Un ejemplo
claro de esto es el activismo judicial que se ha presentado en países como
Colombia, donde el trabajo de la Corte Constitucional ha estado en constante diálogo con construcciones y doctrina judicial extranjera. Esto es posible gracias a que la protección de los derechos humanos no tiene frontera, es decir, dichos derechos son un pivote claro de consenso en el mundo
entero. Las constituciones contemporáneas al ser cartas de derechos básicos deberían participar de este acuerdo mundial. Es tan evidente que los
derechos humanos son un lenguaje mundial, que las propias constituciones se presentan como sistemas abiertos en constante construcción y, en
consecuencia, se crean figuras como la del bloque de constitucionalidad,
que no es más que una herramienta para ampliar el contenido de la carta
en la búsqueda de un texto básico en diálogo constante con el mundo.
2
35
TINTA JURIDICA
comunitario europeo, el Tribunal de Justicia en el año de 1969 sostuvo
que los derechos fundamentales eran parte de los principios generales
del derecho comunitario europeo y, por lo tanto, que su labor no era
ajena a su protección7. De ahí en adelante la jurisprudencia comunitaria
europea se convertiría en una bandera de defensa de los derechos humanos, influyendo constantemente en el ejecutivo comunitario europeo
para su protección por vía de la positivización efectiva (Alonso, 1994).
36
El ejemplo europeo muestra cómo los derechos humanos son altamente
defendibles en cualquier esfera de protección, aún sin normas positivas
que así lo determinen. Es que su reconocimiento y salvaguardia hacen
parte del diálogo global del derecho y, por tanto, no dependen de cuan
profunda y específica sean las cartas de derechos locales. La protección de estos mínimos fundamentales, por tanto, hacen parte de un gran
acuerdo implícito mundial, reconocido, claro está, en los diferentes instrumentos internacionales como: La Carta de las Naciones Unidas, la Carta
de la Organización de Estados Americanos, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Carta Democrática Interamericana, entre otros8,9.
2.2. La normativa comunitaria andina en el marco de protección
Hasta ahora nos hemos detenido en el marco práctico-teórico de la
defensa de los derechos humanos. Pasemos, pues, al marco normativo
en la Comunidad Andina.
2.2.1.Las normas originarias
Aunque en las normas originarias, constitutivas o fundacionales no encontramos referencia expresa a la protección de los derechos humanos,
sí existen remisiones claras e inspiradoras de tal amparo. El artículo 1 del
Acuerdo de Cartagena establece los objetivos del proceso de integración andino, consagrando como finalidad básica el mejoramiento per7 Véase sentencia en el Asunto 29/69, Stauder del 12 de noviembre de 1969.
8 Instrumentos internacionales citados en las consideraciones de la Carta Andina para la Promoción y
Protección de los Derechos Humanos.
9 Sobre el soporte que sustenta la Comunidad Andina en la labor de la protección de los Derechos
Humanos, así como sobre la relación de los Países Miembros con la mayoría de instrumentos sobre
promoción y protección de los derechos humanos, se puede ver: Allegrett, Sebastián, El papel de las
organizaciones regionales y multilaterales en la defensa y la promoción de la democracia. Presentación realizada en el Foro Internacional “El papel de las organizaciones regionales y multilaterales
en la defensa y la promoción de la democracia”, organizado por la OEA el 20 de febrero de 2001,
Internet, www.comunidadandina.org.
MARCELO VARGAS MENDOZA
Lo anterior tiene efectos claros en la creación, implementación, aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico comunitario andino. No
se puede entender, o resulta inexplicable en este contexto, el mejoramiento del nivel de vida de los habitantes de la subregión sin un marco
normativo claro y apropiado para la defensa de sus derechos básicos.
Lo que se muestra, y es evidente por cierto, es que el desarrollo del nivel de vida va de la mano con la defensa de los derechos humanos.
¿Cómo se desarrolla el nivel de vida de los habitantes de la subregión
sin una adecuada defensa de estos mínimos fundamentales en el campo de la normativa comunitaria? Como esta pregunta no tiene respuesta, los operadores jurídicos comunitarios no tendrían otro camino que
partir de los derechos humanos como principio básico para la creación,
aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico comunitario. Es
por lo anterior que el TJCA no puede hacer su labor y al mismo tiempo
deslindarse de la protección de estos principios fundamentales dentro
del marco de sus competencias.
Encontramos, de ahí en adelante, disposiciones del Acuerdo de Cartagena que tienen que ver con la protección de ciertos derechos fundamentales:
i. El artículo 3 prevé la implementación de acciones para el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y del medio ambiente (literal d), de los programas y acciones de cooperación económica y social).
ii. El artículo 73, literal d), establece como excepción al programa de
liberación la protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales.
iii. El artículo 87, literales a) y b), dentro del marco los programas de
desarrollo agropecuario, señala como objetivos el mejoramiento del
nivel de vida de la población rural y la atención de los requerimientos
alimentarios y nutricionales en términos satisfactorios; esto último, con
miras a una menor dependencia de las importaciones a la subregión,
teniendo como base un mayor grado de seguridad alimentaria.
10El último inciso del artículo 1 del Acuerdo de Cartagena establece lo siguiente: “Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la
Subregión”.
CAPITULO
sistente del nivel de vida de los habitantes de la Subregión10. En pocas
palabras, la Comunidad Andina tiene su célula básica en el ciudadano
comunitario y su desarrollo. El proceso de integración social, económico,
ambiental, cultural, etc., tiene como ingrediente principal al ser humano
y, por lo tanto, no se podría entender un proceso de tales características
sin una protección adecuada del habitante de la subregión.
2
37
TINTA JURIDICA
iv.El capítulo XVI denominado “Cooperación económica y social”, consagra una serie de disposiciones para la realización de acciones tendientes a la promoción y protección de algunos derechos humanos:
en relación con el derecho a un ambiente sano, el artículo 128; en relación con una vida digna y eliminación de las discriminaciones sociales,
los artículos 129, literales a) y d), y 130, literal g); en relación con los derechos culturales, el artículo 129, literal b); en relación con el derecho a la
democracia, los artículos 129, literal c), y 130, literal d); en relación con
los derechos a la educación, seguridad social y la salud, el penúltimo
inciso del artículo 129 y el artículo 130, literales a) y b); y en relación con
los derechos del niño y de la familia el artículo 130, literal g).
El protocolo adicional del Acuerdo de Cartagena, denominado “Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia”, fue expedido
por los Países Miembros el 10 de junio de 2000, y es un llamado al respeto
y protección del derecho a la democracia y al Estado de Derecho. Esto
supone la salvaguardia de los contenidos básicos y esenciales del ser
humano, sin los cuales no puede llevarse a cabo el proceso de integración. En este sentido, el artículo primero establece:
38
La plena vigencia de las instituciones democráticas y el estado de
derecho son condiciones esenciales para la cooperación política y el
proceso de integración económica, social y cultural en el marco del
Acuerdo de Cartagena y demás instrumentos del Sistema Andino de
Integración.
2.2.2.Las normas derivadas
Los considerandos de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores (Estatuto del TJCA), establecen claramente la relación del Tribunal con los objetivos del Acuerdo de Cartagena. Si como
vimos anteriormente, dichos objetivos tienen que ver con la protección
y promoción de los derechos humanos, la labor del Tribunal también
tiene que estar enmarcada en dichos fines esenciales. El texto del considerando primero habla por sí solo:
CONSIDERANDO: Que, con el fin de regular el funcionamiento del Tribunal, así como el ejercicio de las acciones previstas en su Tratado de
Creación, establecidas para garantizar el cumplimiento de los compromisos derivados del Acuerdo de Cartagena, cuyos principios y objetivos
deberán ser observados en la creación de toda norma jurídica comunitaria y en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico del
Acuerdo, en aras de una integración andina equilibrada y armónica (…)
MARCELO VARGAS MENDOZA
CAPITULO
En materia laboral la Decisión 500 establece una previsión de gran importancia que remite a principios extracomunitarios, los que sin duda alguna tienen relación directa con derechos humanos de carácter económico y social. El artículo 135 prevé que el TJCA aplicará los principios
generales del derecho laboral reconocidos por la OIT, y aquellos que
sean comunes a los Países Miembros.
2
Las demás normas derivadas o secundarias han estructurado una serie de regulaciones que refuerzan, reafirman, estructuran y desarrollan
la protección de ciertos derechos básicos. Uno de los objetivos de la
Agenda Social y de Cooperación Política de la Comunidad Andina, es
acercar el proceso de integración al ciudadano comunitario y, por lo
tanto, uno de los soportes de esta labor es la expedición de normas que
desarrollan los derechos básicos del habitante de la subregión11. Para
citar algunos ejemplos tenemos:
i. En relación con el derecho a la salud: Decisiones 445, 449, 516, 528,
541 y 584.
ii. En relación con la libertad de circulación y migración: Decisiones
503, 504, 525, 526, 548, 550, 625, 655, 678 y 709.
iii. En relación con la democracia y participación política: Decisiones
551, 668.
iv.En relación con los derechos económicos, sociales y culturales: Decisiones 113, 116, 148, 545, 546, 547, 553, 583, 584, 588, 592, 593, 594 y 601.
v. En relación con los derechos colectivos: Decisiones 182, 391, 435, 523,
529, 555, 591 y 596, entre otras.
vi.En cuanto a los derechos de grupos especiales: Decisiones 539 y 524.
Además de lo anterior, se debe tener en cuenta que dentro de los lineamientos de la Política Exterior Común de la Comunidad Andina (Decisión
458 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores), se consagró
como uno de los principios en esta materia la defensa y promoción de los
derechos humanos (Artículo 1, I. Principios, literal e)). Aquí se evidencia que
la protección del ser humano está en la base de cualquier acción que se
adelante en el marco del proceso de integración subregional andino.
Igualmente, es muy importante tener en cuenta los principios en que se
sustentan los “Lineamientos de la Política de Seguridad Externa Común
Andina”, adoptados mediante la Decisión 587 de la Consejo Andino de
Relaciones Exteriores, ya que algunos de ellos son: “la promoción y pro11La Agenda de la Comunidad Andina constituye todo el conjunto de acciones coordinadas tendientes a cumplir con los objetivos del proceso de integración andina. Los órganos ejecutivos de
la CAN han hecho una estupenda labor en el diseño e implementación de los puntos claves de la
mencionada Agenda. Se puede consultar en www.comunidadandina.org.
39
TINTA JURIDICA
tección de los derechos humanos” (artículo 1, II Principios, numeral 2);
“aplicación del derecho internacional humanitario” (artículo 1, II Principios, numeral 3); y “respeto al derecho internacional y a las obligaciones
internacionales” (artículo 1, II Principios, numeral 8).
2.2.3.La Carta Andina para la Promoción y Protección
de los Derechos Humanos
40
El 26 de julio de 2002, los Presidentes de los Países Miembros de la Comunidad Andina suscribieron la Carta Andina para la Promoción y Protección
de los Derechos Humanos. Si bien este instrumento fue adoptado por el
Consejo Presidencial Andino mediante la Directriz 5 de 27 de julio de 2002
y, como efecto, debería ser una pauta básica, determinante y obligatoria
para todo el sistema de integración andino, el artículo final de la misma
dejó en manos del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores
la última palabra sobre su carácter vinculante. Esto último aún no ocurre,
ya que la Decisión 586 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores, mediante la cual se adopta el “Programa de Trabajo para la
Difusión y Ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección
de los Derechos Humanos”, estableció en su numeral 4 que el carácter
vinculante de la Carta puede ser decidido en cualquier momento después de la negociación sobre nuevos temas integrantes de la misma12.
Sin duda esto es un acto sui generis dentro del contexto normativo andino, ya que el “máximo órgano” dentro del sistema de integración dejó
en cabeza de otro la función de definir el carácter vinculante de uno de
sus actos, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de una norma que
regula un tema de tanta trascendencia en el campo internacional.13
12El inciso segundo de la Carta establece: “El carácter vinculante de esta Carta será decidido por el
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en el momento oportuno”.
Algunos piensan que es discutible la naturaleza de la Carta y por lo tanto su obligatoriedad. Al respecto sostienen los autores Waldemar Hummer y Markus Frischhut: “La Carta Andina fue firmada el 26
de julio de 2002 por los cinco presidentes de los países miembro de la Comunidad Andina reunidos
en Consejo Presidencial Andino, en nombre de sus respectivos países y de los pueblos de la Comunidad Andina. Según el artículo 11 apartado 1 del Acuerdo de Cartagena, el Consejo Presidencial
Andino –a semejanza del Consejo Europeo, según el apartado 1 TUE– establece condiciones políticas
previas para los distintos ámbitos de la integración subregional andina en forma de directrices, que
los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI) deben ejecutar (art. 11 apartado 1
del Acuerdo de Cartagena). El Acuerdo de Cartagena no prevé para el Consejo Presidencial Andino
otra forma de norma jurídica que estas directrices. Aunque esta declaración de los Presidentes haya
surgido en el seno del Consejo Presidencial Andino, no se trata de un acto orgánico del mismo, ya que
éste no puede emitir otra norma que no sean directrices, y una decisión tal también se le tendría que
atribuir a la Comunidad Andina como entidad”. Hummer, Waldemar y Frischhut, Markus, op. cit., p. 50.
El numeral 4 de la Decisión 586 sobre el tema establece lo siguiente: “El Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores deberá también incluir en su programa de trabajo el análisis del tema sobre
el carácter vinculante de la Carta, que puede ser decidido en cualquier momento, luego de la
negociación correspondiente, conforme lo prevé el segundo inciso del artículo 96 de la Carta (…)”.
13Tal vez tiene que ver con el hecho de que el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina y el 2 se su Estatuto no las incluyen dentro del ordenamiento jurídico comunitario.
MARCELO VARGAS MENDOZA
Además de lo anterior, la Carta reconoce y recoge un amplio repertorio de derechos humanos estándares dentro del clima internacional
y, asimismo, hace énfasis en derechos humanos determinantes para los
pueblos de los Países Miembros. Así, se reconoce en los artículos 28 y 29
el derecho al desarrollo; en los artículos 30 y 31 el derecho a un ambiente sano y protegido; en los artículos 32 a 41 los derechos de los pueblos
indígenas y comunidades afrodescendientes; y en los artículos 42 a 59
los derechos de grupos sujetos a una protección especial: mujeres, niños,
niñas, adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidades, migrantes y sus familias, personas con diversa orientación sexual, desplazados internos, personas privadas de la libertad, y refugiados y apátridas14.
14Sobre los avances de la Carta, en los antecedes incorporados en el Programa de Trabajo para la Difusión y Ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, se
dice lo siguiente: “Con este paso se incorporó a la Política Exterior Común de la Comunidad Andina
un instrumento novedoso que contiene derechos humanos de última generación, concebido bajo
CAPITULO
Ahora bien, que este instrumento no haya sido declarado como vinculante no significa que en el ámbito comunitario andino no exista fundamento normativo para la protección de los derechos humanos. Por el contrario, la Carta Andina es la consecuencia directa del fenómeno mundial de
la protección y promoción de los derechos humanos, del cual son parte
todos los Países Miembros y la Comunidad Andina como tal. La Carta no
hace otra cosa que ratificar que estos derechos básicos y fundamentales hacen parte de un orden que no necesita de reglamentación o
positivización para ser aplicado. La mayoría de los artículos de la misma
no hacen sino “reconocer”, “afirmar”, “reiterar” y “ratificar” la constante
permanencia de los derechos humanos en el campo internacional, regional, subregional y local; los artículos 1 a 9 son una muestra clara de lo
anteriormente anotado. Los Países Miembros en el artículo 1 “reconocen”
que los derechos humanos son inherentes a la naturaleza y a la dignidad
de toda persona; en el artículo 2 “reconocen” la exigibilidad de estos bienes básicos y, en consecuencia, “reiteran” el compromiso de respetarlos;
en el artículo 3 “afirman” que estos derechos son universales, indivisibles,
interdependientes e interrelacionados; en el artículo 4 “reiteran” el compromiso de los países de la subregión en la preservación, protección y defensa de la democracia; en el artículo 5 “reiteran” el cumplimiento de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en el artículo 6 “ratifican” el compromiso de promover y fortalecer los mecanismos
para la protección de los derechos humanos; en el artículo 7 “afirman” la
obligación de promover la participación de la sociedad civil en los planes y programas de derechos humanos; en el artículo 8 “declaran” que
la protección de los derechos humanos no distingue nacionalidad; y en
el artículo 9 reconocen el derecho de todas las personas a solicitar la defensa de estos derechos básicos en el marco de las legislaciones internas.
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41
TINTA JURIDICA
Asimismo, la Carta prevé en sus artículos 60 y 96 un sistema para su propia actualización y perfeccionamiento, ya que algunos temas dentro del
gran campo de los derechos humanos se quedaron por fuera. Algunos
de estos temas se nombraron en el numeral 4 del “Programa de Trabajo
para la Difusión y Ejecución de la Carta Andina para Promoción y Protección de los Derechos Humanos”, el cual fue aprobado por la Decisión 596:
42
La Parte X de la Carta prevé la incorporación en su contenido de otros
ámbitos de protección de los derechos humanos (Artículo 60). Algunos
de estos ámbitos, si bien fueron planteados en los borradores iniciales del
texto, no se logró el consenso necesario para su incorporación. Por ello,
los Países Miembros deberán considerar un programa subregional de ampliación del contenido de la Carta, conforme se desarrolle la dinámica
jurídica del derecho internacional de los derechos humanos. Los temas
que quedaron latentes en las negociaciones previas a la adopción de la
Carta fueron: delincuencia transnacional y derechos humanos, narcotráfico, terrorismo, derechos de los consumidores, derecho a la paz.
El artículo 96 de la Carta permite a las Cancillerías andinas, a través
del Consejo Andino de Ministros, revisar el contenido de la Carta cada
cuatro años, con miras a su actualización y perfeccionamiento. Para
el efecto, el Consejo deberá elaborar un programa y un cronograma
de trabajo que incluya los nuevos contenidos y que determine el calendario de reuniones para la negociación y adopción de los mismos. El
Consejo deberá tomar en consideración los criterios de los organismos
gubernamentales locales y de la sociedad civil de los países andinos
para la elaboración de los nuevos contenidos.
Hasta el momento, la labor del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se debe centrar en la difusión, implementación y seguimiento de de la Carta, dentro del programa aprobado por la Decisión 586.
Como un refuerzo a este programa se han encontrado, entre otras, las
siguientes acciones:
i. Mediante la Decisión 589 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se aprobó la incorporación del Instrumento Andino
la perspectiva específica de la realidad andina, y que constituye un verdadero aporte al desarrollo
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La Carta destaca prioridades en materia de derechos humanos para la Comunidad Andina, como
los derechos de los pueblos indígenas y de comunidades afrodescendientes, los derechos económicos, sociales y culturales, el derecho al desarrollo y pone énfasis en aquellos ámbitos de protección
de los derechos humanos que revisten particular urgencia, como los derechos de grupos que requieren protección especial (niños, mujeres, migrantes, discapacitados, adultos mayores, desplazados,
refugiados, minorías sexuales, personas privadas de la libertad, entre otros). Los mecanismos comunitarios para el seguimiento del instrumento son los que otorgan a la Carta su mayor novedad”.
MARCELO VARGAS MENDOZA
CAPITULO
de Cooperación entre los Fiscales Generales de Bolivia, Colombia,
Ecuador, Perú y Venezuela, como institución consultiva del Sistema
Andino de Integración.
ii. Mediante la Decisión 590 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se aprobó la adscripción del Consejo Andino de
Defensores del Pueblo al Sistema Andino de Integración.
iii. La Carta se ha traducido a los idiomas quichua y shuar (ediciones del
Ministerios de Relaciones Exteriores del Ecuador)15.
2
3.LA LABOR DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD ANDINA
3.1. Marco orgánico institucional de actuación
Como ya se afirmó, la labor del TJCA no puede ser ajena a la protección de los derechos humanos, por lo siguiente:
a) De conformidad con lo estudiado anteriormente, los derechos humanos son principios básicos insoslayables, acordados mundialmente, y de los cuales no se pueden escapar los operadores jurídicos
contemporáneos, incluyendo al TJCA16.
b) Los Países Miembros han suscrito diferentes instrumentos de protección y promoción de derechos humanos. Asimismo ratifican, reconocen y reafirman el respeto a los derechos humanos tanto en la Carta
Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos,
como en sus legislaciones internas17.
c) Las relaciones entre la normativa comunitaria y el derecho interno
de los Países Miembros generan una obligación especial en cabeza
del TJCA. Los principios de primacía, efecto directo y aplicación
inmediata delimitan la relación entre los dos niveles, de la siguiente
manera:
i. La normativa comunitaria andina prevalece sobre la interna de los
Países Miembros. En caso de antinomias la normativa interna será
inaplicable (principio de primacía).
ii. Las normas comunitarias derivadas, por lo general, entran a formar
parte del ordenamiento jurídico interno de manera automática e inmediata. La normativa comunitaria andina no necesita de procedi15Secretaría General de la Comunidad Andina, Internet, www.comunidadandina.org.
16Véase el numeral 1.1. del presente escrito.
17Las constituciones de los Países Miembros hacen parte del dialogo global de la protección de los
derechos humanos y, por tanto, cumplen con estándares mínimos en cuanto a la enunciación y
protección de los derechos básicos. Un análisis de derecho comparado en el contexto andino lo
podemos ver en: (Ávila, 2008, pp. 39 a 72).
43
TINTA JURIDICA
mientos de incorporación para ser aplicable en los Países Miembros
(principio de aplicación inmediata).
iii. Las normas comunitarias no necesitan de reglamentaciones internas para que puedan ser aplicadas y exigibles por los ciudadanos
andinos (principio de efecto directo).
En este escenario, los organismos judiciales de control constitucional interno no tienen competencia para ejercerlo sobre las normas comunitarias derivadas, ya que, por un lado, éstas entran a formar parte del ordenamiento nacional de manera automática y, por otro, tiene primacía
sobre el ordenamiento jurídico interno, inclusive el constitucional, siendo
de aplicación directa por parte los operadores jurídicos.
En este marco es muy importante la labor del TJCA, ya que es el encargado de velar por la eficacia, validez y la correcta interpretación
del ordenamiento comunitario andino. Pero sobre todo, tal y como lo
establece el artículo 4 de su Estatuto, tiene la misión de salvaguardar los
intereses comunitarios y los derechos que los Países Miembros poseen
dentro del sistema jurídico comunitario andino.
44
Como no es pertinente el control constitucional interno y, por lo tanto,
no es conducente determinar localmente la concordancia de la normativa comunitaria derivada con la protección de los derechos humanos, el TJCA tiene sobre sus hombros está importante labor dentro
del marco de sus competencias. Garantizar la eficacia y validez en el
ordenamiento comunitario andino es, igualmente, garantizar el respeto y protección de los derechos humanos como un principio básico y
fundamental.
d) Las competencias asignadas al TJCA son instrumentos que encajan
perfectamente en la labor comentada, por lo siguiente:
i. Mediante la acción de incumplimiento y el recurso por omisión o
inactividad, el Tribunal puede determinar el contenido y alcance de la norma comunitaria supuestamente incumplida, estableciendo de esta forma su concordancia con los principios básicos
y objetivos fundamentales del proceso de integración, que como
se vio anteriormente, incluyen la protección de los derechos humanos. Igualmente, el Tribunal a pesar de no contar con una
carta de derechos humanos “vinculante”, puede utilizar como
recurso argumentativo e interpretativo la obligatoriedad de éstos
como punto de partida y principio de actuación en el esquema
comunitario andino. Asimismo, el TJCA puede utilizar las técnicas
contemporáneas de interpretación, argumentación y solución
MARCELO VARGAS MENDOZA
Como se observa, el terreno está altamente abonado para que el
TJCA despliegue toda su actividad en el marco de la promoción, protección y respeto de los derechos humanos.
No se trata de reemplazar o clonar la jurisdicción internacional especializada en derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, tiene su campo de acción bien definido, así como
también lo tiene el TJCA. En este sentido, es evidente que la defensa
de los derechos humanos tiene ciertos niveles o bandas de protección,
ya que una cosa es que la labor del TJCA tenga como soporte básico
la defensa de los derechos humanos, y otra bien diferente es la competencia para conocer de acciones específicas para la defensa de los
derechos humanos en casos concretos.
De lo que se trata, entonces, es de reconocer la defensa de los derechos
humanos desde las propias competencias del TJCA. Esta es una labor mínima, básica y esencial no sólo del juez comunitario, sino de todos los operadores jurídicos del sistema. En resumen, el TJCA dentro de sus competencias
debe procurar una defensa efectiva de los mínimos básicos del ser humano.
Es muy importante tener en cuenta los artículos 82 y 83 de la Carta
Andina para Promoción y Protección de los Derechos Humanos, ya
CAPITULO
de antinomias para una adecuada decisión, resortándola, claro
está, en los principios básicos y fundamentales del ser humano.
ii. Mediante la acción de nulidad el Tribunal tiene la misión de salvaguardar la validez del ordenamiento jurídico comunitario andino
derivado y, por lo tanto, mediante este mecanismo tiene el deber
de armonizar el sistema comunitario con el sistema mundial de
respeto de los derechos humanos, sobre todo si se tiene en cuenta
que el fin último del proceso de integración es el mejoramiento
persistente en el nivel de vida de los habitantes de la subregión.
iii. Mediante la Interpretación Prejudicial tiene la facultad de asegurar una aplicación uniforme de la normativa comunitaria andina
y, en consecuencia, constituye una herramienta poderosa en la
defensa de los bienes básicos del ser humano. El operador judicial
interno tiene la obligación de adoptar la interpretación realizada
por el TJCA. En este esquema el Tribunal tiene la misión de otorgar
la mejor interpretación posible dentro del sistema comunitario, lo
que incluye una protección efectiva de los derechos humanos.
iv. Mediante las acciones laborales tiene la misión de determinar los
derechos y obligaciones de los trabajadores y empleadores comunitarios, claro está, dentro del clima mundial del respeto y protección de los derechos humanos.
2
45
TINTA JURIDICA
que allí se establece claramente la cooperación del Sistema Andino
de Integración con el sistema de Naciones Unidas e Interamericano de
promoción y protección de los derechos humanos18.
3.2. Actuaciones concretas. Avances primarios y germinales
Acabamos de ver que el TJCA tiene un gran escenario teórico y normativo para la defensa de los derechos humanos. Ahora bien, ¿en la
práctica qué ha hecho en este aspecto?
Desde el año 2003 el Tribunal ha mostrado una creciente preocupación
en este ámbito19. Dentro de los asuntos que lo permiten, ha utilizado
como recursos argumentativos, interpretativos y de resolución de antinomias, la protección efectiva de los derechos humanos. Vamos a referirnos a cinco providencias donde se hace evidente esta creciente e
importante faceta del TJCA.
3.2.1. Caso: el marco de protección de la información amparada por
el secreto industrial. Interpretación Prejudicial dentro del proceso 37-IP2003
46
En esta providencia el TJCA interpretó los artículos 72, 73, 78 y 79 de la
Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena. Los temas principales que trató fueron el secreto industrial y los datos de prueba.
El artículo 73 de la Decisión 344 establece qué información no será considerada como secreto industrial. Dentro de éstas incluye aquella que
deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial.
El TJCA llegó a la conclusión de que esta norma consagraba unos límites
claros a las atribuciones que emanaban de la figura del secreto industrial, ya que más allá del interés económico del titular de la información
se encuentra la protección de los derechos humanos y, por tanto, esto
justifica que haya información que deba ser divulgada por disposición
legal o por orden judicial. En su argumentación conectó la norma con
18Los artículos 81 y 82 de la Carta establecen lo siguiente:
Artículo 82. Cooperarán activamente con los sistemas de Naciones Unidas e Interamericano de protección y promoción de los derechos humanos, y promoverán la cooperación entre dichos sistemas.
Artículo 83. Destacan la importancia de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y reiteran su compromiso de acatar las sentencias y resoluciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
19Antes del año 2003 la referencia a los derechos humanos era circunstancial y, por tanto, no hacía
parte constante de la labor del TJCA. Se encuentran remisiones a la defensa de los derechos humanos, pero no hacían parte de una labor conciente dentro del gran marco de la defensa de dichos
principios básicos y fundamentales. Se puede dar como ejemplo la remisión al derecho a la salud en
relación con el análisis de registrabilidad de signos que amparan productos farmacéuticos.
MARCELO VARGAS MENDOZA
CAPITULO
la protección a los derechos fundamentales, sosteniendo que el interés
del titular de la información amparada por el secreto industrial no puede sobrepasar dichos mínimos básicos. En este sentido, el TJCA partió de
la exclusión de la información que debe ser divulgada por disposición
legal o por orden judicial, para llegar a establecer el marco de protección de la información amparada por el secreto industrial.
2
3.2.2. Caso: plazo para la protección de los datos de prueba. Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 114-AI-2004
En esta providencia analizó si una norma interna que establecía un plazo de exclusiva para protección de los datos de prueba, podía ser considerada como una conducta violatoria de los artículos 4 del Tratado
de Creación del TJCA y 266 de la Decisión 486 de la Comisión de la
Comunidad Andina, en concordancia con lo dispuesto en los artículos
260 a 265 y 276.
El Tribunal llegó a la conclusión de que sí existía incumplimiento. Los recursos argumentativos que utilizó fueron cuatro:
i. Primero, hizo un análisis del cambio normativo acaecido con la Decisión 486, para así determinar la verdadera intención del legislador comunitario. En este sentido comparó el artículo 266 de la Decisión 486
con el derogado artículo 79 de la Decisión 344, llegando a la conclusión de que el plazo que existía en el segundo no fue previsto en el
primero, ya que el propósito claro del legislador comunitario era armonizar la legislación andina con el ADPIC.
ii. Segundo, con base en lo anterior, analizó el artículo 39.3 del ADPIC
como un instrumento para determinar el alcance del artículo 266 de la
Decisión 486. En este esquema y después de analizar los principios inspiradores de la norma multilateral, el TJCA llegó a la conclusión de que el
artículo 266 no posibilitaba el establecimiento de un plazo de exclusiva
para la protección de los datos de prueba.
iii. Tercero, el TJCA consideró que un plazo de exclusiva no era más que la
ampliación indebida del período de protección concedido mediante
la patente de invención.
iv. En cuarto y último lugar, el Tribunal reforzó el anterior argumento acudiendo a los objetivos básicos del Acuerdo de Cartagena y, además,
al esquema de protección de los derechos humanos. Estableció por
esta vía un límite a los derechos de propiedad industrial y, por lo tanto,
al régimen de protección de los datos de prueba. Determinó que el
límite está dado por: 1) el interés público; 2) el objetivo fundamental del
proceso de integración que es el mejoramiento del nivel de vida de las
personas; y 3) en conexión clara con el mejoramiento del nivel de vida
47
TINTA JURIDICA
de la subregión, por los derechos fundamentales de la salud y la vida
de las personas.
3.2.3. Caso: las marcas farmacéuticas de uso humano y otras que amparan productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.
Interpretación Prejudicial dentro del proceso 45-IP-2008
En esta providencia el TJCA absolvió una consulta prejudicial con base
en un proceso interno, en el cual se discutía la legalidad de unos actos
administrativos que denegaban el registro como marca de un signo que
amparaba productos antiparasitarios veterinarios de la clase 520.
Uno de los temas abordados fue el siguiente: “las marcas farmacéuticas
de uso humano y de otras que amparan productos de la clase 5”. En
el capítulo correspondiente, el TJCA diferenció entre los diferentes productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, llegando
a la conclusión de que el análisis de registrabilidad de signos que ampararan productos no farmacéuticos de uso humano, tales como los
veterinarios o los herbicidas, debía ser en extremo riguroso, ya que estaba en juego el derecho a la salud de las personas y el daño al medio
ambiente traducido en la salud de los animales y las plantas.
48
3.2.4. Caso: máquinas tragamonedas. Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2006
En esta providencia el TJCA entró a determinar si normas internas que
regulaban la instalación y puesta en funcionamiento de máquinas tragamonedas, eran constitutivas de violación del régimen de comercio
de servicios en la Comunidad Andina.
El Tribunal llegó a la conclusión de que dicha conducta no era violatoria
del régimen de servicios en la Comunidad Andina, especialmente de las
siguientes normas: artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal Andino
de Justicia; artículo 80, literal c) del Acuerdo de Cartagena; artículos 6,
7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión 439 de 1998; artículo 2, numerales 1, 3 y 4,
y artículos 3 y 4 de la Decisión 510 de 2001; y los artículos XVI y XVII del
AGCS, incorporados por referencia al ordenamiento comunitario andino.
El TJCA empleó la siguiente metodología:
La parte considerativa del fallo se dividió en dos acápites fundamenta20En la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza se encuentran, además de todos los productos
farmacéuticos y veterinarios, desinfectantes, plaguicidas, fungicidas, herbicidas, entre otros.
MARCELO VARGAS MENDOZA
CAPITULO
les. En el primero, el Tribunal determinó claramente cuáles son los principios básicos y sus excepciones en el régimen de servicios en la Comunidad Andina. Y en el segundo, se dedicó a analizar el caso particular,
para lo cual, dividió la argumentación en dos partes:
2
i. En la primera, analizó si las medidas adoptadas por la República del
Ecuador eran contrarias a los principios básicos del comercio de servicios en la Comunidad Andina.
ii. En la segunda, examinó si las medidas adoptadas por la República del
Ecuador encuadraban dentro el grupo de excepciones contenidas en
el artículo 11 de la Decisión 439.
En esta última parte hizo lo siguiente:
• Primero, basándose en una prueba pericial practicada en el proceso,
determinó la diferencia entre las salas de bingo y las máquinas tragamonedas en relación con la enfermedad de la ludopatía.
• Segundo, con el objetivo de realizar una adecuada ponderación entre
el derecho al libre acceso al mercado y el derecho fundamental de la
salud, realizó un “test de razonabilidad”.
Para los fines de este trabajo, es de gran importancia que el TJCA hubiera realizado un test de razonabilidad y un análisis de ponderación.
Estas herramientas están en consonancia con las actuales técnicas de
argumentación, interpretación y resolución de antinomias usadas por
muchos de los jueces contemporáneos21.
En relación con el test, si bien el artículo 11 de la Decisión 439 de 1998
marcaba las pautas para realizar dicho examen22, el TJCA definió el
contenido y el orden de los pasos a seguir; lo hizo atendiendo los puntos
pertinentes y determinando la metodología en cada uno de ellos, de
conformidad con el caso particular. Analizó la necesidad de las medidas, estableció su proporcionalidad, su no interés proteccionista y su no
carácter discriminatorio. Tanto la necesidad como la proporcionalidad
se desarrollaron teniendo en cuenta dos factores: 1) los valores fundamentales que se intentaban proteger: la salud de las personas y el orden
público, y 2) las particularidades sociales del País Miembro que estableció la medida.
21Ver el numeral 1.1. del presente trabajo.
22El último inciso del artículo 11 de la Decisión 439 establece lo siguiente: “Las medidas enumeradas en
el presente artículo, no se aplicarán de manera desproporcionada en relación con el objetivo que
persigan, no tendrán fines proteccionistas en favor de servicios o prestadores de servicios nacionales, ni
se aplicarán de forma tal que constituyan un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios, ni un medio de discriminación en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad
Andina, en relación con el trato otorgado a otros Países Miembros o no de la Comunidad Andina”.
49
TINTA JURIDICA
En relación con la ponderación, el TJCA hizo el análisis para el caso particular, es decir, consultando la situación social, cultural y económica del
país que adoptó las medidas, estableció que el derecho al libre acceso
al mercado de los juegos de azar en relación con las máquinas tragamonedas, debía ceder frente al derecho a la salud de las personas y en
especial de los menores de edad.
3.2.5. Caso: mataderos. Interpretación Prejudicial dentro del proceso
90-IP-2008
En esta providencia el TJCA interpretó el artículo 2.2., numerales 2.2.1,
2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, y 2.2.5, del Anexo de la Decisión 197 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena, en el cual se regula la ubicación de los mataderos en el territorio de los Países Miembros.
Analizó la norma comentada en concordancia con toda la normativa
prevista en la Decisión 197, es decir, con la “Norma y Programa Subregional sobre Tecnología, Higiene e Inspección Sanitaria del Comercio de
Ganado Bovino para Beneficio, Mataderos y Comercio de Carne Bovina”.
50
Llegó a la conclusión de que esta norma debía interpretarse a la luz del derecho a la vida, a la salud, a un ambiente sano, a la seguridad y salubridad
pública. El Tribunal argumentó que la libertad empresarial debería desarrollarse en el marco de los derechos humanos y los derechos fundamentales.
En este sentido estableció que los mataderos no deberían estar ubicados en territorios destinados a viviendas, ni en zonas que afecten el
medio ambiente como tal. La norma hablaba únicamente de centros
poblados y el Tribunal la extendió a las zonas mencionadas.
Además de lo anterior, todos los requisitos de ubicación consagrados en
la norma interpretada fueron analizados bajo la óptica de los derechos
humanos. Igualmente, para la correcta aplicación de la norma y la protección de los derechos básicos, el TJCA determinó que los mataderos
debían contar con un sistema de tratamiento y descontaminación de
aguas servidas si éstas van a ser arrojadas a fuentes de agua natural.
3.2.6. Caso: plaguicidas químicos de uso agrícola (PQUA). Sentencia
expedida el 27 de enero de 2010, en el marco del proceso de incumplimiento 5-AI-2008.23
23Sobre casos análogos el TJCA expidió las siguientes providencias: Interpretación Prejudicial de 25 de
febrero de 2010, expedida en el marco del proceso 15-Ip-2009. Sentencia expedida el 22 de junio de
2011, en el marco del proceso 2-AI-2010, publicada en la G.O.A.C. No. 1973 de 26 de agosto de 2011.
Sentencia de 19 de julio de 2012, expedida en el marco del proceso de incumplimiento 1-Ai-2011.
MARCELO VARGAS MENDOZA
El TJCA realizó un análisis literal, sistemático y teleológico de la Decisión
436 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la cual se regula
el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola. Con base en
este estudio llegó a la conclusión de que la figura del AIU desarrollada por
la normativa peruana era violatoria de la Decisión 436. Sostuvo que el fin
último de un sistema armonizado de registro y control de plaguicidas es la
protección de la vida, la salud y el medio ambiente y, por lo tanto, que la
figura nacional era contraria a dichos derechos fundamentales.
Con esta herramienta realizó una ponderación entre los derechos a la
vida, la salud y un ambiente sano, con el derecho al desarrollo agrícola competitivo, llegando a la conclusión de que este último debía ceder
ante los primeros.
Algo de trascendental importancia en esta sentencia es que el TJCA uso
como herramienta argumentativa la Carta Andina de Derechos Humanos. Esto en el escenario práctico del TJCA era muy extraño. Lo cierto es
que se dio un gran paso para ir dotando a la Carta de cierto poder persuasivo. El TJCA utilizó este instrumento para mostrar que el principio de
igualdad es básico en el contexto andino y, por lo tanto, que su violación
por parte de la figura del AIU no era permitida. Es conveniente transcribir
un aparte de la sentencia:
“Además de lo indicado, avalar que la normativa comunitaria sea aplicada sólo a cierto grupo de importadores de PQUA, es completamente
contrario al derecho básico y fundamental de la igualdad. El Sistema Comunitario Andino está inspirado en el principio de la “no discriminación”
y, por lo tanto, si no hay ninguna razón válida para dar un tratamiento
CAPITULO
El caso se ventiló en el marco acción de incumplimiento interpuesta por
las sociedades FARMAGRO S.A., BAYER S.A., BASF PERUANA S.A., PRODUCTOS QUÍMICOS PERUANOS S.A., FARMEX S.A., SAN MIGUEL INDUSTRIAL S.A.,
TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., SERVICIOS Y FORMULACIONES
INDUSTRIALES S.A. y SYNGENTA CROP PROTECCIÓN S.A., contra la República del Perú, por el supuesto incumplimiento de los artículos 2, 3 y 4 del
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los
artículos 1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Decisión 436 de la Comisión de la Comunidad Andina, y las Generalidades y Sección 2 del Manual
Técnico para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, adoptado Resolución 630 de la Secretaría General. En esta providencia
el TJCA resolvió el siguiente problema jurídico: ¿La figura del Agricultor –
Importador – Usuario (AIU), es contraria a las normas comunitarias andinas
sobre el registro y control de plaguicidas químicos de uso agrícola?
2
51
TINTA JURIDICA
diferenciado, no es pertinente tratar de manera más laxa, flexible o beneficiosa a un grupo de importadores de PQUA. Por el contrario, permitir
un tratamiento diferenciado en esta materia, sería consentir la violación
de ciertos derechos fundamentales.
52
El principio de la igualdad es un punto de partida diáfano en el proceso
subregional andino. Así se plasma en la parte considerativa del Acuerdo
de Cartagena (…)
Es importante recordar que el derecho a la igualdad y el principio de la
no discriminación son recogidos en todos los instrumentos internacionales
de derechos humanos. Asimismo, son reconocidos explícitamente en la
Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos,
que si bien aún no ha sido declarada como vinculante, sí es una clara
muestra de los principios que orientan el proceso de integración subregional andino. En su artículo 10 establece: (…)
En consecuencia, el argumento de la parte demandada consistente en
que el registro de plaguicidas sólo es aplicable a los importadores con
fines comerciales, no es de recibo por este Tribunal.”
3.2.7. Caso: proceso electoral en Ecuador. Auto expedido el 23 de junio de 2010, en el marco del proceso de incumplimiento 01-AI-2001.
El caso se suscitó en el marco de una acción de incumplimiento contra
la República del Ecuador. Argumentaron los demandantes que el proceso electoral presidencial ecuatoriano violó la Carta de Conducta de
Riobamba, la Carta Andina de Protección y Promoción de los Derechos
Humanos, la Declaración de Machu Picchu, sobre Democracia , los Derechos de los Pueblos Indígenas y la lucha contra la Pobreza, entre otros
instrumentos.
El TJCA rechazó in límine la demanda por carecer de competencia para
conocer el asunto. Argumento que el Tribunal no tiene competencia para
revisar procesos electorales de los países miembros. Sostuvo que no tiene
competencia para conocer acciones específicas para la defensa de los
DDHH, y que para estos casos existe los mecanismos internos y las instancias judiciales internacionales.
Este auto fija la competencia del TJCA en materia de DDHH. La circunscribe al campo de la normativa comunitaria, de conformidad con la cesión
de competencias que ha recibido la CAN por parte de los países miembros. También se refiere a que para este tipo de acciones están los mecanismos nacionales pertinentes y la jurisdicción internacional de DDHH.
MARCELO VARGAS MENDOZA
En pocas palabras, el TJCA diferencia su competencia de la de la CIDH.
CAPITULO
3.2.8. Caso: seguridad social de los migrantes andinos. Interpretación
Prejudicial expedida el 8 de febrero de 2012, en el marco del proceso
100-IP-2011.
2
El asunto se conoció mediante solicitud de interpretación prejudicial
formulada por el juzgado veinte laboral del circuito de Medellín, Colombia. El TJCA interpretó los artículos 8 y 9, y la Disposición Transitoria
Primera de la Decisión 583 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Se preguntó si la mencionada Decisión era aplicable aún si no existía
reglamento para ello, de conformidad con las previsiones de la misma
normativa. También se preguntó si se podían computar los periodos de
cotizados en diferentes países miembros.
La respuesta a estos interrogantes fue sí. El Tribunal argumentó con base
en el derecho humano de la seguridad social. Para esto utilizó los siguientes parámetros:
“(…)
2. El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, entonces, si es un derecho que alcanza a todas las
personas, es obvio que cobija a los migrantes laborales.
3. La normativa en la materia supone a la persona migrante como sujeto de derechos y determina la igualdad ante la ley.
4. La seguridad social se rige, entre otros, por los principios de solidaridad, obligatoriedad y universalidad; estos principios serían incompletos en su alcance si la seguridad social no se hiciere extensiva a los
migrantes laborales.
5. La supremacía de los derechos de las personas está sobre toda consideración (principios de preeminencia y subsidiariedad) y la aplicación e interpretación de la norma que les alcance se podrá ampliar
pero nunca restringir (principio pro homine).
6. El artículo 5 de la Decisión 583, al determinar la legislación aplicable,
dice: “El migrante laboral estará sometido a la legislación de seguridad social del País Miembro en cuyo territorio efectúe su actividad
laboral, de acuerdo a la legislación del país donde se encuentre”; es
decir, prescribe el inmediato cumplimiento y aplicación de los derechos de seguridad social reconocidos en las leyes nacionales de los
Países Miembros.
7. Al ser la Seguridad Social un derecho social, de obligatorio cumplimiento, de aplicación inmediata y que por estas consideraciones se
ha de aplicar incluso a falta de ley en los Países Miembros, el Tribunal
53
TINTA JURIDICA
estima que la Decisión 583 debe ser aplicada en ausencia de su Reglamento, dada la naturaleza de este derecho y el interés superior
que ampara.”
Advertimos que en el texto de la providencia se cita a la Carta Andina
de DDHH como recurso argumentativo para sostener que la CAN está
estructurada en un clima de defensa y respeto a los DDHH.
3.2.9. Caso consulta previa. Interpretación Prejudicial expedida el 24
de octubre de 2012, en el marco del proceso 60-IP-2012.
54
El asunto fue conocido por el TJCA con ocasión de la solicitud de interpretación prejudicial alzada por la Corte Constitucional de Colombia. El
Tribunal interpretó los artículos 135 literales e y f, 136 literal g), y 137 de la
Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. El Tribunal se preguntó ¿cómo lograr el consentimiento expreso de las comunidades indígenas al que alude el artículo 136 literal g)? El TJCA vinculó este tema con
el desarrollo que se ha dado a nivel interamericano y universal en relación
con la protección de los pueblos indígenas, advirtiendo que el consentimiento expreso debe conseguirse por la vía idónea de conformidad con
el escenario local, interamericano y universal de protección de los DDHH.
Es importante resaltar que en la providencia se citó una sentencia de la
CIDH: “Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador”. Fondo
de reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C, No, 245.
Además, el TJCA expresamente manifestó que “dentro de los principios
generales del derecho comunitario andino se encuentran el respeto y
protección de los derechos humanos, esto en concordancia con las
tradiciones constitucionales comunes de los Países Miembros. Situación
que no debe ser desatendida por ningún operador jurídico:”
4.HACIA UNA CONSOLIDACIÓN DE LA LABOR DEL TJAC
EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS.
VINCULACIÓN CON TODO EL SISTEMA DE INTEGRACIÓN
SUBREGIONAL ANDINO (COMUNIDAD ANDINA - CAN)
E
l sistema de integración de la Comunidad Andina está compuesto por
un conjunto de subsistemas interconectados entre sí. Encontramos, entre otros, el subsistema orgánico institucional (SAI)24, el normativo25, el de
24El SAI tiene su regulación constitutiva en los artículos 6 a 49 del Acuerdo de Cartagena.
25El subsistema normativo hace referencia a la estructura del ordenamiento jurídico comunitario andino y su
relación con los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros. Una estructura básica de este subsistema lo
encontramos en los artículos 1 a 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
MARCELO VARGAS MENDOZA
CAPITULO
solución de controversias, el de toma de decisiones26, el subsistema programático que se llama “Agenda de la Comunidad Andina”27, el de cesión de
soberanía y reparto de competencias28, el de colaboración judicial e institucional29, y el de participación del ciudadano comunitario en el proceso de
integración30.
2
Como se puede apreciar, el sistema CAN es un engranaje complejo que
requiere de una constante alimentación y desarrollo de sus componentes o subsistemas, así como de una creciente y cuidadosa articulación
de los mismos.
Para darnos una idea de lo delicado y fundamental de tal planteamiento,
pensemos que el sistema comunitario andino es como un gran quirófano: si
el anestesista no cumple adecuadamente su labor, así el médico cirujano
sea una eminencia en la materia, seguramente la operación no será un
éxito; lo mismo ocurre si la enfermera no administra las medicinas correctamente, no se esterilizan pertinentemente los instrumentos para la cirugía, o
el funcionario encargado del mantenimiento de los equipos es descuidado
en su labor. Si un elemento no funciona o lo hace deficientemente, los demás componentes verán afectada su labor y el resultado de todo el esquema no será óptimo. Si los elementos del sistema CAN no funcionan adecuadamente o no se encuentran bien articulados o cohesionados, el output o
la salida no será el esperado o no cumplirá adecuadamente su finalidad.
Si bien el sistema está interconectado y no puede ser deslindado, para
las finalidades de este trabajo nos interesa el ensamble entre los sub26Este subsistema da cuenta del proceso de solución de controversias en la CAN. Incluye los procedimientos ante la Secretaría General de la Comunidad Andina y ante al Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina. La Secretaría General publicó un didáctico Manual de Procedimientos del
Sistema Andino de Solución de Controversias, disponible en www.comunidadandina.org/public/libro_Manual.pdf.
27La Agenda de la Comunidad Andina constituye todo el conjunto de acciones coordinadas tendientes a cumplir con los objetivos del proceso de integración andina. Los órganos ejecutivos de la CAN
han hecho una estupenda labor en el diseño e implementación de los puntos claves de la mencionada Agenda. Se puede consultar en www.comunidadandina.org.
28Este subsistema da cuenta del proceso de cesión de soberanía propio del esquema de integración
adoptado por la Comunidad Andina. Aquí encontramos la articulación de las materias que son competencia de la Comunidad y la aplicación por parte de los Países Miembros. Este elemento se encuentra muy relacionado con el subsistema normativo y con el de colaboración judicial e institucional.
29Este subsistema da cuenta de todas las acciones coordinadas entre los organismos judiciales internos y el TJCA, así como de la colaboración e inserción armónica de los órganos nacionales en
el sistema SAI. Un ejemplo de esto lo tenemos con la Decisión 589 del Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores, mediante la cual se aprobó la incorporación del Instrumento Andino de
Cooperación entre los Fiscales Generales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, como
institución consultiva en el SAI.
30Este subsistema da cuenta de todos los esquemas instaurados para posibilitar una adecuada participación del ciudadano de los Países Miembros en el proceso de integración. Hay muchos ejemplos
de estos esquemas: la elección popular de parlamentarios andinos, los Consejos Consultivos Empresarial y Laboral (artículo 44 del Acuerdo de Cartagena), la Mesa de Trabajo sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas (Decisión 524), la Mesa de Defensa del Consumidor (Decisión 539), etc.
55
TINTA JURIDICA
sistemas SAI, la Agenda de la Comunidad Andina, el de colaboración
judicial e institucional, el de participación del ciudadano comunitario
en el proceso de integración y el de solución de controversias. Para
una adecuada promoción y protección de los derechos humanos en el
ámbito subregional, es necesario un esquema muy bien diseñado entre
los cinco subsistemas. Los otros elementos también son importantes e
influyentes en el ámbito de los derechos humanos, pero el núcleo esencial de un adecuado tratamiento lo encontramos en los cinco mencionados y, por tal motivo, en nuestro análisis los restantes estarán presente
de manera transversal.
El siguiente esquema muestra la atracción que debe darse entre los cinco subsistemas.
56
El gráfico muestra una zona de convergencia de los cinco subsistemas
que denominaremos “zona clave de protección de los derechos humanos”. Los resultados o salidas de los elementos van a interrelacionarse
entre sí y a colmar dicha zona. Las flechas representan las zonas de
presión tanto de los cinco subsistemas entre sí, como la que ejerce todo
el sistema en su totalidad. No nos podemos olvidar que la integridad
de los elementos del sistema es importante para su adecuado funcionamiento y, por tanto, cada uno influye a su manera en la defensa de
los derechos humanos. En consecuencia, la labor del TJCA debe estar
permeada y conectada con todo el engranaje comunitario andino; el
TJCA funcionará adecuadamente si se logra ensamblar y activar el sistema correctamente. Ya veremos por qué.
MARCELO VARGAS MENDOZA
CAPITULO
Dentro de la Agenda de la Comunidad Andina se han visto grandes
avances en el tema de los derechos humanos; en su diseño este aspecto juega un papel preponderante. Los puntos de trabajo se han ampliado y reformulado, de tal manera que avizoran un panorama excelente
en el desenvolvimiento del esquema de integración.
2
El proceso no ha sido pensado únicamente para las relaciones exteriores o para la agenda comercial, ya que se incluyen puntos de gran
importancia como: 1) la Agenda Social, 2) la de Cooperación Política, y 3) la Ambiental. En el primero, se vinculan temas relevantes como
políticas sociales, participación social, migraciones, ciencia tecnología
e innovación, desarrollo fronterizo, entre otros; en el segundo, temas
como democracia y derechos humanos, cooperación policial y judicial,
y lucha contra las drogas y la corrupción; y en el tercero, temas como
los recursos hídricos, el cambio climático, biodiversidad, prevención de
desastres31.
Este primer avance se ha visto complementado con acciones efectivas
que permiten la participación del ciudadano en el proceso de integración subregional. Se ha diseñado un sistema de solución de controversias donde el ciudadano comunitario tiene cabida32; se han generado
espacios para que ciertos grupos puedan expresar su opinión sobre temas de su interés33; se ha establecido un órgano como el Parlamento
Andino con origen claro en la participación popular; y se han generado
espacios de reflexión académica, entre otros aspectos.
En el marco de la Colaboración Judicial e Institucional se han implementado esquemas de coordinación de instituciones nacionales, así
como espacios de participación y reflexión a nivel del SAI.
En el escenario de la solución de controversias se ha diseñado un sistema con dos vías que permiten un adecuado y efectivo tratamiento de
los conflictos: una vía administrativa de competencia de la Secretaría
31Un ejemplo del diseño de los puntos de trabajo se puede consultar en documento informativo SG, di
880 de 21 de abril de 2008, expedido por la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante
el cual se establece el programa de trabajo para el 2008. Disponible en www.comunidadadnina,org.
32Un ejemplo claro de ello es que los particulares, con el cumplimiento de ciertos requisitos pueden
acudir al subsistema de solución de controversias en la CAN. Pueden demandar en acción de nulidad, de incumplimiento y con base en el recurso por omisión o inactividad.
33En el marco del artículo 44 del Acuerdo de Cartagena y dentro del esquema de participación social
de la Agenda social, se han implementado los Consejos Consultivos (laboral y empresarial).
Los sectores empresariales y laborales pueden presentar sus opiniones y puntos de vista ante los órganos del SAI y participar activamente con derecho a voz, en las reuniones vinculadas con la marcha
del proceso de integración. Esta participación se encuentra regulada en las Decisiones 441, 442 y 464.
La Decisión 524 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores estableció la “Mesa de
Trabajo sobre Derechos de los Pueblos Indígenas”. La Decisión 539 estableció la “Mesa Andina de
Trabajo sobre la Promoción y Protección de los Derechos del Consumidor”.
57
TINTA JURIDICA
General, mediante la cual se ventilan temas como dumping, salvaguardias, medidas restrictivas y gravámenes al comercio intrasubregional, incumplimiento de la normativa comunitaria (fase prejudicial), entre otros.
La segunda vía en cabeza del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la cual se ventilan temas como: el incumplimiento de la
normativa comunitaria por los Países Miembros y por los organismo del
SAI, la validez de las normas comunitarias andinas derivadas, los conflictos de carácter laboral que se presenten entre los organismos del SAI, y
la correcta interpretación de la normativa comunitaria.
Como se puede observar, hay un marco operacional, un diseño estructural y unas actividades importantes que han generado grandes
avances y, por supuesto, que pueden posibilitar una mejor y adecuada
defensa y promoción de los derechos humanos en el sistema CAN. La
pregunta ahora es ¿qué falta para completar la labor?
Aunque la tarea es compleja y seguramente requerirá de muchos años
y trabajo para una total implantación, se pueden detectar algunos puntos de ajuste para que el output del sistema sea adecuado en la defensa y promoción de los derechos humanos:
58
i. Como ya se advirtió, la Carta Andina para la Promoción y Protección
de los Derechos Humanos aún no tiene una declaración formal de
obligatoriedad. Si bien los derechos humanos no se protegen porque
lo diga una norma específica, la voluntad política en este aspecto se
vería reafirmada y consolidada al darle plenos efectos al mencionado instrumento.
ii. Lo anterior se debe complementar con planes de promoción aún más
ambiciosos a nivel subregional andino. La labor educativa desde la
escuela básica es fundamental para que el ciudadano comunitario
se sienta cercano el proceso de integración. Si los Países Andinos han
generado esfuerzos para que su población sea consciente de sus derechos mínimos y sus mecanismos de protección34, en el marco subregional esos esfuerzos deberían ser complementados con una educación efectiva del ciudadano comunitario. Desde la escuela primaria
es importante coordinar programas de enseñanza que vinculen temas
principales del sistema CAN y, sobre todo, esquemas pedagógicos que
generen la idea de que el proceso subregional de integración no está
alejado del ciudadano común. Con esto todo el esquema CAN tendrá
efectos en la vida cotidiana del habitante de la subregión.
El espacio abierto por la Decisión 596 podría ser un gran marco de
34Ejemplos como el de Colombia y ahora el de Ecuador con su nuevo proceso constitucional así lo
demuestran.
MARCELO VARGAS MENDOZA
CAPITULO
acción para esta labor educativa. La Difusión y Ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Humanos, debería centrar muchos esfuerzos en la educación básica, segundaria y
universitaria y, sobre todo, en la promoción los derechos humanos
desde el propio proceso de integración subregional, lo que incluye,
por supuesto, grandes esfuerzos en diseño e implementación de programas académicos con esta finalidad.
iii. El adiestramiento y formación de los operadores jurídicos en el manejo del sistema jurídico comunitario es deficiente. Esto genera que
los mecanismos de protección de los derechos comunitarios no sean
utilizados en su real dimensión.
La Comunidad Andina ha generado un gran espectro normativo,
que como se advirtió, aborda diversos temas soportados en los derechos humanos.
Un operador jurídico con conocimiento de la normativa y el sistema
comunitario andino, podría activar eficientemente el mecanismo supranacional de solución de controversias. Si es juez de última instancia, no dudaría en enviar consultas prejudiciales cuando se controvierta la aplicación de la normativa comunitaria al caso concreto;
además, no tendría reparo en ser el guardián de la eficacia del ordenamiento jurídico andino. Si es de simple instancia, podría enviar consultas facultativas con el fin de tener un soporte interpretativo para su
sentencia. Si el operador es un abogado, además de argumentar sus
escritos jurídicos desde el soporte jurídico comunitario andino, podría
solicitarle al juez el envío de la consulta y, además, podría utilizar la
acción de incumplimiento si el juez de última instancia no aplica o
no solicita la interpretación prejudicial. Si es un servidor público, los
actos que expida seguramente estarían fundamentados en la complejidad del diálogo entre normativa nacional y comunitaria andina.
El sistema de solución de controversias no se pude activar solo. Por
esta razón una adecuada capacitación del operador jurídico lo haría
altamente eficiente y operativo en su labor, incluyendo, por supuesto, el respeto y defensa de los derechos humanos en el campo de
acción comunitaria. El TJCA tiene las herramientas, pero necesita de
un ensamble adecuado con los subsistemas Agenda de la CAN, SAI,
participación del ciudadano y Colaboración Judicial e Institucional.
Todos los subsistemas tienen que generar las condiciones desde su
espectro operativo: la Agenda de la Comunidad Andina, por ejemplo, puede concretar planes y programas educativos; el SAI puede
generar algún organismo que agrupe los estamentos educativos de
la Comunidad Andina; el de Colaboración Judicial e Institucional
puede darle más impulso y fortaleza a la capacitación de jueces; y
el de Participación del Ciudadano generar las ideas y mecanismos
de una participación real.
2
59
TINTA JURIDICA
60
Ya se han generado importantes adelantos en este aspecto, pero se
tienen que seguir complementando y canalizando. Se creó, y esto es
un gran modelo inicial, la Red Universitaria de Derecho Comunitario
Andino (RUDCA), cuya finalidad es promover la enseñanza, la investigación y difusión académica de una cátedra de “derecho comunitario andino35. Este mecanismo debe ser el soporte para la irradiación
del ordenamiento comunitario andino en el operador jurídico de la
subregión, y para esto debe contar con el apoyo de todos los sectores pertinentes.
Aunque los procesos que se siguen ante el TJCA van en aumento por
volumen y ejes temáticos36, es completamente previsible que un plan
coordinado de adiestramiento y educación del operador jurídico
comunitario no sólo aumentaría las mismos, sino que podría generar
una mejor y adecuada participación del TJCA en el engranaje del
Sistema CAN y, sobre todo, en la defensa de los derechos humanos
en el contexto subregional andino.
iv. La voluntad política de los miembros es lo que le da el combustible al
proceso de integración. Para un adecuado funcionamiento del Sistema CAN es importante que los cuatro Estados y sus actores internos se
involucren. Es vital establecer diagnósticos para determinar fallas en la
participación efectiva de ciertos países y, posteriormente, determinar
los planes a seguir. Un ejemplo claro y palpable, de los muchos que se
pueden citar, lo tenemos en la baja participación de los jueces bolivianos en la figura de la Interpretación Prejudicial; en la historia del TJCA
han remitido sólo tres (3) solicitudes de interpretación prejudicial; esto
contrasta con la participación colombiana, ecuatoriana y peruana,
de donde constantemente se reciben dichas consultas37. Este es uno
de las múltiples situaciones que se pueden citar y que dan ciertas pistas
para un diagnóstico del funcionamiento del Sistema CAN.
v. Si bien es cierto que la voluntad política de los Países Miembros es fundamental, también lo es la labor del ejecutivo comunitario en el diseño e implementación de un adecuado proceso de integración. La
Agenda, entonces, nos da un soporte esencial para la protección de
los derechos humanos. Se mencionó que se han hecho grandes avances, pero la perseverancia en el diseño de los planes y programas es
fundamental. Por ejemplo, en la implementación para la promoción y
35Sobre la creación de esta red se puede ver la nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec.
36En el período de 01/07/05 al 30/04/07, se recibieron 4 solicitudes de interpretación prejudicial diferentes
a temas de propiedad industrial, mientras que en el período de 1/05/07 a 15/12/08, se recibieron 36
solicitudes de interpretación prejudicial diferentes a temas de propiedad industrial. Datos tomados de
los informes enviados por el Tribunal a la Comisión de la Comunidad Andina y al Parlamento Andino.
Las estadísticas que muestran el aumento en el volumen de procesos se puede ver en: http://www.
tribunalandino.org.ec.
37Sobre la creación de esta red se puede ver la nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec.
MARCELO VARGAS MENDOZA
CAPITULO
ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los
Derechos Humanos, es clave una ruta de coordinación para discutir y
concretar los planes locales en la protección y promoción de los derechos humanos. El enlace de los actores pertinentes a nivel local e
internacional, requiere un plan estratégico muy bien cimentado.
2
61
TINTA JURIDICA
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
62
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Interpretación Constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador, Quito, 2008.
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en el Foro Internacional “El papel de las organizaciones regionales y multilaterales en la defensa y la promoción de la democracia”, organizado por
la OEA el 20 de febrero de 2001. Documento disponible en www.comunidadandina.org.
• Alonso García, Ricardo, Derecho comunitario. Sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea, Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, S.A., Madrid, 1994.
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Ávila Santamaría, Ramiro (ed.), Constitución del 2008 en el Contexto Andino. Análisis de la Doctrina y el Derecho Comparado, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, Quito, 2008.
• Gaviria Trujillo, César, “El nuevo derecho”, en Quaestiones Iuridicae 1, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, junio 1993.
• Hummer Waldemar y Frischhut Markus, Derechos humanos e integración.
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Unión Europea, Instituto de Derecho Internacional Público, Derecho Comunitario Europeo y Relaciones Internacionales de la Universidad de Innsbruck,
Austria, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, Corporación Editora Nacional, Quito, 2004.
• Kaune Arteaga, Walter, Orden jurídico comunitario, ordenamiento jurídico
comunitario y el derecho comunitario. Testimonio Comunitario, Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, Quito, 2004.
• López Medina, Diego Eduardo, Interpretación constitucional, Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá D.C.,
2006.
• , El derecho de los jueces, Ed Legis, Bogotá, 2006.
• , Teoría impura del derecho, Ed Legis, Bogotá, 2006.
• Prieto Sanchís, Luís y otros, Teoría del Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid,
2007. Véase también Barroso, Luís Roberto, El neoconstitucionalismo y la
constitucionalización del derecho. El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2008,
disponible en www.bibliojuridica.org.
• Vargas Mendoza, Marcelo. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Defensa de los Derechos Humanos. Teoría y Práctica de la Justicia
Constitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. Pág.
469 a 502
Jurisprudencia
• Sentencia en el Asunto 29/69, Stauder del 12 de noviembre de 1969. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
MARCELO VARGAS MENDOZA
CAPITULO
• Interpretación Prejudicial dentro del proceso 37-IP-2003. Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina.
• Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 114-AI2004. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
• Interpretación Prejudicial dentro del proceso 45-IP-2008. Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina.
• Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2006.
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
• Interpretación Prejudicial dentro del proceso 90-IP-2008. Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina.
• Sentencia expedida el 27 de enero de 2010, en el marco del proceso de
incumplimiento 5-AI-2008
• proceso 2-AI-2010, publicada en la G.O.A.C. No. 1973 de 26 de agosto de
2011
• Auto expedido el 23 de junio de 2010, en el marco del proceso de incumplimiento 01-AI-2001
• Interpretación Prejudicial expedida el 8 de febrero de 2012, en el marco del
proceso 100-IP-2011.
2
Otros
• Documento informativo SG, di 880 de 21 de abril de 2008, expedido por la
Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante el cual se establece el programa de trabajo para el 2008. Disponible en www.comunidadandina.org.
• Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado a la
Comisión de la Comunidad Andina. Período de 01/07/05 a 30/04/07.
• Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado a la
Comisión de la Comunidad Andina. Período de 01/05/05 a 29/02/08.
• Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado al
Parlamento Andino. Período de 07/01/08 a 14/12/08.
• Nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec.
63
TINTA JURIDICA
64
65
TINTA JURIDICA
66
PATRICIA ALVEAR PEÑA
CAPITULO
3
LA GESTIÓN COLECTIVA DE LOS
DERECHOS AUTORALES DE ARTISTAS
PLÁSTICOS Y VISUALES EN ECUADOR*
Patricia Alvear Peña1
67
* Artículo publicado en la Revista Novedades Jurídicas de Mayo de 2014.
1 Decana de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional SEK – Quito.
Licenciada en Ciencias Polìticas y Sociales. Abogada y Doctora en Jurisprudencia, Universidad Estatal de Cuenca. Diplomado en Derechos de Autor y Derechos Conexos, Universidad de Buenos Aires.
Magíster en Derecho Económico, Universidad Andina Simòn Bolívar, Sede Ecuador. Actualmente es
profesora de Derecho Economico y Derecho Civil en la Universidad Internacional SEK.
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
La gestión colectiva constituye un mecanismo legítimo de administración
de los derechos autorales de los diferentes tipos de obra, entre los que se
encuentran las plásticas y visuales. El aparente desconocimiento, de los diferentes sistemas jurídicos que lo protegen (copyright y el derecho de autor)2
la confusión de lo que es una obra visual con otras de diferente género,
como las compuestas3 y, la inadecuada implementación de políticas públicas de promoción y protección de nuestros artistas plásticos y visuales, han
sido factores que inciden en la violación de sus derechos y propician una
cultura lírica y no efectiva de respeto y reconocimiento de los artistas plásticos y visuales, quienes, en Ecuador, han sido afectados incluso por las propias Instituciones llamadas a velar por ellos como es el Ministerio de Cultura.
68
Collective management is a legitimate copyrights management mechanism of the different types of work, among which are the visual and plastic
oeuvre. The apparent lack of knowledge of the different legal systems that
protect (copyright) the confusion of what a visual work is with others of
different genders, as the composite oeuvre, and the inadequate implementation of public policies to promote and protect our plastic and visual
artists have been factors that influence the violation of their rights and foster a lyrical and ineffective culture of respect and recognition of the plastic
and visual artists, who in Ecuador, have been affected even by their own
institutions called to watch over them as the Ministry of Culture.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Marco Conceptual. 3. Experiencia del Caso Ecuatoriano en la Gestión Colectiva de los Derechos Autorales de Obras Visuales. 4. Análisis y Resultados de los Casos Ecuatorianos. 4.1. Repertorio
de Obras Visuales. 4.2. Violación de Derechos Autorales de los Artistas
Plásticos Ecuatorianos 5. Conclusión. 6. Referencias Bibliográficas.
PALABRAS CLAVE
Gestión Colectiva – Derechos de Autor y Conexos - Género de Obra Obra Visual - Repertorio de Obra.
PATRICIA ALVEAR PEÑA
L
a gestión colectiva de los derechos de artistas plásticos y visuales,
ha enfrentado varios momentos de lucha en Ecuador, en búsqueda de una protección jurídica efectiva; el destierro de prácticas
desleales que impiden la recaudación de sus derechos; y, el establecimiento de niveles de seguridad mínima que permitan un justo equilibrio de beneficios entre creadores y/o titulares de obras visuales con
los usuarios y consumidores de las mismas.
El artículo pretende aportar a la difusión de éstos derechos autorales
sui géneris, que por sus características difieren de las que derivan de
las obras musicales, literales y/o audiovisuales, y que al igual que éstas
deben ser claramente identificadas y protegidas. El trabajo busca también dejar constancia de dos (2) acciones jurídicas importantes de la
Sociedad de Gestión Colectiva de Artistas Plásticos y Visuales (ARTEGESTION), que a la cabeza de su Directora Shirma Guayasamín De Perón,
reflejan desde el punto vista estrictamente normativo la afectación de
los derechos autorales; y, desde el punto de vista social, la deuda que
se tiene con este sector que hace cultura, aportando a la construcción
de nuestra identidad e incluso memoria histórica, a costa del cual, se
pregona un discurso de reivindicación.
Por ello, invito al lector, a conocer sobre la experiencia que se vivió en
nuestro país, partiendo de la referencia y análisis del marco conceptual
aplicable al caso; para luego pasar a la experiencia ecuatoriana, que
narra la indebida aplicación normativa (primer caso) y la burda violación de los derechos de autor (segundo caso), mediante actuaciones
que consideramos no deben volver a repetirse y alerta sobre las inconsistencias entre la propuesta de protección del sector con su realidad.
2.MARCO CONCEPTUAL
L
a Constitución ecuatoriana reconoce y garantiza la protección
de los derechos de propiedad intelectual, entre los que se incluyen los derechos autorales, dentro de los límites que establece la
ley.4 La Ley de Propiedad Intelectual, en armonía con la Decisión 351
4 El artículo 322 reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la
Ley. Prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias,
tecnologías y saberes ancestrales. Prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que
contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad. En: Ediciones Legales, Corporación Myl.
(2.013). Sistema Informático Legal, Fiel Magister. Área Político-Administrativo: Constitución Ecuatoriana 2008, Registro Oficial 449, 20-X-2008. Quito.
CAPITULO
1.INTRODUCCIÓN
3
69
TINTA JURIDICA
de la Comunidad Andina (CAN)5, regula la protección del derecho de
autor y derechos conexos en el Libro I, a partir de su artículo 4. La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio
humano en el ámbito literario, cualquiera que fuere su género, forma
de expresión, mérito o finalidad6.
Constituyen creaciones visuales toda aquella obra de ingenio u autoral, que se percibe predominantemente por la vista y se expresan a
través de la:
[...] escultura, pintura, dibujo, grabado, litografía; las historietas gráficas, tebeos, comics, así como sus ensayos o bocetos entre otros;
proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de
ingeniería; ilustraciones, gráficos, mapas y diseños relativos a la geografía, la topografía, y en general a la ciencia; las fotografías y obras
expresadas por procedimientos análogos a la fotografía; y, obras de
70
5 La Decisión 351 de la Comunidad Andina constituye la fuente normativa regional que tiene preeminencia sobre la legislación ecuatoriana y trata sobre la protección de los derechos de autor y
derechos conexos, respecto de la cual, la legislación ecuatoriana guarda armonía.
6 El artículo 8 de la Ley de Propiedad Intelectual, en correlación con el artículo 4 de la Decisión 351 de
la CAN, establece: La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el
ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad. Los
derechos reconocidos por el presente Título son independientes de la propiedad del objeto material
en el cual está incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito del registro
o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.
Las obras protegidas comprenden, entre otras, las siguientes:
a)Libros, folletos, impresos, epistolarios, artículos, novelas, cuentos, poemas, crónicas, críticas, ensayos, misivas, guiones para teatro, cinematografía, televisión, conferencias, discursos, lecciones,
sermones, alegatos en derecho, memorias y otras obras de similar naturaleza, expresadas en cualquier forma;
b)Colecciones de obras, tales como antologías o compilaciones y bases de datos de toda clase,
que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio de los derechos de autor que subsistan sobre los materiales o datos;
c)Obras dramáticas y dramático musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general las obras
teatrales;
d)Composiciones musicales con o sin letra;
e)Obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales;
f) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos,
comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas;
g)Proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería;
h)Ilustraciones, gráficos, mapas y diseños relativos a la geografía, la topografía, y en general a la
ciencia;
i) Obras fotográficas y las expresadas por procedimientos análogos a la fotografía;
j) Obras de arte aplicada, aunque su valor artístico no pueda ser disociado del carácter industrial
de los objetos a los cuales estén incorporadas;
k)Programas de ordenador; y,
l) Adaptaciones, traducciones, arreglos, revisiones, actualizaciones y anotaciones; compendios, resúmenes y extractos; y, otras transformaciones de una obra, realizadas con expresa autorización
de los autores de las obras originales, y sin perjuicio de sus derechos.
Sin perjuicio de los derechos de propiedad industrial, los títulos de programas y noticieros radiales o
televisados, de diarios, revistas y otras publicaciones periódicas, quedan protegidos durante un año
después de la salida del último número o de la comunicación pública del último programa, salvo
que se trate de publicaciones o producciones anuales, en cuyo caso el plazo de protección se extenderá a tres años. En: Ediciones Legales, Corporación Myl. (2.013). ob. cit.
PATRICIA ALVEAR PEÑA
Dentro de las obras visuales se incluye lo que conocemos como obra
plástica o de bellas artes, que están referidas en el glosario del artículo
7 de la Ley de Propiedad Intelectual, como la “creación artística cuya
finalidad apela al sentido estético de la persona que la contempla,
como las pinturas, dibujos, grabados y litografías. No quedan comprendidas en la definición, a los efectos de la presente Ley, las fotografías, las
obras arquitectónicas y las audiovisuales”8.
CAPITULO
arte aplicada, aunque su valor artístico no pueda ser disociado del
carácter industrial de los objetos a los cuales estén incorporadas”7.
3
Las obras visuales se diferencian de las obras audiovisuales, porque las
primeras son obras simples, se perciben por la vista y no constituye obras
compuestas como lo es la segunda.
El derecho de autor trasciende la protección del objeto material que
contiene la creación o en la que está incorporada la obra, y se extiende
a su reproducción mediante soporte material o inmaterial. Por ello, se protege mediante dos (2) clases de derechos: los morales y los patrimoniales.
Los derechos morales, no tienen un carácter económico per se y buscan proteger derechos vinculados con la paternidad e integridad de la
obra; el derecho de mantener la obra inédita o conservarla en el anonimato o exigir que se mencione el nombre o seudónimo del autor, cada
vez que sea utilizada. En ejercicio de este derecho, el autor o el titular
de un derecho moral, puede acceder al ejemplar9 único o raro de la
obra que se encuentre en posesión de un tercero a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda. La violación
de cualquiera de los derechos establecidos, según la ley ecuatoriana,
da lugar a la indemnización de daños y perjuicios independientemente
de las otras acciones contempladas en esta Ley10.
Los segundos, los patrimoniales, llamados también derechos económicos, consisten en el derecho de explotación de la obra por parte de su
autor o titular, quién puede realizar, autorizar o prohibir: “la reproducción
de la obra por cualquier forma o procedimiento; la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras,
los signos, los sonidos o las imágenes; la distribución pública de ejempla7 En: Íd, ob. cit.
8 El texto del artículo 7 de la Ley de Propiedad Intelectual guarda relación con al artículo 3 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina.
9 Constituye un derecho del artista plástico y visual, el acceso al soporte material donde se ha plasmado la obra, pues el derecho de autor transciende al aspecto físico en donde se expresó la creación
original. Ver artículo 8; y, 18 literal d) de la Ley de Propiedad Intelectual.
10Ver artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual.
71
TINTA JURIDICA
res o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; la
importación; y, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”11.
En este marco de protección general, los derechos autorales, pueden
defenderse en forma individual por el titular de la obra o en forma corporativa mediante la gestión colectiva, que permite, en forma análoga a los sindicados laborales, luchar corporativamente por el respeto y
reconocimiento de éstos derechos; la administración de los derechos
autorales; y, el cobro de los haberes materiales para la recaudación y
distribución de las regalías de derecho de autor, en protección de los
autores o titulares de estos derechos.
La gestión colectiva se realiza por intermedio de personas jurídicas sin
fines de lucro denominadas sociedades de gestión colectiva, las que
en Ecuador, son aprobadas y autorizadas por la Dirección Nacional de
Derechos de Autor y Derechos Conexos, del Instituto Ecuatoriano de la
Propiedad Intelectual (IEPI). Para el cobro de los derechos patrimoniales
debe aprobar la misma autoridad las tarifas para cobrar por la reproducción del repertorio de obras que administrará la sociedad.
72
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso 22-IP-98
señaló que las sociedades de gestión colectiva administran “los derechos de los asociados según sus normas orgánicas, procurando los
mejores beneficios para ellos, como los del fomento de la producción
intelectual y el mejoramiento de la cultura”12.
Las Sociedades de Gestión Colectiva, tienen su razón de ser, según esta
misma jurisprudencia, por cuanto:
11Ver artículo 19 de la Ley de Propiedad Intelectual.
12Sentencia Completa. Extraída el 3 de Enero de 2.014 desde https://www.google.com.ec/?gws_
rd=cr&ei=IZnzUq-yNorukQfC9oCYCg#q=22-ip-98.
En base a ésta Interpretación Prejudicial, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, desarrollo posteriormente conceptos adicionales en los procesos 119-IP-2010; 120-IP-2010; y 136 IP-2013. En
el primero analizó el alcance de la i en sus artículos 43 (inspección y vigilancia de las sociedades
de gestión colectiva por las instituciones de control de cada estado); 48 (proporcionalidad de las
tarifas); 49 (actuación de las sociedades de gestión en los términos constantes de sus estatutos y
contratos con sociedades extranjeras); y 54 (utilización de obra, con autorización del titular de la
obra). En el proceso 120 IP-2010, ratificó la interpretación de los artículos 43; 48; 49; y 54; y amplió su
estudio a los artículos 44 (afiliación voluntaria de los miembros de las sociedades de gestión colectiva); 45 (obligación de publicación de balance general, estados financieros y tarifas generales; y
no aceptación de miembros vigentes de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género,
del país o del extranjero). En el proceso 136-IP-2013 al analizar el artículo 45 literal d) de la Decisión
351, estableció que las sociedades de gestión si bien son entidades de carácter privado también
son de interés público, por cuanto buscan la protección de intereses colectivos de sus asociados,
y que entre sus obligaciones está el proveer una “participación apropiada” que supera el sentido
meramente patrimonial de la recaudación de los derechos de autor. Interpretaciones Prejudiciales
completadas. Extraído el 5 de Febrero de 2.014 desde http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx#, visitada el 5 de febrero de 2014.
PATRICIA ALVEAR PEÑA
En síntesis la administración colectiva del derecho de autor y de los
derechos conexos se justifica cuando tales derechos ‘no pueden
ejercerse en la práctica de manera individual o cuando desde el
punto de vista económico sea desventajosa’ (Pérez Solís Miguel, ‘La
Gestión Colectiva en los Umbrales del Siglo XXI: de los Derechos Conexos’, publicado en la Memoria del Tercer Congreso Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo 1997,
pág. 14). (Ediciones Legales, 2005: actualización del sistema).13
La interpretación prejudicial dictada en el proceso 22-IP-98, por el Tribunal
Andino de Justicia, constituye punto de referencia de desarrollo jurisprudencial comunitario en este ámbito, por lo que al tratarse sobre el concepto de éstas sociedades, en el proceso 119-IP-2010,14 el Tribunal Andino, recogió los criterios del proceso 22-IP-98, en los siguientes términos:
La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no contiene
una definición de sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y de los derechos conexos, pero el Tribunal en un anterior pronunciamiento se refirió a ellas de la siguiente manera:
‘Las sociedades de gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos, son organizaciones de derecho privado destinadas a
13Extraído el 3 de Enero de 2.014 desde https://www.google.com.ec/?gws_rd=cr&ei=IZnzUqyNorukQfC9oCYCg#q=22-ip-98
14El proceso119-IP-2010, contiene la Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 43, 48, 49 y 54,
de la Decisión 351 de 17 de diciembre de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la consulta formulada por el Juzgado Segundo Civil Municipal del Espinal
Tolima, República de Colombia. Expediente Interno No. 2009-00176. Actor: ORGANIZACIÓN SAYCO
ACINPRO. Entidades de Gestión Colectiva. Para ampliar la información: Extraído el 5 de Febrero de
2.2014 desde http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx#
CAPITULO
a) El ejercicio individual del derecho de autor resulta de muy difícil cumplimiento frente a la diversidad de usos que de la producción artística o literaria se realiza a través de comunicaciones públicas como
radio, televisión, salas de fiesta, tecnología digital, etc.;
b) Los derechos de simple remuneración concedidos a los artistas por la
Convención de Roma y por las leyes nacionales no podrían llevarse
a efecto sin la gestión colectiva;
c) La existencia de un gran número de artistas, escritores, y en general
titulares de derechos de autor con una relativamente débil posición
negociadora y contractual para salvaguardar los derechos de remuneración, requiere de una efectiva representación por conducto de
las sociedades de gestión;
d) La garantía para el usuario de poder obtener licencia de uso por parte de una sociedad de gestión, que representa a todos los artistas.
3
73
TINTA JURIDICA
representar a los titulares de estos derechos en interés general de los
asociados, que hacen posible el ejercicio colectivo de los derechos patrimoniales de autor y de derechos conexos. Pueden ser socios de las
sociedades de gestión colectiva los autores y los titulares de derechos
de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos de otra, pudiendo converger en una misma sociedad, titulares originarios y derivados de una misma rama de la actividad autoral.
(…)15.
A esta referencia explícita, el Tribunal Andino añadió:
La OMPI se refiere a la actividad de estas sociedades de la siguiente
manera:
74
Por gestión colectiva se entiende el ejercicio del derecho de autor y
los derechos conexos por intermedio de organizaciones que actúan
en representación de los titulares de derechos, en defensa de sus intereses. Las organizaciones de gestión colectiva ‘tradicionales’, que
actúan en representación de sus miembros, negocian las tarifas y las
condiciones de utilización con los usuarios, otorgan licencias y autorizaciones de uso, y recaudan y distribuyen las regalías. El titular del
derecho no participa directamente en ninguna de esas tareas16 17.
El aporte interpretativo del proceso 119-IP-2010, transcrito, fue ratificado
en idénticos términos en los procesos 120-IP-2012; y, 136-IP-2013.18
3. EXPERIENCIA DEL CASO ECUATORIANO
EN LA GESTIÓN COLECTIVA DE LOS DERECHOS
AUTORALES DE OBRAS VISUALES
E
n el contexto señalado anteriormente, la gestión colectiva de las
obras plásticas y visuales puede realizarse mediante una sociedad de gestión colectiva, que para la administración de los dere-
15La Interpretación Prejudicial del Proceso 119-IP-201 completa. Extraído el 5 de Febrero de 2.2014
desde http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx#
16Refieren como cita tomada de la OMPI, (n.d.). La Gestión Colectiva del derecho de autor y los derechos
conexos. Extraído desde http://www.wipo.int/freepublications/es/ copyright/450/wipo_pub_l450cm.pdf
17La Interpretación Comunitaria sobre el concepto de Sociedades de Gestión, fue ratificado en las
Interpretaciones Prejudiciales constantes de los procesos 120-IP-2012; y 136-IP-2013. Extraído el 5 de
Febrero de 2.2014 desde http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx#
18La primera contiene la Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 43, 44, 45 literales h) y k), 48, 49
y 54, de la Decisión 351 de 17 de diciembre de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena; 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y, 122 y 123 de la
Decisión 500 de 22 de junio de 2001 (Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), con fundamento en la consulta formulada por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal del Medellín, República de
Colombia. Expediente Interno No. 2007-00402. Actor: ORGANIZACIÓN DE AUTORES Y COMPOSITORES DE
COLOMBIA - SAYCO. Asunto: Exclusividad de la gestión colectiva.
PATRICIA ALVEAR PEÑA
CAPITULO
chos de sus miembros, incluya en su repertorio, obras de este género.
El cabal entendimiento, uso, ejercicio y goce de esta clase de derechos, es cada vez más necesaria, en un mundo globalizado donde la
imagen, está presente en casi todos los escenarios de la vida pública
y privada; y, la rapidez con que se reproduce y comunica al público,
por medio de soportes materiales y/o inmateriales, requiere un esfuerzo colectivo para su ejercicio.
3
En Ecuador, la Sociedad Ecuatoriana de Gestión de Artistas Plásticos
y Visuales (ARTEGESTION) nació a la vida jurídica mediante Resolución
Número 72, de 4 de junio del 2004,19 estableciendo como objetivo la
protección de sus asociados:
[...] personas naturales o jurídicas, autores o titulares de la totalidad o parte de las obras de artes plásticas y visuales, fijas o animadas en 2 o 3 dimensiones, con independencia del soporte o medio empleado para su
creación, tales como pinturas, dibujos, grabados, litografías, esculturas,
fotografías, obras arquitectónicas, obras de arte aplicado y demás obras
de artes plásticas y visuales conocidas o por conocerse, o bien los derechohabientes de autores de obras similares, o bien los cesionarios de la
totalidad o parte de los derechos patrimoniales. (Destacados nuestros).
De lo expuesto, su repertorio está conformado por todas las creaciones
pertenecientes al género de obras de bellas artes, plásticas y visuales.
Mediante Resolución 095 de 8 de julio de 2005, publicada en el Registro
Oficial, Número 077, 8 de agosto de 2005, la Dirección Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos, luego de una dilación innecesaria en
el proceso administrativo, aprobó los valores de las tarifas solicitadas por
ARTEGESTION, por concepto de reproducción de las obras de bellas artes
y las de arte aplicado, “excluyendo las tarifas para la utilización de las
obras fotográficas, arquitectónicas” y “los usos de obras visuales en audiovisuales”, considerando que éstas últimas estaban fuera de la administración de ARTEGESTION y del género de obra de bellas artes y visuales20.
La segunda, contiene la Interpretación Prejudicial dada a solicitud de la Corte consultante, del artículo 45 literal d), de la Decisión 351 de 17 de diciembre de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la consulta formulada por la Sección Primera del Consejo de
Estado de la República de Colombia. Expediente Interno No. 2008-00049. Actor: ORGANIZACIÓN DE
AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA - SAYCO. Asunto: Reconocimiento del derecho de participación apropiado a los miembros de las sociedades de gestión colectiva.
19Sistema Informático Legal, Fiel Magister, 2.013. Sección Registro Oficial año 2005.
20La Resolución 95-A, 2005, dictada el 8 de julio, por la Dirección Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos, dio una errada interpretación de creaciones que pertenecen al género de obras plásticas y visuales, pretendiendo excluir a las obras fotografías y arquitectónicas del repertorio de éste género de obra. Exonerar el pago por concepto de uso de obras visuales dentro de las obras audiovisuales,
constituye una errada interpretación del sistema jurídico autoral latino al que está adscrito Ecuador, por
75
TINTA JURIDICA
Los hechos narrados provocaron el inicio de una impugnación jurídica
en defensa de la gestión colectiva y los derechos que pertenecen a
los autores y titulares de obras visuales entre los que se incluyen los artistas nacionales de la plástica, la fotografía, las artes aplicadas, artes
visuales, quienes en muchos casos son objeto de precarización y abuso
por la falta de conocimiento y reconocimiento del pago legítimo de su
trabajo y de los derechos que como autores les corresponde.
Mediante Resolución 95-A, publicada en el Registro Oficial No. 176 de
Jueves 29 de Diciembre de 2005, habiéndose demostrado una indebida aplicación e interpretación de las normas de propiedad intelectual,
que generó una actuación lesiva desde la propia autoridad de control
de los derechos de autor por parte de la Dirección de Derechos de Autor y Derechos Conexos, se revocó la decisión administrativa constante
de la Resolución 095, de 8 de julio de 2005, referida en líneas anteriores,
y en consecuencia se aceptó la publicación de todo el pliego de tarifas
y repertorio de obras de la Sociedad Ecuatoriana de Gestión de Artistas
Plásticos y Visuales ARTEGESTION.
76
Posteriormente y a pesar de haberse establecido el repertorio de obras,
como las tarifas que se fijaron para la recaudación de los derechos autorales, en el mes de septiembre de 2007, el Ministerio de Cultura del
Ecuador, realizó la publicación de un folleto de la campaña Pasión por
la Cultura (Ministerio de Cultura del Ecuador, 2007), donde constan reproducciones no autorizadas de la obra del autor nacional Pablo Iturralde. Este hecho motivó la acción de tutela administrativa seguido por
Pablo Iturralde Moncayo y Shirma Guayasamín como representante de
la Sociedad de Gestión Colectiva de Artistas Plásticos y Visuales (ARTEGESTION), en contra del Ministerio de Cultura del Ecuador y otro, por
explotación indebida de las obras del autor Pablo Iturralde. (Dirección
Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Tutela Administrativa Nro. 64-9/09SC, 2010).
cuanto, las obras audiovisuales, al ser obras compuestas, para su producción requieren del consumo
de otras obras primarias como las literarias (guiones); musicales (fondos musicales de películas); visuales
(ambientación de escenarios o usos de imagen de terceros), entre otros, por lo que, corresponde el
reconocimiento económico previo por los usos de éstas obras primarias, caso contrario se propiciaría
una apropiación indebida e ilegítima de los derechos patrimoniales de los autores de obras primarias,
quienes sin éste reconocimiento efectivo de sus derechos, serían perjudicados y perderían la justa retribución que por ley se establece para la reproducción y comunicación pública de sus obras. El desconocimiento de las categorías: obra primaria y obra secundaria, puede generar un vaciamiento de los derechos constitucionales de los autores primarios, especialmente visuales, y un trasvase al sistema jurídico
anglosajón que es predominantemente corporativo sobre el sistema jurídico latino que es de protección
individual del artista plástico y visual, quienes incluso, no han sido considerados para la constitución de
EGEDA, Sociedad de Gestión Colectiva que pretende la recaudación de otro derecho autoral como es
el de copia privada a la que tienen derecho nuestros artistas y autores nacionales, entre los que no se
puede excluir a los autores visuales.
PATRICIA ALVEAR PEÑA
CAPITULO
Mediante Resolución 646-2010, dictada el 10 de diciembre de 2011, por
la Dirección Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos, se
sancionó como infractores de éstos derechos al Ministerio de Cultura
del Ecuador y al publicista que realizó la reproducción indebida, prohibiéndoles la reproducción de la obra de autoría de Pablo Iturralde.
(Dirección Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Tutela
Administrativa No. 649/09SC, 2010).
3
4. ANÁLISIS Y RESULTADOS DE LOS CASOS ECUATORIANOS
4.1. Repertorio de Obras Visuales
La Resolución 095 dictada por el Director de Derechos de Autor y Derechos Conexos del IEPI, que aprobó parcialmente el tarifario de la Sociedad de Gestión Colectiva de Artistas Plásticos y Visuales (ARTEGESTION),
fue refutado mediante recurso reposición.
La impugnación se fundamentó en el análisis del artículo 116 de la Ley
de Propiedad Intelectual21, en correlación al ámbito de actuación de la
Sociedad de Gestión Colectiva de Artistas Plásticos y Visuales (ARTEGESTION), que como su nombre lo indica, incluye la protección de la obra
visual in extenso; y en la falta de motivación del acto administrativo refutado por errores de hecho e indebida interpretación de la categoría
jurídica – conceptual: género de obras visuales, que pretendió limitarse
a la “de obras plásticas o de bellas artes” (Resolución 095, 2005).
La Resolución antes referida, estableció erradamente que:
El pliego tarifario de ARTEGESTION debe adecuar su contenido a los
conceptos que constan en los Arts. 3 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina y 7 de la Ley de Propiedad Intelectual, que coinciden
en definir a éste género de obras como creaciones cuya finalidad
apela al sentido estético de la persona que las contempla, ‘... tales
como las pinturas, dibujos, grabados y litografías’, excluyendo expresamente y para efectos de la aplicación de las disposiciones legales
pertinentes, a ‘... las fotografías, las obras arquitectónicas y audiovisuales’ (Resolución 095, 2005).
21“Las sociedades de gestión colectiva establecerán las tarifas relativas a las licencias de uso sobre
las obras o producciones que conformen su repertorio. Las tarifas establecidas por las sociedades
de gestión colectiva serán publicadas en el Registro Oficial por disposición de la Dirección Nacional
de Derechos de Autor, siempre que se hubieren cumplido los requisitos formales establecidos en los
estatutos y en este capítulo para la adopción de las tarifas”.
77
TINTA JURIDICA
La errada Resolución de la Dirección Nacional de Derechos de Autor
del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, no consideró que
la Ley de Propiedad Intelectual en ningún momento excluye a las obras
fotográficas y arquitectónicas del género de obras artísticas y visuales,
ni prohíben su protección por una sociedad de gestión de artistas plásticos y visuales; como tampoco prohíbe la aprobación de tarifas por los
usos de obras visuales preexistentes utilizadas dentro de un audiovisual.
La Resolución 095 violó las normas aplicables al caso de aprobación
de tarifas; evidenciando el desconocimiento del Estatuto Orgánico de
la Sociedad de Gestión Colectiva de Artistas Plásticos y Visuales (ARTEGESTION), -solicitante del tarifario-, que se traduce en la protección y
recaudación de los derechos patrimoniales de los creadores de obras
plásticas y visuales como de titulares de los derechos de autor derivados
de la creación de estas obras; como de su repertorio compuesto por
toda obra visual entre las que se incluyen las plásticas o de bellas artes;
las fotográficas; las arquitectónicas; las de arte aplicado; y cualquier
otra obra visual sin distinción del soporte en que se exprese (material,
digital, etc.) o la técnica conocida y aún por conocerse que se utilice
para su expresión.
78
El artículo 2 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, señala que son obras artísticas las de bellas artes como
dibujo, pintura, escultura, grabado, litografía, arquitectura, así como las
fotografía, las obras de arte aplicadas, ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, topografía, entre otras.
(Ediciones Legales, Corporación Myl, 2013). Con ésta proposición descriptiva abierta, se desprende en forma lógica que todas las obras referidas son Producciones Visuales, que se manifiestan a través de la forma
y el color, y se hacen perceptibles a través del material en que queda
impreso o expresado.
La doctrina en esta materia tributa lo dicho, pues señala que la expresión “CREACIÓN VISUAL, engloba el sector de las obras de artes plásticas, las obras de la creación gráfica, así como las obras fotográficas, la
IMAGEN FIJA” (Busch, Gutiérrez y Sardá, 2.003. p. 12), entre otras.
La pintura, el dibujo y el grabado constituyen las categorías tradicionales de las creaciones visuales. La imagen en movimiento; los comics; las obras de arte aplicado; las obras arquitectónicas, las fotográficas entre otras obras expresadas por procedimientos análogos
a la fotografía, y muchas otras obras visuales que se inventarán con
el desarrollo de nuevas tecnologías también pertenecen al mismo
género de obra o creación visual y artística (Íd, ob. cit.).
PATRICIA ALVEAR PEÑA
De lo expuesto, se evidenció que todas las obras exteriorizadas mediante la imagen fija son obras visuales, y que entre ellas están las obras arquitectónicas, las fotografías, y otras que se produzcan por medios análogos, conocidas y por conocerse correspondientes, sin duda alguna, al
género de obra visuales y artísticas; por lo tanto deben ser gestionadas
por una Sociedad de Gestión de Protección de los Artistas Plásticos y
Visuales, como así se reconoció al aprobarse el Estatuto de Constitución
de ARTEGESTION por la misma oficina administrativa que en su momento confundió las diferentes formas de expresión de la producción visual
y artística, con género de obra.
Por lo analizado, la petición de aprobación de las tarifas para habilitar
la gestión colectiva de las obras visuales por parte de la Sociedad de
Gestión Colectiva (ARTEGESTION) no excedió su repertorio, no contrarió
su Estatuto, ni rebasó norma nacional o comunitaria alguna; y por el
contrario la Dirección Nacional de Derechos de Autor del IEPI, erró al
dictar la Resolución 095, al no considerar el tarifario para todas las obras
visuales.
En mérito a las razones expuestas, la Dirección Nacional de Derechos
de Autor, mediante Resolución 095-A, publicada en el Registro Oficial
No. 176, 29 de Diciembre de 2005, corrigió el error administrativo resolvió:
1) Aceptar el recurso de reposición solicitado por la Sociedad Ecuatoriana de Gestión de Artistas Plásticos y Visuales ‘ARTEGESTION’ en el
que solicitan la publicación completa de las tarifas propuestas para
la recaudación de los derechos patrimoniales de las obras que forman el repertorio de esta entidad de gestión colectiva.
2) Revocar parcialmente la Resolución No. 95 de 8 de julio del 2005,
ratificar su contenido en todo cuanto no se oponga a la presente
resolución.
3) Disponer la publicación de los ítems restantes de las tarifas generales
de ‘ARTEGESTION’ y que no constan en la Resolución No. 95 de 8 de
julio del 2005, publicada en el Registro Oficial No. 77 de 8 de agosto
del 2005.
4) Para todas las recaudaciones previstas en las tarifas de ‘ARTEGESTION’, se observará los derechos de autores y derechohabientes,
22En su obra Derecho de Autor y Derechos Conexos, establece claramente la diferencia que existe
entre las diferentes clases de obra, y la definición genérica de obra visual.
CAPITULO
Para la tratadista DELIA LIPSZYC, “Las obras artísticas impactan el sentido estético de quién las contemplan. Comprenden la pintura, el dibujo, el grabado, la escultura, la fotografía y la arquitectura” (Lipszyc, 2.005, pp. 77 y ss.).22
3
79
TINTA JURIDICA
derivados de los contratos o convenios preexistentes suscritos con
usuarios para la utilización de obras de arte plástico, así como los
casos de cesión de pleno derecho y presunciones de derecho establecidos en la Ley de Propiedad Intelectual.
5) Ordenar se publique la presente resolución en el Registro Oficial.
El tema analizado fue uno de los factores que impidió la efectiva implementación de la gestión colectiva en Ecuador a favor de los artistas
plásticos y visuales y refleja el problema de fondo devenido de la falta
de conocimiento y aplicación de la normativa a favor de los artistas
plásticos y visuales como de la gestión colectiva, como de defensa y
apoyo de los autores de este sector.
4.2. Violación de Derechos Autorales de los Artistas Plásticos Ecuatorianos
80
La explotación ilegítima de los derechos de los autores visuales, se evidenció cuando en forma paradójica el Ministerio de Cultura del Ecuador - llamado a ser el promotor y protector de los creadores nacionales
para favorecer la cultura y sus diferentes expresiones- fue sancionado
por infracción de los derechos de autor, por la Dirección Nacional de los
Derechos de Autor y Derechos Conexos del IEPI.23 (Dirección Nacional
de Derecho de Autor y Derechos Conexos, 2.010, Resolución 646-2010).
La Resolución Número 646-2010, dictada el 2 de diciembre de 2010, en
el Trámite de Tutela Administrativa No. 649-09/SC, seguido por el artista
Pablo Iturralde y Shirma Guayasamín como representante de ARTEGESTION en contra del Ministerio de Cultura y Patricio Herrera, emitida a
más del año de presentada la acción, evidencia la carencia de celeridad procesal e inmediatez en el establecimiento de las sanciones que
corresponde a los infractores de los derechos autorales para superar
el desequilibrio existente en la relación entre los artistas visuales con los
operadores y usuarios de arte visual y artístico (galerías, museos, instituciones públicas y privadas, agencias de publicidad, editoriales, entre
otras) presentes en el mercado ecuatoriano; cuyos participantes, en
forma mayoritaria actúan al margen del cumplimiento de la Ley Autoral, beneficiando a unos pocos en perjuicio de los autores y/o titulares
de creaciones plásticas y visuales, especialmente nacionales.
Las prácticas abusivas presentes en el mercado del arte plástico y visual ecuatoriano generalmente quedan en la impunidad e impiden el
PATRICIA ALVEAR PEÑA
La insuficiente difusión de los derechos de autor, la falta de entendimiento de las diferentes formas de afectación de sus derechos en la
reproducción y comunicación pública, y de una decidida y oportuna
actuación de la autoridades competentes para defender los legítimos
derechos de los artistas plásticos y visuales, permiten el mantenimiento
de prácticas evasivas de pago de los derechos patrimoniales entre los
principales usuarios de licencias de obras plásticas y visuales como son
los museos, las galerías, las entidades municipales y gubernamentales,
quienes, a pretexto de difundir el arte y la cultura, realizan todo tipo de
explotación de las obras plásticas y visuales, sin considerar el contenido del artículo 9.2 del Convenio de Berna, “conocida como la prueba
del criterio triple” (Ficsor, 2.002. p. 73), desconociendo los usos honrados, atentando contra la normal explotación de la obra y causando
perjuicios a sus titulares; fundamentándose en una errada y extensiva
interpretación del artículo 83 de la Ley de Propiedad Intelectual, especialmente de su literal f), en la que, por ejemplo, se escudan para no
pagar la remuneración de los creadores de obras plásticas y visuales no
permanentes que se encuentran en lugares públicos, contrariando así
la interpretación “en forma restrictiva” que exige el Convenio de Berna
y resalta la doctrina.
Como se evidencia en este estudio, en Ecuador, debe fortalecerse los
procesos de difusión y efectiva aplicación de los derechos de autor
de las creaciones visuales para desterrar las prácticas desleales que
impiden la recaudación de los legítimos derechos patrimoniales de los
autores especialmente nacionales y el establecimiento de niveles de
seguridad jurídica que permitan un justo equilibrio de beneficios entre
creadores y/o titulares de derechos de autor de obras plásticas y visuales, con los usuarios y consumidores de éstas creaciones en el mercado
ecuatoriano.
CAPITULO
ejercicio legítimo de la gestión colectiva en favor de los creadores de
obras plásticas y visuales como de los titulares de los derechos de autor, quienes por desconocimiento o necesidad firman convenios que
contienen la cesión genérica y global de sus derechos que abarcan
diferentes modos de explotación de su obra, o exigen la cesión de sus
derechos patrimoniales a título gratuito para realizar u apoyar la exposición de obras, lo cual constituye una violación de los artículos 44 y 45 de
la Ley de Propiedad Intelectual, como de los Tratados Internacionales,
que establecen que cada modo de explotación de las obras tenga una
licencia determinada y expresada por el autor, como el pago legítimo
de la remuneración que corresponda.
3
81
TINTA JURIDICA
5. CONCLUSIÓN
L
as condiciones materiales y reales para la protección y ejercicio de
los derechos autorales de los titulares de obras plásticas y visuales
en Ecuador fueron adversas al momento de solicitar la aprobación
de las tarifas de la Sociedad de Gestión Colectiva de los Artistas Plásticos y Visuales (ARTEGESTION). La Dirección de Derecho de Autor y Derechos Conexos del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual,
llamada a difundir, proteger y velar éstos derechos, fue la institución gubernamental, que pretendió excluir de las obras visuales a las arquitectónicas, fotográficas y aquellas visuales usadas en los audiovisuales, por
interpretación errada de las categorías jurídicas y conceptuales básicas
que acuña el derecho autoral. Error que si bien fue corregido por esta
Institución, la dilación innecesaria en su resolución evidencia la necesidad de difundir y trabajar en esta área.
82
La violación de los derechos de autor de los artistas plásticos nacionales
fue sancionada mediante Resolución Número 646-2010, dictada el 10 de
diciembre de 2011, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos, en la Tutela Administrativa Número 649/09SC seguido por Pablo Iturralde Moncayo y Shirma Guayasamín representante de la Sociedad
de Gestión Colectiva de Artistas Plásticos y Visuales, ARTEGESTION, en contra del Ministerio de Cultura del Ecuador y el editor de la obra que reprodujo
indebidamente la obra visual de Iturralde Moncayo. Esta Resolución, confirma el supuesto de que las Instituciones Públicas llamadas a promover los
derechos de nuestros autores nacionales, deben generar condiciones fácticas y reales que guarden armonía entre el discurso de defensa de nuestros
artistas24, y actuaciones concretas como reales de defensa y protección de
sus derechos.
Los casos analizados demuestran que en el ámbito público, existe desconocimiento y afectación a los derechos autorales, que evidencia la
necesidad de fortalecer políticas públicas efectivas de respeto, apoyo y
promoción de nuestros autores nacionales, entre los que se encuentran
los artistas plásticos y visuales, que en el entorno nacional son afectados
por gestores culturales públicos y privados que manejan los canales de
consumo de esta sección de mercado.
Los hechos históricos plasmados en este artículo, invitan a reflexionar
sobre el verdadero avance en el proceso de defensa y promoción de
los autores visuales ecuatorianos, que indiscutiblemente aportan a la
construcción de la cultura y memoria histórica de nuestros pueblos.
24La categoría artistas nacionales, no excluye a los autores ecuatorianos de obras plásticas y visuales.
PATRICIA ALVEAR PEÑA
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPITULO
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el autor, los creadores de imágenes y sus contratos. Madrid: Fundación Arte
y Derecho.
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Unesco, Cerlalc, Zavalia.
• Dirección Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos. (2.010).
Tutela Administrativa No. 649/09SC, caso Pablo Iturralde Moncayo y Shirma
Guayasamín la Sociedad de Gestión Colectiva de Artistas Plásticos y Visuales, ARTEGESTION, en contra del Ministerio de Cultura del Ecuador y Patricio
Jaime Herrara Crespo.
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• Ediciones Legales, Corporación Myl. (2.013). Sistema Informático Legal, Fiel
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• Ediciones Legales, Corporación Myl. (2.013). Sistema Informático Legal, Fiel
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• Ediciones Legales, Corporación Myl. (2.013). Sistema Informático Legal, Fiel
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• Ediciones Legales, Corporación Myl. (2.013). Sistema Informático Legal, Fiel
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• Ediciones Legales, Corporación Myl. (2.013). Sistema Informático Legal, Fiel
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• La Gestión Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos. (n.d.).
Extraído desde http://www.wipo.int/freepublications/es/ copyright/450/
wipo_pub_l450cm.pdf
• Decisión 351 de la Comunidad Andina, de 17 de diciembre de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
• Resolución 095. (2.005). Registro Oficial, Número 077, 8 de Agosto de 2005.
• Resolución 095-A. (2.005). Registro Oficial No. 176, 29 de Diciembre de 2005.
• https://www.google.com.ec/?gws_rd=cr&ei=IZnzUqyNorukQfC9oCYCg#q=22-ip-98. Extraído el 3 de Enero de 2.014.
• http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx#. Extraído el 5 de Febrero de 2.014.
3
83
TINTA JURIDICA
84
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
CAPITULO
4
LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES
DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
EN ECUADOR
Gabriel Santiago Galán Melo1
(… a María del Carmen Montesinos Barona)
85
1 Magister en Derecho (mención especial en Derecho Tributario) por la Universidad Andina Simón
Bolívar; Especialista en Tributación por la Universidad Andina Simón Bolívar; Abogado de las Cortes
y Tribunales de Justicia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; Licenciado en Ciencias
Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Maestrante de la Maestría de Derecho
Civil y Procesal Civil de la Universidad Técnica Particular de Loja. Actualmente es profesor de la
Universidad Internacional SEK y de la Universidad de Los Hemisferios. Es socio del Estudio Jurídico
LEGACY SOLUCIONES LEGALES; conferencista y autor de varias publicaciones jurídicas.
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
A partir de la promulgación de la última Constitución y del Código Orgánico de la Función Judicial, en Ecuador se han realizado algunas modificaciones a la estructura institucional de los órganos jurisdiccionales
vinculados a materias comprendidas por el derecho civil según el sistema jurídico imperante en la República. El presente artículo trata de
establecer si tales cambios, concentrados en la especialidad judicial y
en la desconcentración de la carga operativa de la judicatura, directa
o indirectamente materializan la disposición constitucional de organizar
la función de administración de justicia bajo los principios de un sistema procesal oral. A dicho efecto se distinguen y analizan las diferencias entre los varios órganos jurisdiccionales vinculados al derecho civil
ecuatoriano, en sus diferentes niveles, organizados antes y después de
la promulgación de la última Constitución y del Código Orgánico de la
Función Judicial, y se advierten las innovaciones que la nueva estructura orgánica ha impuesto.
86
By disposal of the Ecuadorian Constitution and the Legal Code of the
Judicial Function, in Ecuador there have been some changes in the institutional structure of the courts related to the matters covered by the
civil law according to the prevailing legal system of the republic. This
article discusses whether such changes, based on the judges’ specialty
and in the deconcentration of the court’s work, directly or indirectly involved with the implementation of the Ecuadorian Constitution rule that
has structured the courts while respecting the principles of the oral trial
system. By this effect we can recognize and analyze the differences between the courts linked to the Ecuadorian civil law, in its different levels,
organized before and after the application of the Ecuadorian Constitution and the Legal Code of the Judicial Function, and indicated the
innovations that the new organizational structure has been imposed.
SUMARIO
1. Introducción. 2. La Función Judicial. 3. Órganos Jurisdiccionales de la
Función Judicial en Ecuador. 3.1. La Corte Nacional de Justicia. 3.2. Las
Cortes Provinciales de Justicia. 3.3. Tribunales y Juzgados. 3.4. Jueces
de Paz. 4. Órganos Jurisdiccionales Vinculados al Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano (Primer Nivel). 4.1. De los Jueces de lo Civil a los Jueces de
lo Civil y Mercantil. 4.2. De los Jueces de la Familia a los Jueces de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia. 4.3. Los Jueces de Violencia contra
la Mujer y la Familia. 4.4. Los Jueces de Paz en el Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano. 5. Órganos Jurisdiccionales Vinculados al Derecho Proce-
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
PALABRAS CLAVE
CAPITULO
sal Civil Ecuatoriano (Segundo y Tercer Nivel). 6. Conclusión. 7. Referencias Bibliográficas.
4
Función Judicial – Estructura Judicial - Derecho Procesal Civil – Jurisdicción Civil Ordinaria.
1.INTRODUCCIÓN
E
n Ecuador, en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2.008,
se promulgó la Constitución de la República vigente (CRE), fruto del
poder constituyente convocado por el pueblo ecuatoriano bajo el
velo ideológico del Socialismo del Siglo XXI2 o Socialismo Revolucionario,
como lo han autodenominado los grupos (desarticulados) y movimientos sociales que, en aquel entonces, lo promovieron. En ésta (la nueva
Carta Magna), por la aparente novedad ideológica,3 se transformó el
modelo institucional conservador del Estado,4 y entre ellos el de la función judicial, que inevitablemente supuso la adopción de un determinado sistema procesal que, de conformidad con los artículos 86, número 2,
letra a), y 168, número 6, de la CRE, es el Sistema Procesal Oral.
MIRJAN DAMASKA (2.000), profesor de la Universidad de Yale, ha propuesto que para caracterizar y distinguir entre los diversos sistemas procesales adoptados por un ordenamiento jurídico en particular, debe
atenderse a la estructura del Poder Judicial; dice él, distinguiendo entre
aquellos de carácter jerárquico de aquellos paritarios, que conducen a
la existencia de procesos como implementadores de política o de resolución de conflictos. De la misma manera, parece acertado identificar
el Sistema Procesal Ecuatoriano avizorando la Estructura de la Función
Judicial, pues, no es ajena la relevancia en la academia del estudio del
Derecho Procesal Orgánico o estudio de la Estructura Institucional de la
Función Judicial, pero es menester hacerlo no solo desde una perspectiva orgánico-administrativa, sino también procesal, a fin de determinar si
en efecto la estructura orgánica del Poder Judicial en Ecuador, corresponde al Sistema Procesal propuesto constitucionalmente.
2 El término Socialismo del Siglo XXI fue utilizado por primera vez en 1.996, por HEINZ DIETERICH STEFFAN
(sociólogo y analista político alemán), pero se puso de relieve en Latinoamérica cuando fue utilizado por Hugo Chávez, presidente de Venezuela, el 30 de enero de 2.005, en el V Foro Social Mundial.
3 Creo que la novedad ideológica es aparente, ya que HEINZ DIETERICH STEFFAN en su construcción
argumentativa no hace sino sentar la filosofía y economía marxista en un entorno actual globalizado
(Dieterich, 2.005; Dieterich, 2.006).
4 Por ejemplo: la nueva estructuración del Estado por medio de cinco (5) poderes y no de tres (3)
(CRE, Arts. 118 y ss., 141 y ss., 167 y ss., 204 y ss., 217 y ss.), o la constitucionalización de la función de
planificación, a través del Plan Nacional de Desarrollo (CRE, Art. 280).
87
TINTA JURIDICA
De ahí que, la finalidad del presente ensayo, sea simplemente la de
apreciar de modo breve los supuestos cambios realizados en la conformación de los Órganos Jurisdiccionales del Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano; es decir, aquellos competentes en lo que tradicionalmente
comprendía la Materia Civil. Dicho de otra manera, sobre las instituciones jurídicas vinculadas a nuestro Código Civil; y de ese modo entrever si la disposición de dicha estructura se apega o no al, aún nuevo,
Sistema Procesal Oral Ecuatoriano. Para ello, iniciaré esquematizando
sucintamente la Estructura Orgánica de la Función Judicial en Ecuador.
2.LA FUNCIÓN JUDICIAL
P
88
robablemente, la acepción más clara de Estado es aquella que lo
define como una “unidad de dominación, independiente en lo exterior e interior, que actúa de modo continuo, con medios de poder
propios, y claramente delimitado en lo personal y territorial” (Heller, 1.945,
p. 142), en la cual, podemos avizorar con facilidad los varios elementos
que lo constituyen (al Estado) desde una perspectiva jurídico-política;5
entre los cuales – a efectos de introducir al lector en los fundamentos del
Derecho Procesal Civil Ecuatoriano – tomaremos como punto de partida, sencillamente, al componente: poder y a los medios para su ejercicio legítimo; pues, el fin práctico de la juridicidad – entendida ésta como
el matiz más amplio del Derecho – es la delimitación y en consecuencia
la regulación del poder y de su ejercicio, legitimándolo en la misma medida en la que elimina su natural arbitrariedad. De ahí, que:
En cada Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el ejecutivo
de las cosas pertenecientes al derecho de gentes, y el judicial de las
que pertenecen al civil. Por el primero, el príncipe o el magistrado hacen las leyes para cierto tiempo o para siempre, y corrige o deroga
las que están hechas. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía
o recibe embajadores, establece la seguridad y previene las invasiones; y por el tercero, castiga los crímenes o decide las contiendas de
los particulares. Este último se llamará poder judicial; y el otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado (...). Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma persona o corporación, entonces no hay libertad, porque es de temer que el monarca
o el senado hagan leyes tiránicas para ejecutarlas del mismo modo.
Así sucede también cuando el poder judicial no está separado del
5 La acepción señalada no es la única y corresponde al ámbito del Derecho Político y a la Teoría General del Estado su estudio a profundidad y el de los elementos constitutivos del Estado; sin embargo,
esta definición clásica y primigenia nos es suficiente para introducir al lector al objeto del presente
ensayo académico.
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
Así, CHARLES LOUIS MONTESQUIEU justificó, ya en el siglo XVIII, la necesidad práctica de que en todo Estado (constitucional)6 el poder político absoluto se divida, necesariamente, en tres poderes – actualmente
denominados: funciones – con la finalidad que entre sí mantengan un
equilibrio que evite los excesos o abusos por parte de cualquiera de
tales poderes. Por ello, desde aquel entonces y hasta la presente fecha,
la comunidad jurídico-política mundial ha concertado ciertamente en
el principio de la división de poderes, de manera que el legislativo, el
ejecutivo y el judicial o jurisdiccional no puedan recaer sobre una misma persona (o grupo de personas), manteniéndose dichas funciones
independientes entre sí,7 para que, a su vez, entre ellas controlen su actuación en el ejercicio de su poder, buscando mantener el equilibrio
como si se tratase de una balanza. Esto es, lo que la buena doctrina ha
denominado como la Teoría De Los Frenos Y Contrapesos.8
En Ecuador, nuestra Constitución de la República actual, organiza el
6 De conformidad con el artículo 1 de la CRE, Ecuador es un Estado constitucional de derechos y
justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
7 Actualmente, parecería un mayor acierto hablar de interdependencia, pues, sin desconocer el principio de independencia, mal podríamos considerar que no puede o no debe existir ningún tipo de
vinculación entre los tres (3) poderes clásicos del Estado, debido a que, por ejemplo, en los procesos de selección de jueces de las Supremas Cortes a nivel mundial, por lo general, de una u otra
forma intervienen cualquiera de los otros dos (2) poderes, así, en Estados Unidos de América, por
ejemplo, el poder legislativo los elige (a los jueces) de los posibles nombrados por el poder ejecutivo;
y en España, son elegidos asimismo por el poder legislativo pero de los posibles designados por los
mismos jueces. Sin embargo, debe ponerse atención a los novedosos (algunos dirían anti-técnicos)
mecanismos instituidos por las constituciones recientemente aprobadas en América Latina (en 2.008
y 2.009); en Bolivia, por ejemplo, los jueces son elegidos por votación popular y en nuestro país, en
cambio, son nombrados aquellos que obtengan los más altos puntajes en los procesos de selección,
respetando, en todo caso, una paridad de género y políticas de inclusión social. De esta manera,
estas nuevas compilaciones constitucionales han buscado garantizar la total independencia de la
función judicial; sin embargo, en nuestro país, los procesos realizados inicialmente estuvieron a cargo
del Consejo de la Judicatura de Transición que estuvo administrado por tres (3) vocales designados
por las funciones ejecutiva, legislativa y la de transparencia y control social.
8 La Teoría de los Frenos y Contrapesos sostiene que repartida la soberanía entre varios órganos del
Estado, dentro de un mismo plano de igualdad, se puede obtener un equilibrio que se traduzca en
un prudente ejercicio del poder, en un balance de poderes, con el fin de que un poder sirva de freno
o de control hacia el otro (Teoría de los Frenos y Contrapesos, 2.012, 18 de febrero).
9 Nuestra Constitución previamente a establecer la forma de organización del poder, hace hincapié
CAPITULO
poder legislativo y del ejecutivo. Estando unido al primero, el imperio
sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, por ser
uno mismo el juez y el legislador y, estando unido al segundo, sería
tiránico, por cuanto gozaría el juez de la fuerza misma que un agresor. En el Estado en que un hombre solo, o una sola corporación de
próceres, o de nobles, o del pueblo administrasen los tres poderes, y
tuviesen la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las resoluciones
públicas y de juzgar los crímenes y contiendas de los particulares,
todo se perdería enteramente. (Montesquieu, 1.748, p. 124).
4
89
TINTA JURIDICA
poder del Estado ecuatoriano a partir de su artículo 95 – haciendo hincapié, en un inicio, en los mecanismos de participación democrática
ciudadana9 – con ciertas innovaciones: ensaya la conformación no de
tres (3) sino de cinco (5) poderes (el legislativo, el ejecutivo, el judicial, el
electoral y el de transparencia y control social), lo cual constituye una
aparente ruptura a la Teoría Clásica de la División de Poderes, y de los
Frenos y Contrapesos sintetizada anteriormente; probando, por primera vez, esta forma de organización del poder, en especial la novedad
acerca del poder de transparencia y control social; solo Venezuela ha
instituido en su última Carta Magna un nuevo poder de similar naturaleza: el Poder Ciudadano, mismo que se encuentra detallado a partir del
artículo 273 de la Constitución (venezolana);10 así lo hace notar el profesor CARLOS MANUEL VILLABELLA (2.010, p. 70). Ahora bien, no es objeto
de este breve ensayo analizar y menos aún concluir sobre lo adecuado o inadecuado de este Nuevo Esquema de Organización del Poder
Público, por lo que, simplemente queda enunciada dicha innovación,
como un antecedente necesario en el estudio de lo que si nos corresponde: la Función Judicial.
90
El capítulo IV del título IV de la Constitución ecuatoriana (a partir del
artículo 167), titula Función Judicial y Justicia Indígena, y en este se encuentran los preceptos constitucionales que regulan el ejercicio de su
poder: el Poder Jurisdiccional o simplemente Jurisdicción, de ahí que
algunos autores, como HUGO ALSINA (2.003, pp. 3 y ss.), denominen a
esta función como jurisdiccional y no como judicial, pues el poder que
ejercen los jueces que conforman tal función pública es, precisamente,
la Jurisdicción.
en que las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, deben participar de manera
protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el control
popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano. Esta participación debe orientarse por los principios
de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad
e interculturalidad (CRE, Art. 95).
10Del Poder Ciudadano. Sección Primera: Disposiciones Generales. Artículo 273. El Poder Ciudadano se ejerce por el Consejo Moral Republicano integrado por el Defensor o Defensora del Pueblo,
el Fiscal o la Fiscal General y el Contralor o Contralora General de la República. Los órganos del
Poder Ciudadano son la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la
República, uno o una de cuyos o cuyas titulares será designado o designada por el Consejo Moral
Republicano como su Presidente o Presidenta por períodos de un (1) año, pudiendo ser reelegido
o reelegida. El Poder Ciudadano es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. A tal efecto, dentro del presupuesto general del Estado se le asignará una
partida anual variable. Su organización y funcionamiento se establecerá en Ley orgánica. Artículo
274. Los órganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo, de conformidad con esta Constitución y con la Ley, prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública
y la moral administrativa; velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público,
el cumplimiento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del
Estado; e, igualmente, promover la educación como proceso creador de la ciudadanía, así como
la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo.
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
CAPITULO
Constitucionalmente, se ha designado como Poder Legislativo, a la
potestad pública ejercida por los legisladores para elaborar y derogar
leyes, y fiscalizar las actuaciones políticas de los funcionarios de la administración pública; como Poder Ejecutivo, a la potestad pública ejercida por el Presidente de la República y por la Administración Pública
en general para administrar el interés público, ejecutar políticas públicas enmarcadas en los fines constitucionalmente establecidos y cumplir
con las leyes del Estado; y, como Poder Judicial, a la potestad pública,
que emana del pueblo (como condición de legitimidad), ejercida por
los jueces – por los órganos jurisdiccionales de la Función Judicial (CRE,
Art. 167) – para administrar justicia, es decir, juzgar y ejecutar lo juzgado
(Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 150; Código de Procedimiento Civil, Art. 1), dentro de las delimitaciones fijadas como ámbitos
de su competencia.
4
3.ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
EN ECUADOR
E
n Ecuador, la Función Judicial está compuesta por órganos jurisdiccionales, un órgano administrativo, órganos auxiliares y órganos autónomos (CRE, Art. 177). El Código Orgánico de la Función
Judicial (COFJ)11 determina sus funciones, atribuciones, competencias
y todo lo necesario para la adecuada Administración de Justicia.12 El
Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración,
vigilancia y disciplina de la función judicial; sus órganos auxiliares son el
servicio notarial, los martilladores judiciales, los depositarios judiciales,
los síndicos y los liquidadores de costas.13 Son órganos autónomos, la
Defensoría Pública y la Fiscalía General del Estado (CRE, Art. 178; COFJ,
Art. 170); y, los órganos jurisdiccionales, que son los que administran
justicia (juzgar y ejecutar lo juzgado), en base a la división territorial
del Estado ecuatoriano (COFJ, Art. 155), se organizan de la siguiente
manera: (1) La Corte Nacional de Justicia, (2) Las Cortes Provinciales
11El Código Orgánico de la Función Judicial fue promulgado mediante Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2.009.
12El Código Orgánico de la Función Judicial trata en el Título III, a partir del artículo 123, sobre los órganos jurisdiccionales (la Corte Nacional de Justicia, las Cortes Provinciales de Justicia, los Tribunales y
Juzgados y la Justicia de Paz); en el Título IV, a partir del artículo 254, sobre el órgano administrativo
(el Consejo de la Judicatura); en el Título V, a partir del artículo 281, sobre los órganos autónomos (la
Fiscalía General del Estado y la Defensoría Pública); y en el Título VI, a partir del artículo 296, sobre los
órganos auxiliares (notarios, martilladores judiciales, depositarios judiciales, síndicos y liquidadores de
costas).
13Vale señalar que la CRE en el artículo 178 enumera como órganos auxiliares únicamente a los notarios, martilladores judiciales y depositarios judiciales, pero indica, también, que pueden ser considerados órganos auxiliares todos aquellos señalados por la Ley; por ello, el COFJ, en el artículo 308,
toma en consideración además a los síndicos y a los liquidadores de costas.
91
TINTA JURIDICA
de Justicia, (3) Los Tribunales y Juzgados establecidos por la Ley, y (4)
Los Juzgados de Paz. A continuación, estudiemos brevemente cada
uno de ellos.
3.1. La Corte Nacional de Justicia
La Corte Nacional de Justicia de Ecuador tiene su sede en la ciudad
de Quito y ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional (COFJ, Art.
172); está integrada por veintiún (21) jueces organizados en salas especializadas (CRE, Art. 182)14. Los jueces de la Corte Nacional de Justicia
son designados por el Consejo de la Judicatura para un período de
nueve (9) años, mediante un concurso de oposición y méritos, con impugnación y control social. No pueden ser reelectos y se renuevan por
tercios cada tres (3) años (CRE, Art. 173). En caso de ausencia o impedimento de un juez que deba actuar en determinado caso, el Presidente
de la Corte Nacional de Justicia llama, previo el sorteo respectivo, a un
conjuez15 para que lo reemplace (CRE, Art. 174).
Son funciones de la Corte Nacional de Justicia las siguientes: (1) Conocer los Recursos de casación, de revisión y los demás que establezca
expresamente la ley; (2) Desarrollar el Sistema de Precedentes Jurispru92
14En la Corte Nacional de Justicia deberían funcionar las siguientes Salas Especializadas: 1. Sala de lo
Contencioso Administrativo; 2. Sala de lo Contencioso Tributario; 3. Sala de lo Penal; 4. Sala de Adolescentes Infractores; 5. Sala de lo Penal Militar, Penal Policial y Tránsito; 6. Sala de lo Civil y Mercantil;
7. Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia; y, 8. Sala de lo Laboral. Atendiendo el volumen de trabajo
y las necesidades del servicio, la Sala Penal estará integrada por al menos nueve (9) jueces; la Sala
de lo Laboral por al menos diez (10); la Sala de lo Civil y Mercantil por al menos seis (6); y, las Salas de
lo Contencioso Administrativo, Contencioso Tributario, de Familia, Niñez y Adolescencia, de lo Penal
Militar, Penal Policial y Tránsito, y de Adolescentes Infractores por al menos tres (3) cada una. De modo
que, necesariamente cada uno de los jueces integra por lo menos dos (2) Salas, a excepción del Presidente de la Corte, que debe integrar solamente una. En las Salas que cuenten con más de tres (3)
jueces, en cada causa mediante sorteo se determinan los tres (3) jueces que conocen de la misma.
Cada Sala Especializada nombra a su Presidente para el período de un (1) año. (CRE, Art. 183).
15De conformidad con los artículos 40 y 201 del COFJ, un (1) conjuez es un servidor judicial titular sujeto a
los mismos requisitos, régimen disciplinario e inhabilidades que los jueces, a quienes, por regla general,
reemplazan, por sorteo, en caso de impedimento o ausencia.
16De conformidad con el artículo 185 de la CRE: “Las sentencias emitidas por las Salas Especializadas
de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres (3) ocasiones la misma opinión sobre un mismo
punto, obligarán a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que ésta delibere y decida en el plazo
de hasta sesenta (60) días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o sí ratifica el
criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria.”; y según el artículo 182 del COFJ: “Las sentencias emitidas por las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres (3)
ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto de derecho, obligarán a remitir los fallos al Pleno
de la Corte a fin de que éste delibere y decida en el plazo de sesenta (60) días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia
obligatoria. La resolución mediante la cual se declare la existencia de un precedente jurisprudencial
contendrá únicamente el punto de derecho respecto del cual se ha producido la triple reiteración,
el señalamiento de la fecha de los fallos y los datos de identificación del proceso; se publicará en el
Registro Oficial a fin de que tenga efecto generalmente obligatorio […] Para el procesamiento de
esta jurisprudencia, el Pleno de la Corte Nacional creará una Unidad Administrativa Especializada”.
17Por ejemplo, tienen fuero de Corte Nacional de Justicia por delitos de acción pública, el Presidente
de la República, el Vicepresidente de la República, los Asambleístas, los Consejeros del Consejo de
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
CAPITULO
denciales fundamentado en los fallos de triple reiteración;16 (3) Conocer
las Causas que se inicien contra los servidores públicos que gocen de
fuero;17 y (4) Presentar Proyectos de Ley relacionados con el Sistema de
Administración de Justicia (CRE, Art. 184). Ésta (la Corte Nacional de
Justicia), funciona por intermedio del Pleno, las Salas Especializadas, el
Presidente de la Corte Nacional, los Presidentes de Sala y los Conjueces
(CRE, Art. 178). Las diferentes Salas Especializadas de la Corte Nacional
de Justicia conocen, como ya se ha dicho, los recursos de casación y
revisión en las materias de su especialidad y los demás asuntos establecidos por la ley (CRE, Art. 184).
4
Para ser juez de la Corte Nacional de Justicia, además de los requisitos
de idoneidad señalados por el COFJ,18 se requiere: (1) Ser ecuatoriano y
hallarse en goce de los derechos de participación política; (2) tener título de abogado legalmente reconocido en el país; y, (3) Haber ejercido
con probidad notoria la profesión de abogada o abogado, la judicatura o la docencia universitaria por un lapso mínimo de diez años (CRE,
Art. 183; COFJ, Art. 175).
3.2. Las Cortes Provinciales de Justicia
En cada Provincia, que constituye un Distrito Judicial (COFJ, Art. 155),
funciona una Corte Provincial de Justicia integrada por el número de
Participación Ciudadana y Control Social, los Jueces de la Corte Nacional de Justicia, los vocales del
Consejo de la Judicatura, el Defensor del Pueblo, el Contralor General del Estado, el Fiscal General
del Estado, el Defensor Público General, el Procurador General del Estado, los Ministros y Secretarios
de Estado, el Secretario General de la Administración Pública, los Superintendentes, los Consejeros
del Consejo Nacional Electoral, los Jueces del Tribunal Contencioso Electoral, los Jueces de las Cortes
Provinciales, y los Suplentes de estas autoridades, cuando estuvieren subrogándolos; pero en los casos de violencia intrafamiliar no se reconoce fuero especial considerando el procedimiento expedito
y la intervención oportuna requerida (COFJ, Art. 192).
18Los requisitos de idoneidad se cumplen en la medida en que los postulantes no se encuentren incursos en las inhabilidades señaladas por los artículos 77 y 78 del COFJ que son: “1. Quien se hallare en
interdicción judicial, incluido el que haya realizado cesión de bienes o contra quien se haya iniciado
juicio de concurso de acreedores o de quiebra, mientras no se rehabilite; 2. Quien hubiese sido condenado por sentencia ejecutoriada a pena privativa de libertad, mientras ésta subsista; en el caso
de sentencias condenatorias por concusión, cohecho, extorsión, peculado, defraudación al Estado
y demás entidades y organismos del sector público o prevaricato, la inhabilidad será definitiva; 3.
Quien hubiese sido llamado a juicio por delito reprimido con prisión o reclusión, por providencia ejecutoriada, mientras no haya sido absuelto; 4. Quien se encuentre suspendido en el ejercicio de la
profesión; 5. Quien desempeñare un cargo en el sector público o una representación por elección
popular, con excepción de la docencia universitaria que podrá realizarse únicamente fuera de horario de trabajo; 6. Quien hubiere sido sancionado disciplinariamente con destitución del cargo, con
resolución firme; 7. Quien fuere ministro de cualquier culto mientras se halle en ejercicio de su ministerio; 8. Quien se hallare incurso en alguna de las inhabilidades generales para el ingreso al servicio
civil en el sector público; y, 9. Quien se hallare comprendido dentro de las incompatibilidades por
relación familiar.”; “1. Quien sea cónyuge, tenga unión de hecho o sea familiar hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad de la autoridad nominadora o un miembro de ella si esta
fuere colegiada; y, 2. Quien sea cónyuge, tenga unión de hecho o mantenga parentesco hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con otra servidora o servidor de la Función
Judicial que preste sus servicios en la misma dependencia”.
93
TINTA JURIDICA
juezas y jueces necesarios para atender las causas, según lo resuelva
motivadamente el Consejo de la Judicatura. Los jueces de las Cortes Provinciales deben provenir de la carrera judicial, el libre ejercicio
profesional y la docencia universitaria, de acuerdo a los resultados
vinculantes de los concursos de oposición y méritos. Éstos (los jueces)
se organizan en Salas Especializadas de conformidad con las mismas
materias por las que se especializan las salas de la Corte Nacional de
Justicia;19 sin embargo, cuando de acuerdo con los estudios correspondientes (realizados por el órgano administrativo) no se necesitare
que en una Corte Provincial existan ocho (8) salas, funcionarán un número menor de ellas. El Consejo de la Judicatura, asimismo, de acuerdo con las necesidades del Servicio Judicial de la Provincia, de ser
el caso, las irá aumentando progresivamente, y podrá crear más de
una Sala por materia (CRE, Art. 186; COFJ, Art. 206); pues, es el Pleno
del Consejo de la Judicatura, el cual de acuerdo con el número de
salas de una Corte Provincial, es el que hace la distribución y precisa
la competencia por razón del territorio, la materia y el grado de cada
una de ellas (COFJ, Art. 209).
94
Para ser jueza o juez de las Cortes Provinciales se requiere: (1) Ser ecuatoriana o ecuatoriano en goce de los derechos de participación política; (2) Tener título de abogado legalmente reconocido en el país;
(3) Haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogado o la
docencia universitaria por el lapso mínimo de siete (7) años; si proviene
de la judicatura se encontrará por lo menos en la tercera categoría; y,
(4) Cumplir con los demás requisitos necesarios para ser juez.20
A las Salas Especializadas de las Cortes Provinciales – grosso modo – les
corresponde: (1) Conocer, en segunda instancia, los recursos de apelación y nulidad y los demás que establezca la ley; (2) conocer, en primera y segunda instancia, toda causa penal y de tránsito que se promueva contra las personas que se sujetan a fuero de Corte Provincial;21 (3)
Conocer en segunda instancia los asuntos colusorios22; (4) Actuar como
Tribunal de Instancia en todos aquellos casos en los que la ley así lo
disponga; (5) Dirimir la competencia que surja entre jueces de territo19Salas Especializadas: 1. Sala de lo Contencioso Administrativo; 2. Sala de lo Contencioso Tributario; 3.
Sala de lo Penal; 4. Sala de Adolescentes Infractores; 5. Sala de lo Penal Militar, Penal Policial y Tránsito; 6. Sala de lo Civil y Mercantil; 7. Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia; y, 8. Sala de lo Laboral.
20Los requisitos necesarios para ser juez son los de idoneidad señalados por los artículos 77 y 78 del COFJ.
21Se sujetan a fuero de Corte Provincial, por ejemplo, por infracciones cometidas con ocasión del
ejercicio de sus atribuciones, los Gobernadores, el Gobernador Regional, los Prefectos, los Alcaldes,
los Intendentes de Policía, los Jueces de los Tribunales y Juzgados, el Jefe del Comando Conjunto de
las Fuerzas Armadas, el Comandante General del Ejército, el Comandante General de la Marina, el
Comandante General de la Fuerza Aérea, y el Comandante General de la Policía (COFJ, Art. 208).
22El acto colusorio se define de la manera más simple como aquel acuerdo realizado entre varios para
perjudicar a un tercero (Abarca Galeas, 2.011, pp. 5-25).
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
CAPITULO
rio y entre éstos y judicaturas especiales del mismo; y la de cualquiera
de los anteriormente nombrados con los jueces o con las judicaturas
especiales de otro territorio. En este último caso, el conocimiento corresponde a la Corte Provincial a cuya provincia pertenece el Tribunal o
juzgador provocante; (6) Conocer, en única instancia, las causas para
el reconocimiento u homologación de las sentencias extranjeras, que,
de acuerdo a la materia, correspondan a la Sala Especializada; en caso
de existir dos (2) salas, la competencia se establece por sorteo. Una vez
ejecutoriada la sentencia que declare el reconocimiento u homologación de la sentencia extranjera, la ejecución de la misma corresponde
al juzgador de primer nivel del domicilio del demandado, competente
en razón de la materia; (7) Recibir las dudas de las juezas y jueces de su
Distrito sobre la inteligencia de la ley y enviarlas a la Corte Nacional de
Justicia con el informe correspondiente; y, (8) Las demás establecidas
por la ley y los reglamentos (COFJ, Art. 208).
4
3.3. Tribunales y Juzgados
En Cantones y en otras Localidades que determine el Consejo de la
Judicatura, éste puede establecer el número de Tribunales y jueces suficientes conforme a las necesidades de la población, para que conozcan las materias que la ley determine (COFJ, Art. 213), entre ellas las
materias civil y mercantil, niñez y adolescencia, y la de familia.
Es así como se conforman los tres (3) niveles del Órgano Jurisdiccional en
nuestro país, los cuales he señalado en orden descendente, de modo
que, los jueces de la Corte Nacional corresponden al tercer nivel (no
instancia),23 los de las Cortes Provinciales al segundo nivel, y los Jueces
y Tribunales Cantonales y/o de Otras Localidades – determinadas por
el Consejo de la Judicatura – pertenecen al primer nivel; con excepción de las Salas Especializadas de lo Contencioso Administrativo y de
lo Contencioso Tributario de las Cortes Provinciales de Justicia24 que son
23Debe precisarse con claridad que los niveles de los jueces son el resultado de la manifestación del
criterio del grado como uno que atribuye competencia, y no confundirlo con la relación que se realiza con las instancias que sigue un proceso, en tanto que, en Ecuador, existen únicamente dos (2)
instancias y la Corte Nacional de Justicia no es un Tribunal de instancia, salvo en los casos especiales
de fuero, pues lo que conoce únicamente son los recursos extraordinarios de casación (y revisión),
que están destinados a ejecutar un control de legalidad de la sentencia subida en grado.
24Cabe indicar que, inicialmente, de conformidad con la Disposición Transitoria Cuarta del COFJ, “Los
actuales Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y Fiscal, funcionarán con el régimen y
competencias establecidos antes de la vigencia de este Código hasta que el nuevo Consejo de la
Judicatura integre las respectivas Salas de las Cortes Provinciales previo concurso público y con las
condiciones de estabilidad establecidas en este Código.”; sin embargo, mediante reforma introducida por el Art. 14 de la Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 038, de 17 de julio
de 2.013, el COFJ (Art. 206) actualmente dispone que, la actual estructura de los Tribunales Distritales
en materia Contencioso Administrativa y Contencioso Tributaria se mantendrá.
95
TINTA JURIDICA
judicaturas de única y última instancia, y en consecuencia, conocen
directamente de los conflictos que les compete, y de su resolución solo
cabe recurso extraordinario de casación ante la Corte Nacional de Justicia (COFJ, Arts. 217 y 219).
3.4. Jueces de Paz
96
La Justicia de Paz25 es un método más de administración de justicia,
por el cual se resuelven con competencia exclusiva y obligatoria los
conflictos individuales, comunitarios, vecinales o contravencionales –
y en este contexto, aquellos vinculados a obligaciones patrimoniales
de hasta cinco (5) salarios básicos unificados del trabajador en general
(COFJ, Art. 253) – que sean sometidos a conocimiento de los jueces de
paz, quienes deben procurar promover el avenimiento libre y voluntario de las partes para solucionar el conflicto, utilizando mecanismos de
conciliación, diálogo, acuerdos amistosos y otros practicados por la comunidad para adoptar sus decisiones. No pueden, los jueces de paz,
imponer acuerdos a las partes pero sí deben proponerles fórmulas de
solución, sin que ello implique anticipación de criterio ni prevaricato. Y
en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo, el juez de paz debe
dictar su resolución en equidad, sin perjuicio del control constitucional
correspondiente (CRE, Art. 189; COFJ, Arts. 7, 138 y 247).
En ningún caso, los jueces de paz pueden disponer una medida de privación de la libertad, por lo que, cuando juzgan contravenciones reprimidas
con penas de privación de la libertad, deben imponer penas alternativas,
y cuando llegue a su conocimiento algún caso de violencia contra mujeres, niños, niñas y adolescentes, deben inhibirse de conocerlo y remitirlo de
inmediato al juez o autoridad competente de su respectiva circunscripción territorial: Cantón, Provincia o Distrito Judicial (COFJ, Art. 253).
De modo que, los juzgados de paz pueden acreditar para sí competencia en un barrio, recinto, anejo o área determinada de una parroquia
urbano/marginal o rural (COFJ, Art. 155, n. 4), y para ello requieren, en
las parroquias rurales la solicitud de la respectivas junta parroquial, y en
los barrios, recintos, anejos, comunidades y vecindades rurales y urbano/marginales, la solicitud de las respectivas organizaciones comunales
o vecinales debidamente constituidas. En todo caso, es el Consejo de
la Judicatura quien, en definitiva, determina la circunscripción territorial
en la cual deben ejercer sus funciones los jueces de paz (COFJ, Art. 249).
25La Jurisdicción de Paz en Ecuador se incluyó por primera ocasión en la Constitución Política de 1.998
(Art. 191) sin embargo, poco se hizo para estructurarla adecuadamente. En la Constitución de la
República de 2.008, se ratificó su inclusión en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, y se lo hizo con
mayor detalle, aunque en la práctica aún no se observan concreciones claras sobre su ejercicio.
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
Son requisitos para ser juez de paz: (1) Ser mayor de edad y hallarse en
goce de los derechos de participación política; (2) Tener como mínimo
instrucción primaria completa; (3) Hablar los idiomas predominantes
en la parroquia; (4) Tener domicilio permanente en la parroquia, comunidad, barrio, recinto, anejo o vecindad donde va a ejercer el cargo, con una residencia ininterrumpida no menor a tres años; y, (5) Gozar del respeto, consideración y apoyo de la parroquia, comunidad,
barrio, recinto, anejo o vecindad en el que vaya a ejercer el cargo
(COFJ, Art. 250). Y para aquellos que ya hayan sido nombrados jueces
de paz, les está prohibido: (1) Ejercer los cargos públicos de prefecto,
alcalde, consejero, concejal, miembro de la junta parroquial, gobernador o miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional; (2)
Ausentarse del ámbito territorial donde ejerce la judicatura por tres (3)
meses o más, o en forma reiterada; (3) ser cónyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del
prefecto provincial o del alcalde del cantón al que pertenezca la parroquia; y, (4) Conocer controversias en las que estén inmiscuidos, su
cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad (COFJ, Art. 252).
Para concluir con lo referente a la Función Judicial en Ecuador, he
de señalar que, si bien podría ahondar respecto de lo anotado, correspondería con mayor acierto hacerlo por intermedio de un estudio específico de Derecho Procesal Orgánico Ecuatoriano, y dado
que mi interés no es realizar una amplia disertación, todo lo contrario, pretendo elaborar, únicamente, un texto corto pero suficiente
que lleve al lector a apreciar los Órganos Jurisdiccionales del Derecho Procesal Civil en Ecuador, la modificación en su estructura a raíz
CAPITULO
Para ser juez de paz no se requiere ser abogado (COFJ, Art. 250) sino
acreditar que cuenta con el respeto, consideración y apoyo de la comunidad y haber aprobado los cursos de preparación que, para el
efecto, imparta el Consejo de la Judicatura. El juez de paz debe estar
domicilio permanentemente en el lugar en el que vaya a ejerza su competencia (COFJ, Art. 134). Asimismo, no es indispensable el patrocinio de
un abogado en las causas que se sustancien ante estos jueces. Estos,
en realidad, desempeñan sus funciones como un voluntariado para el
servicio de la comunidad y por lo tanto, no cobran emolumentos de
ninguna clase, aunque, el Consejo de la Judicatura tiene el deber de
establecer un sistema de incentivos no económicos para los jueces de
paz, tales como cursos de capacitación, becas para estudios en el país
o en el extranjero, reconocimiento público por el buen desempeño, entre otros (COFJ, Art. 248).
4
97
TINTA JURIDICA
de la adopción constitucional de un Nuevo Sistema Procesal, y su
adecuación a este, lo expuesto hasta aquí cumple – creo yo – con
suficiencia dicho propósito.
4.ÓRGANOS JURISDICCIONALES VINCULADOS AL DERECHO
PROCESAL CIVIL ECUATORIANO (PRIMER NIVEL)
E
l objetivo de este breve ensayo ha sido ligar al lector con los Órganos Jurisdiccionales del Derecho Civil Ecuatoriano, de modo que
pueda entrever a través de su estructura las modificaciones realizadas a partir de la asunción constitucional de un Nuevo Sistema Procesal,
por lo que, una vez que hemos sentado el marco conceptual necesario,
cabe indicar con precisión las variantes realizadas, para concluir, finalmente, en la posibilidad cierta de que la simple transformación de la
estructura orgánica de tales órganos jurisdiccionales puede evidenciar
la aplicación del Sistema Procesal Oral en Ecuador.
98
Históricamente, en Ecuador, han sido los jueces de los civil en sus diferentes grados o niveles los competentes para tratar de aquellas contiendas vinculadas a los Cuatro libros del Código Civil (personas, bienes,
sucesión por causa de muerte y, obligaciones y contratos);26 sin embargo, debido a la vertiginosa evolución social y con ella, la dinamia en
la construcción de nuevas concepciones del derecho privado, actualmente se han entregado ciertas materias específicas para el conocimiento de jueces especializados, como ocurre tratándose de los temas
de familia dispuestos en el Código Civil en los libros primero y tercero,
entre los cuales, inclusive, se halla delimitada la conformación de un
nuevo derecho: el de los niños, niñas y adolescentes, bajo la óptica de
la doctrina de la protección integral de tales sujetos.27 Adicionalmente,
se ha atado al juez de lo civil de primer nivel el conocimiento de las
causas en materia mercantil e inclusive de los actos colusorios28 y en
los niveles superiores, el conocimiento de ciertas materias particulares
como trabajo e inquilinato.
26Nuestro Código Civil data de 1.860.
27Grosso modo, la doctrina de protección integral es un conjunto de directrices y medidas filosóficas,
éticas, jurídicas y políticas que pretenden determinar cómo se debería comprender, asumir, reconocer y garantizar los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, tomando en consideración su
especial condición de desigualdad o de vulnerabilidad para su ejercicio y goce. Tales se encuentran insertas en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1.989.
28Artículo 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión, reformado por la Disposición Reformatoria sexta,
número 1, de la Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2.009.
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
4.1. De los Jueces de lo Civil a los Jueces de lo Civil y Mercantil
En aquel entonces, los jueces de lo civil: (1) Conocían y resolvían, en
primera instancia, los asuntos contenciosos y de jurisdicción voluntaria, cuyo conocimiento no estaba atribuido a otra autoridad; (2)
Conocían de las acciones sobre indemnización de daños y perjuicios
que se deducían contra los tenientes políticos; (3) Conocían de las
quejas que verbalmente o por escrito se presentaban contra los tenientes políticos, por faltas, abusos o incorrecciones en las funciones
judiciales; y, de hallarlas fundadas, imponían a dichos funcionarios
multas dispuestas a esa fecha por la legislación vigente del momento; (4) conocían de las causas de despojo judicial promovidas contra los tenientes políticos; (5) Conocían, en segunda instancia, de las
causas que se elevaban en virtud de los recursos concedidos por la
Ley, o por consulta, de las resoluciones dictadas por los tenientes políticos; (6) Dirimían la competencia que se suscitaba entre los tenientes
políticos de su jurisdicción (territorial);31 y, (7) En general, las demás
determinadas por la ley y los reglamentos vigentes en tales momentos (LOFJ, Art. 71).
En éstas, llaman la atención tres (3) circunstancias ajenas a esta fecha y
claramente opuestas a la disposición estructural de los jueces de lo civil
y mercantil actuales (señalados por el COFJ): la primera, los jueces de
lo civil abrogan para sí el conocimiento de todas las materias que no
hayan sido asignadas a otro juez, e inclusive, pese a dicha asignación,
29Artículo reformado por el artículo 87 del Decreto Supremo No. 3070, publicado en el Registro Oficial
No. 735 de 20 de diciembre de 1.978.
30Cabe indicar que la competencia territorial del juez de lo civil era (y es) Cantonal aunque su numeración sea Provincial.
31Si el conflicto de competencia se provocaba entre Tenientes Políticos de distinta Provincia, el juez
competente para conocer y resolver este conflicto era el juez de lo civil de la jurisdicción (territorial)
a la que pertenecía el Teniente Político que lo hubiese provocado (LOFJ, Art. 71).
CAPITULO
Previamente a la promulgación de la actual CRE (y hasta la expedición
del COFJ) la disposición estructural de los órganos jurisdiccionales estaba reglada por la Ley Orgánica de la Función Judicial (LOFJ), promulgada (originalmente) en el Registro Oficial No. 636 de 11 de septiembre de
1.974. Según ésta, los jueces de lo civil conocían en primera instancia,
de manera general, las causas civiles o comerciales y en los cantones
en donde no había jueces del trabajo o de inquilinato, también conocían de los asuntos correspondientes a tales materias, sin perjuicio –
además – de la competencia provincial de los jueces de trabajo (LOFJ,
Art. 68)29. En cada provincia había el número de jueces de lo civil que
determinaba la entonces Corte Suprema, la cual fijaba “su número y
jurisdicción de acuerdo con la Ley” (LOFJ, Art. 69).30
4
99
TINTA JURIDICA
conocían de múltiples materias por el solo hecho de encontrase físicamente en cada Cantón y estar, por ello, cercanos a los accionantes;
la segunda, resulta notoria la relevancia del teniente político, el cual,
no era sino, en sí mismo, un órgano jurisdiccional del derecho procesal
civil ecuatoriano en aquel momento lo cual resultaría actualmente una
total aberración jurídica por efecto de los principios de unidad jurisdiccional32 y, de independencia y autonomía de la función judicial33; y, la
tercera, que los jueces de lo civil se constituían como un Tribunal de
alzada respecto de las resoluciones dictadas por los tenientes políticos,
dejando el primer nivel de la estructura orgánico-procesal, para situarse
insólitamente en el segundo, con atribuciones, inclusive, para dirimir los
conflictos de competencia entre los diferentes tenientes políticos con
asentamiento en el Cantón de su competencia, es decir, asumiendo
por excepción el rol de las Cortes Superiores de aquel entonces respecto de las resoluciones tomadas por los mismos jueces civiles.
100
Actualmente, en cambio, de conformidad con el COFJ, que derogó
expresamente la LOFJ,34 en cada Distrito Judicial, es decir, en cada Provincia, debe haber el número de jueces de lo civil y mercantil que determine el Consejo de la Judicatura – no la Corte Suprema –, quien fija además la circunscripción territorial en que tienen competencia, y en caso
de que no exista dicha determinación, se entiende que la competencia
de éstos es cantonal (COFJ, Art. 239). Sus atribuciones son: (1) Conocer
y resolver en primera instancia los asuntos contenciosos y de jurisdicción
voluntaria cuyo conocimiento no esté atribuido a otra autoridad; (2) Conocer y resolver, en primera instancia, todos los asuntos de materia patrimonial y mercantil establecidos en las leyes, salvo que las corresponda
conocer privativamente a otros jueces; (3) Conocer de la indemnización
de daños y perjuicios, derivados de delitos cuando en el juicio penal no
se hubiese deducido acusación particular; (4) Conocer en primera instancia de los juicios colusorios; y, (5) en general, los demás asuntos determinados por la ley (COFJ, Art. 240). Aunque, el Consejo de la Judicatura
puede disponer en cualquier tiempo que uno o más juzgados de lo civil
y mercantil conozcan una o más materias específicas de lo patrimonial y
mercantil que señale, determinando para ello la localidad de su residencia y el ámbito territorial de su competencia (COFJ, Art. 241).
32En virtud del principio de unidad jurisdiccional (CRE, Art. 168, n. 3), ninguna autoridad de las demás
funciones del Estado puede desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución (COFJ, Art. 10).
33En virtud del principio de independencia de la Función Judicial, los órganos de ésta gozan de independencia interna y externa, y toda violación a este principio conlleva responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la Ley (CRE, Art. 168, n. 1; COFJ, Art. 10).
34La primera Disposición Derogatoria del COFJ (promulgado mediante Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2.009), derogó todas las disposiciones generales
y especiales que se opongan a dicho código, y especialmente la LOFJ, promulgada en el Registro
Oficial No. 636 de 11 de septiembre de 1.974 y todas sus reformas y resoluciones interpretativas.
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
CAPITULO
De modo que, persiste la tendencia a que los jueces, ahora de lo civil y
mercantil, abroguen para sí aquello que no se haya encomiado a una
autoridad distinta; sin embargo, contrario sensu, a lo que ocurría en la
LOFJ dada la carencia de otros jueces, en el COFJ, los jueces de lo civil y
mercantil pasan de jueces todólogos a jueces especialistas, pues, en los
años de 1.997 y 2.003, respectivamente, se produjo – legalmente – la segmentación de las materias correspondientes al área de familia y, al área
de niñez y adolescencia. Además, en la actualidad, la figura del juez
acaparador asignada tradicionalmente al juez de lo civil ha ganado autonomía y se la ha otorgado el nombre de: juez único o multicompetente. Por regla general, el Consejo de la Judicatura puede crear juzgados
únicos o multicompetentes (COFJ, Art. 244), en Cantones o Parroquias
Rurales apartados, quienes dentro de la circunscripción territorial determinada por dicho Consejo conocen de todas las materias (COFJ, Art.
245), inclusive de familia, niñez y adolescencia, y civil y mercantil.
4
Ahora bien, este cambio estructural evidentemente incide en la configuración del Sistema Procesal, pero no necesariamente respecto de su
carácter escrito u oral, ya que, si bien la especialización de los jueces
de lo civil y mercantil y, la configuración de un nuevo juez único o mul35“Art. 20.- Principio de celeridad.- La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la
tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido. Por lo tanto, en todas
las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite
dentro de los términos legales, sin esperar petición de parte, salvo los casos en que la Ley disponga
lo contrario. El retardo injustificado en la administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y
demás servidoras y servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de
conformidad con la Ley”. (COFJ).
36“Art. 22.- Principio de acceso a la justicia.- Los operadores de justicia son responsables de cumplir
con la obligación estatal de garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. En
consecuencia, el Consejo de la Judicatura, en coordinación con los organismos de la Función Judicial, establecerá las medidas para superar las barreras estructurales de índole jurídica, económica,
social, generacional, de género, cultural, geográfica, o de cualquier naturaleza que sea discriminatoria e impida la igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el proceso”. (COFJ).
37“Art. 23.- Principio de tutela judicial efectiva de los derechos.- La Función Judicial, por intermedio de
las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o
establecidos en las Leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad,
cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por
el Estado, la Ley, y los méritos del proceso. La desestimación por vicios de forma únicamente podrá
producirse cuando los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocando indefensión en
el proceso. Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones
queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de competencia
de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la Ley, las
juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no
corresponderles”. (COFJ).
38“Art. 18.- Sistema-medio de administración de justicia.- El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, y harán efectivas
las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.
(COFJ).
101
TINTA JURIDICA
ticompetente, concretan los principios de celeridad,35 de acceso a la
justicia,36 de tutela efectiva de los derechos,37 y de economía procesal,38
éstos caracterizan como tal al debido proceso o due process, sin que
pueda afirmarse que el Sistema Oral corresponde directamente a éste,
y el escrito no. En todo caso, sí ha de aceptarse, que la sola descarga
de trabajo en los jueces de lo civil y mercantil facilita la imposición de
un Sistema Procedimental de Audiencias (Morello, 2.001, pp. 196–200),
sin vulnerar los principios enunciados, es decir, permitiendo que se consagre el debido proceso a través de un Sistema Oral,39 pues, el exceso
de causas conllevaría a que la realización de las audiencias vinculadas a tantos expedientes resulte imposible, por lo que, si bien el cambio
anunciado del rol de los jueces de lo civil y mercantil aparentemente no
incide directamente en la proyección de un Sistema Procesal determinado, oral o escrito, indirectamente evita que un modelo de audiencias
concentradas fracase en poco tiempo.
102
Ya con relación a la importancia de los tenientes políticos como Órganos Jurisdiccionales del Derecho Procesal Civil Ecuatoriano,40 quienes
ejercían “jurisdicción en sus Parroquias” (LOFJ, Art. 69), debe señalarse, que si bien puede aplicárseles – aparentemente – un fundamento
similar al anotado, ya que, la función práctica de su intervención era
la de desconcentrar el trabajo en los jueces de lo civil, el resultado, obviamente, tenía que ser otro. Primero, por la disposición de los mismos
jueces de lo civil como Tribunales de alzada respecto de las resoluciones
de los tenientes políticos, que en lugar de disminuir la carga laboral de
los jueces la incrementaba, puesto que la función pública y política inherente del teniente político lo inhabilitaba totalmente para el ejercicio
adecuado de la potestad pública de administrar justicia (al menos en
las condiciones esperadas en un Estado de Derecho). Segundo, porque
el principio de celeridad procesal se veía seriamente afectado, pues,
de la resolución del teniente político se recurría ante el juez de lo civil,
y de éste, ante la Corte Superior de Justicia (LOFJ, Art. 23, n. 3), y de
ésta, ante la Corte Suprema Justicia (LOFJ, Art. 13, n. 13). De ahí que, a
más de evitar la clara oposición a los principios de unidad jurisdiccional
39El Sistema Procesal Oral que reivindica nuestra Constitución de la República no puede ser otro que
el descrito en el Código Tipo o Modelo, aprobado en Río de Janeiro en 1.998, que no supone sino un
proceso estructurado en pocas y concentradas audiencias. Sin embargo, la funcionalidad y estructura del mismo me permite afirmar que no obedece a un sistema puro, sino a uno mixto, en el que se
conjugan adecuada y exitosamente la oralidad y la escritura. AUGUSTO M. MORELLO (2.001, p. 200)
sostiene que el proceso por audiencias (denominado en América Latina como oral) en realidad “Es
una variante o modalidad del proceso oral, en puridad mixto o combinado porque (…) en él habrá
actos o fases con predominio o exclusividad de lo escrito: demanda, recursos, especialmente los
extraordinarios, además, pero también audiencias en las que la comunicación será oral, modalidad
que irrumpe como alternativa o método de debate superador del rabiosamente escriturario”.
40Los Tenientes Políticos, en antaño, tenía la atribución para conocer de las causas civiles cuya cuantía no excedía de mil sucres (LOFJ, Art. 85, n. 1).
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
CAPITULO
e independencia de la Función Judicial que develaría el rompimiento
deliberado del due process, resultaba por demás inconveniente en la
práctica procesal, reconocerle a los tenientes políticos la facultad de
juzgar; por ello, mediante Decreto Supremo No. 3.070, publicado en el
Registro Oficial No. 735 de 20 de diciembre de 1.978, se suprimió definitivamente dicha facultad.
4
4.2. De los Jueces de la Familia a los Jueces de Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia
Había señalado precedentemente, que la tradición absorbente del
juez de lo civil para conocer materias varias, en la actualidad, ha sido
superada por la del juez especializado en materia civil (patrimonial) y
mercantil, y que, dicho proceso transformador se originó en la segmentación de ciertas materias derivadas del Código Civil a jueces distintos
a los jueces civiles y mercantiles. De ahí que, de conformidad con el
COFJ, en cada Cantón deba existir una judicatura de familia, mujer,
niñez y adolescencia,41 conformada por jueces especializados según
las necesidades de la población (COFJ, Art. 233), quienes deben conocer y resolver, en primera instancia, las causas: (1) Sobre las materias
del Código Civil comprendidas desde el Título del Matrimonio hasta la
correspondiente a la Remoción de Tutores y Curadores, inclusive; así
como las materias comprendidas en el Libro Tercero de dicho Código,
sin perjuicio de las atribuciones que en estas materias posean también
los notarios; (2) Las que se refieran a las uniones de hecho, en base a lo
previsto en la ley que las regula; (3) Las que traten materias contempladas en la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia en los Cantones
en que no exista juez de contravenciones o de violencia contra la mujer
y la familia; (4) Sobre todo lo relativo a los derechos de niños, niñas y
adolescentes de conformidad con la Constitución de la República, los
Convenios Internacionales, el Código de la Niñez y la Adolescencia y
más disposiciones legales vigentes, excepto lo relativo a adolescentes
infractores; y, (5) De manera general, las demás que establezca la ley
(COFJ, Art. 234).
41Adicionalmente, como una particularidad exclusiva de este ámbito (de familia, mujer, niñez y adolescencia), en atención a las necesidades del Servicio de Administración de Justicia, el Consejo de
la Judicatura puede disponer la existencia de oficinas técnicas como órgano auxiliar de los jueces
de familia, mujer, niñez y adolescencia (y de las Salas Especializadas correspondientes de la Corte
Provincial y Nacional), integrada por médicos, psicólogos, trabajadores sociales y más profesionales
especializados en el trabajo con la niñez y adolescencia, en el número que para cada caso determine el mismo Consejo de la Judicatura. Estas oficinas tienen a su cargo la práctica de los exámenes
técnicos que ordenan los jueces y sus informes tienen valor pericial (COFJ, Art. 235).
103
TINTA JURIDICA
104
Sin embargo, dicha división realizada – en apariencia, recientemente
– por el COFJ, en realidad, no es nueva, y en consecuencia, mal podría suponerse que la sola integración de estas nuevas judicaturas (a las
cuales han denominado unidades judiciales) caracteriza la sumisión de
un Sistema Procesal Nuevo, tildado de oral, en contraposición al clásico
escriturario en Derecho Procesal Civil. Pues, el artículo 1 de la Ley s/n
publicada en el Registro Oficial No. 145 de 04 de septiembre de 1.997,
incorporó, en aquel año, una sección a la LOFJ, que trataba sobre los
Jueces de la Familia; de manera que, aún antes de promulgar la Constitución Política de 1.998 (y ni se diga, la Constitución de la República de
2.008), en Ecuador existía ya, al menos normativamente, jueces paralelos – no completamente – a las actuales unidades judiciales de la familia, mujer, niñez y adolescencia, creadas a raíz del COFJ. Según aquella
ley, en cada Provincia debía haber el número de jueces de familia que
determine la Corte Suprema, los cuales conocerían y resolverían en primera instancia las siguientes causas: (1) Sobre las materias del Código
Civil, comprendidas desde el Título del Matrimonio hasta el correspondiente a la Remoción de los Tutores y Curadores, inclusive; y, (2) Las que
se refieren a las uniones de hecho, en base a lo previsto en la Ley que
las regula (Ley s/n publicada en el Registro Oficial No. 145 de 04 de
septiembre de 1.997, Art. 3). Además eran competentes para conocer
las materias contempladas en la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la
Familia, sin perjuicio de la competencia de los comisarios de la mujer y
la familia, de los intendentes, comisarios nacionales y tenientes políticos
de las localidades donde no existan estos jueces (Ley s/n publicada en
el Registro Oficial No. 145 de 04 de septiembre de 1.997, Art. 4).
De modo que, sencillamente, sin otra herramienta más que la sola comparación, se puede afirmar que tanto los jueces de familia, pensados
quince (15) años atrás, como las unidades judiciales modernas, conocían y conocen las mismas materias, salvo el ámbito particular de la
niñez y adolescencia (entendido desde la perspectiva actual, debido
a que el régimen de patria potestad y de alimentos pertenece a las
materias del Código Civil, comprendidas entre el Título del Matrimonio
y el correspondiente a la Remoción de los Tutores y Curadores), y esto,
por cuanto, este espacio (el de niñez y adolescencia) responde a un
proceso propio de especialidad.
En todo caso, los jueces de familia de 1.997 nunca fueron nombrados
formalmente. Ahora bien, cabe preguntarse entonces, si la dispersión
de las instituciones jurídicas del Código Civil no encuentra asidero en la
novedad constitucional del Sistema Procesal, ¿cuál es su fundamento?
Tanto en 1.997 como ahora, sin importar el carácter del Sistema Proce-
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
CAPITULO
sal: escrito u oral, era y es evidente que a las materias reguladas por el
Código Civil ecuatoriano no les pertenece un único y exclusivo objeto o sustancia, pues, resulta imposible apreciar por igual las relaciones
jurídicas negociales y las relaciones jurídicas de familia, o equiparar el
contenido y alcance de las cosas u objetos de la relación jurídica con la
esencia y conducta de los sujetos de la misma; de ahí que, prima facie,
puedan distinguirse en el Codex Civil, instituciones de naturaleza extrapatrimonial y otras de naturaleza patrimonial que se apegan con mayor
facilidad – pues comparten bases comunes – a las instituciones propias
del derecho mercantil; de modo que parece razonable que un grupo
determinado de jueces conozcan los asuntos del derecho civil patrimonial y del derecho mercantil, y otros, con herramientas propias y específicas destinadas a observar y comprender integralmente las diferentes
relaciones humanas de los diversos sujetos (individuales) del Derecho,
conozcan de los conflictos extrapatrimoniales.
4
Ahora bien, la especialización estructural de los asuntos de los niños, niñas y adolescentes tampoco encuentra fundamento alguno en la proyección del Sistema Procesal asumido constitucionalmente. En realidad,
obedece a los principios de la doctrina de la protección integral de
42“Art. 6.- Igualdad y no discriminación.- Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la Ley
y no serán discriminados por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo, etnia, color, origen
social, idioma, religión, filiación, opinión política, situación económica, orientación sexual, estado de
salud, discapacidad o diversidad cultural o cualquier otra condición propia o de sus progenitores,
representantes o familiares. El Estado adoptará las medidas necesarias para eliminar toda forma de
discriminación; Art. 7.- Niños, niñas y adolescentes indígenas y afroecuatorianos.- La Ley reconoce
y garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes de nacionalidades indígenas y afroecuatorianos, a desarrollarse de acuerdo a su cultura y en un marco de interculturalidad, conforme a lo
dispuesto en la Constitución de la República, siempre que las prácticas culturales no conculquen sus
derechos; Art. 8.- Corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia.- Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas,
económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio
efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños, niñas y adolescentes. El Estado y la sociedad formularán y aplicarán políticas públicas sociales y económicas; y destinarán recursos económicos suficientes, en forma estable, permanente y oportuna; Art. 9.- Función
básica de la familia.- La Ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental
para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente. Corresponde prioritariamente al padre y a la
madre, la responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado de los hijos y la promoción,
respeto y exigibilidad de sus derechos; Art. 10.- Deber del Estado frente a la familia.- El Estado tiene
el deber prioritario de definir y ejecutar políticas, planes y programas que apoyen a la familia para
cumplir con las responsabilidades especificadas en el artículo anterior; Art. 11.- El interés superior del
niño.- El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo
del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones
y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de
mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma
que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el
principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio de interpretación de
la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión
del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla; Art. 12.- Prioridad
absoluta.- En la formulación y ejecución de las políticas públicas y en la provisión de recursos, debe
asignarse prioridad absoluta a la niñez y adolescencia, a las que se asegurará, además, el acceso
105
TINTA JURIDICA
los niños, niñas y adolescentes que se recogieron sobre la base de las
disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño. Tales principios son los recogidos por el Código de la Niñez y Adolescencia (CNA)
en sus artículos del 6 al 14.42 Sin embargo, a raíz de la promulgación del
COFJ, la estructuración de los órganos jurisdiccionales en este ámbito
ha sufrido ciertas modificaciones. Originalmente, esta materia era conocida, como tantas otras, por los jueces de lo civil; a partir de 1.997, tal
atribución pasó, de manera general e implícita, a los jueces de familia.
Y a raíz de la promulgación del CNA, publicado en el Registro Oficial
No. 737 de 3 de enero de 2.003 (Ley 2002-100), la administración de justicia especializada de la niñez y adolescencia quedó conformada por
los Juzgados de Niñez y Adolescencia (Art. 259). Según dicho código,
correspondía a los Jueces de la Niñez y Adolescencia, dentro de sus
respectivas circunscripciones territoriales (el cantón), el conocimiento
y resolución de los asuntos relacionados con los libros – del mismo texto normativo –: segundo (el niño, niña y adolescente en sus relaciones
de familia), tercero (el sistema nacional descentralizado de protección
integral de la niñez y adolescencia) (CNA, Art. 271) y cuarto (responsabilidad del adolescente infractor) (CNA, Art. 262).43
106
Actualmente, las materias vinculadas al Código de la Niñez y Adolescencia corresponden a las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia, excepto lo vinculado al Libro Cuarto, para cuyo efecto,
el COFJ ha dispuesto la conformación de jueces penales especializados, a quienes ha denominado: jueces (provinciales) de adolescentes
infractores (COFJ, Art. 226).
De este manera, finalmente, del mismo modo que la estructura orgánico-judicial ha distinguido el ámbito patrimonial del extrapatrimonial del
derecho civil, ha separado del ámbito especial de niñez y adolescencia, el ámbito especialísimo de los adolescentes infractores, que se ha
atribuido – sensatamente – a una área penal, dejando las materias vinpreferente a los servicios públicos y a cualquier clase de atención que requieran. Se dará prioridad
especial a la atención de niños y niñas menores de seis (6) años. En caso de conflicto, los derechos
de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás; Art. 13.- Ejercicio progresivo.- El ejercicio de los derechos y garantías y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades
de niños, niñas y adolescentes se harán de manera progresiva, de acuerdo a su grado de desarrollo
y madurez. Se prohíbe cualquier restricción al ejercicio de estos derechos y garantías que no esté expresamente contemplado en este Código; Art. 14.- Aplicación e interpretación más favorable al niño,
niña y adolescente.- Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia
de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes. Las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de
los actos y contratos en que intervengan niños, niñas o adolescentes, o que se refieran a ellos, deben
interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del niño”.
43Aunque se indicaba también que, en los Cantones en que no existan Jueces de la Niñez y Adolescencia, el conocimiento y resolución de las materias de que trata el Libro Cuarto del Código (responsabilidad del adolescente infractor) correspondía al Juez de lo Penal.
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
4.3. Los Jueces de Violencia contra la Mujer y la Familia
La actual estructura orgánica de los órganos jurisdiccionales en Ecuador,
trae una novedad: prevé la existencia de Juezas y Jueces de Violencia
contra la Mujer y la Familia, los cuales se suman al Sistema Especializado
de Administración de Justicia en materia civil, viendo limitada su competencia al ámbito de la violencia intrafamiliar (y la violencia de género).
Es el Consejo de la Judicatura quien establece el número de jueces de
violencia contra la mujer y la familia en cada Provincia, determinando
la localidad de su residencia y la circunscripción territorial en la que son
44El principio de inmediación supone que los procesos deben sustanciarse con la intervención directa
del juez que conozca de la causa (COFJ, Art. 19).
45El principio de y derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes (CRE, Art. 82).
46El modelo procesal de niñez y adolescencia, agregado al CNA por el artículo único de la Ley s/n,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 643, de 28 de julio de 2.009, es oral, y en éste,
la audiencia única concluye con el dictamen judicial que se extiende y comunica en ese mismo
momento (CNA, Art. Inn. 37 posterior al 125).
47Si el juez aplicare medidas cautelares de amparo previstas en la Ley contra la Violencia a la Mujer y la
Familia, simultáneamente puede fijar la pensión de alimentos correspondiente que, mientras dure la
medida de amparo, debe satisfacer el agresor, tomándose en cuenta las necesidades de subsistencia
de las personas perjudicadas por la agresión (Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, Art. 232).
CAPITULO
culadas a niños y adolescentes que confluyen en las relaciones jurídicas
de familia, en conocimiento de los jueces de familia, mujer, niñez y adolescencia, relaciones tales que han servido de eje cognoscitivo para la
conformación de tales unidades judiciales. Ahora, si bien esta discriminación de materias hecha en virtud de aparentes ejes de conocimiento común, no proyecta directamente un Sistema Procesal en particular
(pues, puede aplicarse tanto en el sistema oral como en el escrito), tampoco podría desconocerse, en todo caso, que la adecuada especialización de los órganos jurisdiccionales evita dilaciones indebidas en los
procesos y disminuye, al menos en apariencia, el grado de afectación
de lo que constituye el error judicial; gracias a que, la correcta y explícita especialización de los órganos de justicia, por la solo suposición
del conocimiento profundo de una determinada materia, va a acortar
los plazos y mermar las dudas de la actuación y decisión judicial, que
suma, sí, a ciertos principios de la administración oral de justicia (como
el principio de inmediación)44 y arroja resultados positivos e indispensables para la construcción de un sistema concentrado de audiencias.
Inclusive, destruye la crítica vulgar usual de que: la seguridad jurídica,45
supuestamente, se ve disminuida por los cortos momentos que tiene el
juez para la resolución del caso planteado en la audiencia definitiva
del proceso.46 Por lo que, la apropiada especialización de los órganos
jurisdiccionales contribuye indirectamente, también, a la construcción
de un Nuevo Sistema Procesal Oral en Ecuador.
4
107
TINTA JURIDICA
competentes; a dicho efecto, toma en cuenta criterios de densidad
poblacional, prevalencia y gravedad de la violencia. Estos jueces son
competentes para: (1) Conocer los hechos y actos de violencia y las
contravenciones de policía cuando se trate de los casos previstos en la
Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia;47 y, (2) En general, ejercer
las demás atribuciones que establezca la ley. A dicho efecto – el de ejecutar y cumplir con sus atribuciones – el Consejo de la Judicatura puede
disponer la creación de oficinas técnicas con profesionales en medicina,
psicología, trabajo social, para garantizar la intervención integral en los
hechos y actos de violencia intrafamiliar (y de género) (COFJ, Art. 232).
108
Equivocadamente – a criterio de este autor – desde la expedición de la
Ley 103, publicada en el Registro Oficial No. 839 de 11 de diciembre de
1.995, el ámbito de la violencia a la mujer y la familia fue asemejado al
ámbito material y formal del derecho penal, por considerarse los hechos
y actos violentos únicamente como infracciones o contravenciones de
policía, desatendiendo el entorno específico y la naturaleza jurídica de
las relaciones de familia y, los derechos y obligaciones propios que se
generan en virtud de tales relaciones. De ahí que, se haya atribuido
inadecuadamente el conocimiento de estas causas a los intendentes y
comisarios, quienes ni siquiera pertenecían a los órganos de la función
judicial, sino que dependían del antiguo Ministerio de Gobierno (actual
Ministerio del Interior), en manifiesta contraposición al principio constitucional-procesal de la unidad jurisdiccional. Sin embargo, la potestad
otorgada a estos funcionarios de carácter administrativo fue ya suprimida por la disposición reformatoria décimo sexta, número 1, del COFJ.
En todo caso, debe anotarse asimismo, que de conformidad con el artículo 8 de la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, eran competentes, también, para juzgar las infracciones contenidas en dicha ley, los
jueces de familia (los cuales nunca fueron realmente nombrados) y los
jueces y tribunales de lo penal; los primeros según el procedimiento contemplado en los artículos del 18 al 22 de la antedicha ley, y los segundos
en aquellos casos en que los hechos y actos de violencia intrafamiliar (o
de género) alcanzaran la conjunción de los elementos constitutivos de
un delito (envío aplicable sustancialmente a los actos de agresión física,
no así en los de agresión sicológica o sexual); es decir, eran competentes para el conocimiento del cometimiento de delitos “lo ordinario”, sin
necesidad de que esta ley especial así lo dispusiere.
Actualmente, por efecto de la disposición reformatoria décimo sexta
del COFJ, son competentes para conocer los casos de violencia física,
psicológica o sexual que no constituyan delitos, de conformidad con lo
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
Sin embargo, el sumus de lo dicho cambiará cuando entre en vigencia50
el nuevo Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Suplemento
del Registro Oficial No. 180, de 10 de febrero de 2.014, ya que el mismo
prevé como delitos: la violencia sicológica contra la mujer o miembros
del núcleo familiar que cause perjuicio (leve, moderado o severo) en la
salud mental de la agredida(o) (Art. 157) y la violencia sexual contra la
mujer o miembros del núcleo familiar (Art. 158); tipos penales que transformarán notablemente la comprensión y alcance de las agresiones y
sus sanciones en materia de violencia intrafamiliar (y de género).
48Al resolver la causa, de probarse la responsabilidad, el Juez sanciona al agresor con el pago de
indemnización de daños y perjuicios de uno (1) a quince (15) salarios mínimos vitales, de acuerdo
con la gravedad de los resultados, que será, además, causal de divorcio (Ley contra la Violencia a
la Mujer y la Familia, Art. 22).
49“Art. 21.- Audiencia de Conciliación y Juzgamiento.- La audiencia de conciliación empezará con
la contestación a la petición o demanda. El Juez procurará la solución del conflicto y de llegarse
a ésta, aprobará el acuerdo mediante resolución dictada en la misma diligencia, sin perjuicio de
disponer las medidas rehabilitadoras y mantener las de amparo que fueren del caso. De no obtenerse la conciliación o en rebeldía de la parte demandada, el juez abrirá la causa a prueba por el
término de seis (6) días, dentro del cual se practicarán las que soliciten las partes y las que él estime
convenientes”. (Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia). Aunque, el Art. 11 del Reglamento
General a la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia (Decreto 1.982 publicado en el Registro
Oficial No. 411 de 01 septiembre de 2.004) señala – contrario sensu – que: “Transacción.- No se podrá
conciliar, transar, ni someter a mediación o arbitraje los hechos de violencia intrafamiliar, excepto y
a petición de parte, lo referente a situaciones colaterales que se deriven de los casos de violencia,
como: derechos patrimoniales y la situación de los hijos”.
50La disposición final del Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Suplemento del Registro
Oficial No. 180, de 10 de febrero de 2.014, establece que el mismo entrará en vigencia en ciento
ochenta días (180) contados a partir de su publicación en el Registro Oficial.
CAPITULO
dispuesto en la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, y el Código
de Procedimiento Penal, los jueces de contravenciones y los jueces de
violencia contra la mujer y la familia, en cuyo caso parece por demás
imprecisa la intervención de los jueces de contravenciones (de policía)
y la supletoriedad del Código de Procedimiento Penal, en tanto que la
actividad procesal como las sanciones que impone esta ley especial es
de naturaleza civil,48 que se distingue inclusive del ámbito penal, pues
pese a tratarse de la constitución de un acto como infracción – muchas
veces a título de contravención –, el mismo resulta ser materia transigible
como puede concluirse de la sencilla lectura del artículo 21 de la Ley
contra la Violencia a la Mujer y la Familia,49 situación contraria a los principios clásicos del Derecho Penal (al menos en su perspectiva más conservadora, previamente a la adecuación del sistema a los denominados
actualmente: acuerdos reparatorios). De ahí que, en caso de ausencia
de estos nuevos jueces, las causas vinculadas a hechos y actos de violencia intrafamiliar sean conocidos por los Jueces de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia.
4
109
TINTA JURIDICA
4.4. Los Jueces de Paz en el Derecho Procesal Civil Ecuatoriano
110
La figura de los jueces de paz, en Ecuador, apareció en la Constitución Política de 1.998, la cual, en el artículo 191 declaraba que “habrá jueces de paz,
encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o
vecinales”. Sin embargo, nunca se promulgó una ley sobre tales jueces, ni se
hizo inclusión alguna en la Ley Orgánica de la Función Judicial de aquel entonces. Actualmente, nuestra Constitución de la República reconoce nuevamente a tales jueces y el Código Orgánico de la Función Judicial hace
mención de ellos en las condiciones previamente expuestas (supra. 2.4), las
cuales parecerían insuficientes (pues, hacen el envío a una ley que aún no
se promulga)51; sin embargo, el objeto de esta disertación no es la de profundizar en éstos, por lo que, a efectos de vincularlos orgánicamente con
el Derecho Procesal Civil, sencillamente he de manifestar que, los jueces de
paz son competentes para conocer y resolver, en materia civil (patrimonial
y extrapatrimonial), aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales
y obligaciones patrimoniales de hasta cinco (5) salarios básicos unificados
del trabajador en general, excepto de los que traten sobre violencia contra
mujeres, niños, niñas y adolescentes (COFJ, Art. 253) y de controversias en
las que estén comprendidos el mismo, su cónyuge o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (COFJ, Art. 251,
n. 4). Ahora bien, la concepción misma de un juez de esta naturaleza (de
conciliación y equidad) – alternativo – promueve inevitablemente, y este
sí de manera directa, la construcción de un Sistema Procesal Oral. A su vez,
la implementación de este novísimo modelo de justicia de paz, descongestiona la labor de otros jueces, al menos, en el ámbito de su competencia.
5.ÓRGANOS JURISDICCIONALES VINCULADOS AL DERECHO
PROCESAL CIVIL ECUATORIANO (SEGUNDO Y TERCER NIVEL)
L
a estructura de los órganos jurisdiccionales en Ecuador, por niveles, consta en el artículo 155 del COFJ, que da cuenta a su vez,
de los órganos jurisdiccionales vinculados al Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano, atendiendo la división territorial judicial; de ahí que, en el
segundo y tercer nivel tales órganos se instituyan así: (1) La Corte Nacional de Justicia, con jurisdicción en todo el territorio nacional, con sus
correspondientes salas especializadas (tercer nivel), y (2) Las Cortes Provinciales, con sus correspondientes Salas Especializadas, con jurisdicción
en una Provincia – es decir, en un Distrito Judicial – (segundo nivel). En
éstos, las Salas vinculadas al Derecho Procesal Civil Ecuatoriano son: las
51El artículo 253 del COFJ establece, al referirse a las atribuciones y deberes de los jueces de paz, que
éstos se ejercerán “de conformidad con lo previsto en la Ley de la materia”, la cual, hasta la fecha
no ha sido promulgada.
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
CAPITULO
Salas Especializadas de la Familia, Niñez y Adolescencia, y de lo Civil y
Mercantil de la Corte Nacional de Justicia; y, las Salas Especializadas de
la Corte Provincial de Justicia; y a tales, se accede por intermedio de los
medios impugnatorios regulares, sean estos ordinarios (de apelación y
de hecho) o extraordinarios (de casación).
4
Así, la Sala Especializada de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte
Nacional de Justicia conoce: (1) Los recursos de casación en los juicios
por relaciones de familia, niñez y adolescencia; y los relativos al estado civil de las personas, filiación, matrimonio, unión de hecho, tutelas y
curadurías, adopción y sucesiones; y, (2) En general, los demás asuntos
que establezca la ley (COFJ, Art. 189). Por su parte, la Sala Especializada
de lo Civil y Mercantil, conoce: (1) Los recursos de casación y de apelación en materia civil y mercantil que no conozcan otras Salas, incluidos
los recursos de casación en materia de inquilinato y de colusión; (2) En
primera y segunda instancia, las controversias que en asuntos civiles se
incoen contra el Presidente de la República; y, (3) En general, los demás
asuntos que establezca la ley (COFJ, Art. 190).
En los casos especiales de fuero (Presidente de la República y, Embajadores y Agentes Diplomáticos Extranjeros), en los que los tres (3) niveles de Administración de Justicia, recaen sobre la Corte Nacional de
Justicia. Las Salas Especializadas conocen las causas atendiendo a las
siguientes reglas: la primera instancia es conocida y resuelta por el Presidente de la Sala; el recurso de apelación es resuelto por tres (3) jueces,
constituidos en Tribunal, designados por sorteo; el recurso de casación
es resuelto por otros tres (3) jueces, constituidos asimismo en Tribunal y
designados por sorteo (de faltar un juez, actúa un conjuez); en caso de
haberse solicitado alguna diligencia preparatoria, esta debe ser evacuada por el Presidente de la Sala (COFJ, Art. 195).
Respecto de las Salas Especializadas de la Corte Provincial de Justicia, el
artículo 205 del COFJ declara que se aplican a estas Cortes Provinciales
las disposiciones aplicables, hechas para la Corte Nacional de Justicia,
de ahí que, en las Cortes Provinciales de Justicia deban existir, también,
Salas Especializadas en Familia, Niñez y Adolescencia, y en Civil y Mercantil;52 sin embargo, de conformidad con el artículo 209 ibídem, es el
Pleno del Consejo de la Judicatura, quien de acuerdo con el número de
Salas de una Corte Provincial, hace la distribución y precisa la competencia por razón del territorio, la materia y del grado de cada una de ellas.
52En cada Cantón debe existir al menos una (1) jueza o juez especializado en familia, niñez y adolescencia, de acuerdo con las necesidades poblacionales (CRE, Art. 186).
111
TINTA JURIDICA
De manera general, a las Salas Especializadas de las Cortes Provinciales de
Justicia les corresponde: (1) conocer, en segunda instancia, los recursos de
apelación y nulidad y los demás que establezca la ley; (2) Actuar como
Tribunal de instancia en todos aquellos casos en los que la ley así lo disponga; (3) Dirimir la competencia que surja entre jueces de territorio y entre
éstos y judicaturas especiales del mismo; y la de cualquiera de los anteriormente nombrados con los jueces o con las judicaturas especiales de
otro territorio; (4) Conocer, en única instancia, las causas para el reconocimiento u homologación de las sentencias extranjeras, que, de acuerdo
a la materia, corresponda a la sala especializada; (5) Recibir las dudas de
los jueces de su Distrito sobre la inteligencia de la ley y enviarlas a la Corte
Nacional de Justicia con el informe correspondiente; y, (6) Las demás que
establezcan la Constitución, la ley y los reglamentos (COFJ, Art. 208).
112
Por lo que, en la disposición estructural de estos órganos jurisdiccionales - como ocurrió en los de primer nivel - es la sola especialización de
las Salas, la que colabora indirectamente con la adecuación del aún
Nuevo Sistema Oral en Ecuador, y aunque en la Sala Especializada de
lo Civil y Mercantil se recojan materias naturalmente ajenas como la de
inquilinato y colusión, contrario sensu a lo que ocurre en primer nivel,
esta aparente concentración de materias no supone, necesariamente,
una acumulación excesiva de trabajo. De ahí que, no haya razón suficiente para comparar detalladamente las atribuciones otorgadas a las
actuales Cortes con las atribuidas anteriormente por la Ley Orgánica
de la Función Judicial, puesto que en estos niveles, cualquier Sistema
Procesal se concreta de mejor manera en la actividad procesal antes
que en su estructura orgánica.
6.CONCLUSIÓN
L
a sola estructuración de los órganos jurisdiccionales del Derecho
Procesal Civil en Ecuador, por sí misma no puede evidenciar con
claridad el Sistema Procesal asumido constitucionalmente por la
República, sin embargo, ciertos caracteres sobre los que se levanta dicha estructura y organización, como la correcta especialización de los
jueces (y por ello su multiplicación) y en consecuencia la desconcentración en el conocimiento de ciertas materias, y en tal virtud la descongestión adecuada de labores en las judicaturas, indirecta pero necesariamente colabora con la adecuación del Nuevo Sistema Procesal Oral
en el Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, pues, pese a que se modifique
la actividad procesal de modo que se ajuste a un modelo concentrado
de audiencias, sin el grado de especialización adecuado y sin la descongestión suficiente de trabajo, el Sistema Procesal Oral en el Derecho
GABRIEL SANTIAGO GALÁN MELO
CAPITULO
Procesal Civil Ecuatoriano colapsaría. Por ello, parece conveniente y
coherente con la sumisión constitucional del Sistema Procesal Oral, la
proyección orgánica que ha dado el Código Orgánico de la Función
Judicial, sin que ello sea suficiente, pues, es necesaria asimismo la corrección en la actividad procesal (en materia procesal civil) y la inversión suficiente en la infraestructura física que se requiera.
4
113
TINTA JURIDICA
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
114
• Abarca Galeas, Luis Humberto. (2.011). El Delito de Colusión con Jurisprudencia, Editorial Jurídica del Ecuador.
• Alsina, Hugo. (2.003). Fundamentos de Derecho Procesal. En: Teoría General
del Proceso. Volumen Cuatro. Editorial Jurídica Universitaria.
• Damaska, Mirjan. (2.000). Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado.
Editorial Jurídica de Chile.
• Dieterich Steffan, Heinz. (2.005). Hugo Chávez y el Socialismo del Siglo XXI.
Instituto Municipal de Publicaciones de la Alcaldía de Caracas.
• Dieterich Steffan, Heinz. (2.006). Der Sozialismus des 21, Jahrhunderts, Politik
und Denken: Band 3, ISBN: 3897066521.
• Heller, Hermann. (1947). Supuestos Históricos del Estado Actual. En: Teoría
del Estado. México. FCE.
• Morello, Augusto M. (2.001). El Proceso Civil Moderno. Librería Editora Platense. La Plata.
• Villabella, Carlos Manuel. (2.010). Constitución y Democracia en el Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano. En: El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, No. 25.
ICI.
• Teoría de los Frenos y Contrapesos. (n.d.). Extraído el 18 de febrero de 2.012
desde www.scribd.com/doc/57531024/8/TEORIA-DE-LOS-FRENOS-Y-CONTRAPESOS
• Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial No. 449 de 20 de
octubre de 2.008.
• Código Orgánico de la Función Judicial. Ley s/n. Suplemento del Registro
Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2.009.
• Código de Procedimiento Civil. Codificación 2005-011. Suplemento del
Registro Oficial No. 58 de 12 de julio de 2.005.
• Ley Orgánica de la Función Judicial. Decreto Supremo No. 891. Registro
Oficial No. 636 de 11 de septiembre de 1.974.
FELIPE ASANZA MIRANDA
CAPITULO
5
LA MOVILIDAD HUMANA
Y LA CIUDADANÍA UNIVERSAL
COMO DERECHO CONSTITUCIONAL
EN EL ECUADOR: APUNTES SOBRE
SU CONSTITUCIONALIZACIÓN
E INTERNACIONALIZACIÓN
Felipe Asanza Miranda1
1 Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador por la Universidad Internacional SEK, con mención en Derecho Económico. Especialista Constitucional Jurisdiccional de la Corte
Constitucional del Ecuador. Se desempeña además como asesor en política internacional y derechos humanos para el Centro de Estudios en Seguridad, Defensa y Asuntos Internacionales (CESDAI)
con sede en Bogotá, Colombia. Colaboró también en el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos
y Cultos como técnico jurídico en derechos humanos para obligaciones internacionales, destacándose su participación como parte del equipo de trabajo que redactó los informes del Estado ecuatoriano ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Examen Periódico Universal);
el Comité de Naciones Unidas para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (Informe sobre la aplicación por parte del Estado ecuatoriano de la Convención de Naciones
Unidas para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW); ante el
Relator Especial de Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias (Informe del Estado ecuatoriano a las recomendaciones del Relator Especial de Naciones Unidas sobre
Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias); y, ante el Comité de Naciones Unidas contra las
Desapariciones Forzadas y el Comité de Derechos Humanos (Informes del Estado ecuatoriano sobre
la aplicación de la Convención contra las Desapariciones Forzadas y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, DESC). Conferencista invitado a varias universidades
nacionales y extranjeras y capacitador en temas de obligaciones internacionales y derechos humanos para varias instituciones públicas.
115
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
116
La movilidad humana, como fenómeno social y político, supone el desplazamiento masivo de grupos de individuos y colectividades de un lugar a
otro, muchas veces por motivos dados por el destierro, persecución étnica
o religiosa, conflictos sociales, búsqueda de refugio, desastres naturales, etc.
La constitucionalización del derecho a la movilidad humana y libre circulación entraña un proceso en el cual la igualdad jurídica juega un rol sustancial a la hora de fijar límites a las desigualdades entre seres humanos que no
pueden estar legitimadas por condicionamientos que generen exclusión,
marginación, desigualdad o permanente discriminación y vulneración de
derechos fundamentales y humanos. Esto ha traído consigo cambios significativos a favor de los derechos de las personas migrantes, refugiados,
asilados y desplazados, y, consecuentemente, existe un nuevo paradigma
relacionado con la movilidad humana, que no se restringe a la adopción
de un nuevo lenguaje sino que pretende delinear y cobijar una nueva legislación y una nueva política migratoria cuya base se funde en el respeto
a las personas prescindiendo de toda calidad natural o fáctica que pueda
discriminarles. De igual modo, tanto el Derecho Constitucional Comparado
como el Derecho Internacional, y a su vez la Constitución ecuatoriana, han
determinado en el proceso de internacionalización y construcción constitucional de dicho concepto como derecho fundamental y humano, que
el ser humano, bajo ninguna circunstancia o condición, puede ser considerado “ilegal” por migrar. Así, el reconocimiento de la ciudadanía universal,
implica la consolidación de un nuevo marco legal en el que se conjuguen
las políticas del Estado para ejercer su facultad reguladora en el control migratorio y se determinen prácticas y mecanismos migratorios adecuados a
los estándares internacionales de derechos humanos.
Human mobility as a social and political phenomenon supposes the massive displacement of groups of individuals and communities from one place
to another, often for reasons given by exile, religious or ethnic persecution,
social conflicts, seeking refuge, natural disasters, etc. The constitutionalization of the right to human mobility and free movement involves a process
in which legal equality plays a substantial role in setting limits to inequality
among human beings that can not be legitimized by conditions that generate exclusion, marginalization, inequality or ongoing discrimination and
FELIPE ASANZA MIRANDA
CAPITULO
violation of fundamental and human rights.This has resulted in significant
changes in favor of the rights of migrants, refugees, asylum seekers and displaced persons, and consequently a new paradigm related to human mobility, which is not restricted to the adoption of a new language but aims delineate a new legislation and a new immigration policy founded on the basis
of respect for people regardless of any natural or factual quality that can
discriminate them. Similarly, both the Comparative Constitutional Law and
International Law, and in turn the Ecuadorian Constitution, have determined
in the process of internationalization and constitutional of the concept as a
fundamental human right. The human being under any circumstances or
conditions can be considered “illegal” to migrate. Thus, the recognition of
universal citizenship involves the consolidation of a new legal framework in
which state policies are conjugated to exercise its regulatory authority in immigration enforcement and immigration practices and appropriate mechanisms that are determined to international human rights standards.
5
SUMARIO
1. Introducción. 2. Marco Conceptual. 3. Experiencia de la Constitucionalización del Derecho a la Movilidad Humana en el Ecuador y los Nuevos Desafíos Planteados al Derecho Internacional por los Movimientos
Humanos. 4. Análisis y Resultados. 4.1. Caso Padilla Guzmán (Ecuador)
– Hábeas Corpus. - 4.2. Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República
Dominicana. - 4.3. Caso 10-J-96 Cañas y Otros vs. Dirección General de
Migración (El Salvador). 5. Conclusión. 6. Referencias Bibliográficas.
PALABRAS CLAVE
Movilidad Humana - Derecho Constitucional y Derecho Internacional
- Ciudadanía Universal - Refugiados, Asilados y Desplazados - Libre Circulación - Derechos Humanos.
1.INTRODUCCIÓN
L
a concepción sociológica de la movilidad humana, nace a partir
de los movimientos migratorios que en las esferas locales, nacionales, regionales o mundiales se dan entre individuos que por diversas
razones de índole social, política y hasta económica deciden dejar su
lugar de residencia habitual para trasladarse a otro lugar o territorio e
inclusive cruzar fronteras en busca de la consolidación de un proceso
benéfico que articule sociedades o grupos de individuos más humanizados y en donde se estructuren nuevas formas de vida y acción colectiva que hagan frente a estereotipos negativos producidos por fenó-
117
TINTA JURIDICA
menos sociales tales como la desigualdad, la pobreza, la inseguridad,
la dependencia, el abuso de poder, o inclusive la persecución política,
étnica o religiosa que acaba creando situaciones de vulnerabilidad,
conflictos sociales y victimización en grupos humanos que sienten la necesidad de asentarse en otros territorios en busca de plena libertad.
La libertad política como razón social, debe entenderse desde la óptica de las relaciones humanas en donde los individuos se dan una ley a
la que se someten, de tal forma que no entreguen ni su igualdad ni su
dignidad, sino a sí mismos; y, evidentemente, en esa expresión colectiva
se incrusta la movilidad humana como fenómeno social que busca su
categorización cada vez más ferviente y con mayor efectividad en el
grado de derecho humano y universal y al interior de la jurisdicción interna del Estado-nación, en el marco de la construcción jurídica de un
derecho fundamental y constitucionalizado.
Es decir que, la movilidad humana se enmarca en procesos sociales de
ejecución de la libertad dentro del determinismo social, pues ésta tiene
que verse en el marco de las relaciones de unos seres humanos con
otros, es decir, dentro de la vida social.
118
La libertad es una libertad dentro del grupo. No se la puede concebir
al margen de la sociedad, porque el ser humano aislado no existe,
es una abstracción. Es en el estado de asociación, en el que todos
han debido ceder algo de su libre albedrío para que la sociedad sea
posible, que debe considerarse la esencia, los fundamentos y los alcances de la libertad. Por consiguiente, no interesa tanto la libertad
del hombre consigo mismo. No interesa su libertad interior. Interesa la
libertad como posibilidad de alcanzar, con base en decisiones libres,
los propios objetivos vitales dentro del grupo social y sin chocar con
la libertad de los demás. (Borja, 1.998, p. 1324).
De esa manera entonces, ha de entenderse que el ser humano siempre
se ha desplazado en busca de nuevos horizontes que satisfagan no solamente sus necesidades básicas sino que dentro de su autonomía de
libertad, permitan un desarrollo loable a su personalidad de hombre o
mujer libre y a su condición de sujeto de derechos, con lo cual se empieza a entronizar dentro de los fenómenos sociales la afirmación de
que todas y todos tenemos derecho a la libre circulación, mismo que ha
sido consagrado por diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos de carácter tanto regional como universal.2
2 Ver por ejemplo, el art. 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José, el art. 8 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 13 de la
FELIPE ASANZA MIRANDA
(…) determinada una esencia propia de la humanidad por medio de
elementos comunes esenciales, deben estos garantizarnos igualdad
y respeto ante todos, sin admitir exclusión o excepción alguna de trato preferencial o discriminatorio; sin embargo, debido a los elementos
no esenciales del ser humano sean naturales o artificiales como: raza,
color, sexo, etnia, orientación sexual, edad, nacionalidad, ciudadanía y otros; se han realizado construcciones tanto de orden jurídico
como normas téticas, que han roto esa igualdad material universal
propia e ideal, permitiendo que la igualdad se convierta en un concepto meramente formal. (Valle Franco, 2.009, p. 6).
La rotura de esa igualdad material y universal, propia e ideal de una
internacionalización de la ciudadanía universal, genera que el derecho
a la libre circulación se vuelva un reto marcado por criterios impuestos
por construcciones y relaciones sociales predominantes en que la toma
de decisiones se basa en la dominación de ciertos grupos sociales sobre
otros. Esto genera que “el derecho a tener derechos” y su legitimación
muchas veces venga dado por condiciones sociales preestablecidas
que enmarcadas en reglas generales de conducta pueden ocasionar
situaciones de desigualdad, marginación y discriminación. Por ello, para
la tratadista ALICIA RUIZ:
“El derecho es un discurso social que, como tal, participa en ese proceso de la realidad. En tanto orden impuesto, prescribe lo que se
debe y no se debe hacer, decir o pensar, y sin que se lo advierta
opera naturalizando ciertos vínculos y relaciones, a través del mecanismo de la legitimación selectiva de alguno de ellos. Marca los
modos en los que calificamos nuestras conductas y las de los que nos
rodean”. (Ruiz, 2.000, p. 14).3
En efecto, la construcción social del concepto de ciudadanía, ha devenido de procesos sociales exclusivos y excluyentes. Ya en la polis griega,
el concepto de ciudadanía estuvo ligado a la concepción griega cláDeclaración Universal de los Derechos Humanos, y el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Todos estos instrumentos internacionales, contienen consideraciones respecto del
derecho de residencia y tránsito.
3 Alicia Ruiz, en su obra Identidad Femenina y Discurso Jurídico (Reimpresión del 2000), a partir de la
página 14, establece claramente que el discurso jurídico dota a los seres humanos de conductas
predeterminadas, los convierte en sujetos de derecho, legitima a los detentadores de poder, consagra acciones u omisiones permitidas o prohibidas, condiciona a éstos sujetos a ciertas condiciones
para el ejercicio de sus derechos; en fin interviene en las funciones sociales con ficciones normativas
y téticas que dan sentido a los actos reales de los seres humanos.
CAPITULO
He allí que la movilidad humana empieza a materializarse y formalizarse
como derecho dentro del discurso social, en el que:
5
119
TINTA JURIDICA
sica de democracia participativa, en que las constituciones atenienses
más democráticas, establecieron mecanismos para posibilitar la consecución de valores e ideales de pertenencia y participación en la vida
social y política, que tenían que ver más con la defensa y discusión pública y de lo público, con la responsabilidad exigible a los gobernantes, la
rotación de cargos y la consolidación de una justicia imparcial y pública.
120
“Precisamente las obras de ética y política de los dos grandes filósofos,
Platón y Aristóteles, son un llanto sobre la perversión y la corrupción del
ideal de ciudadanía y de ciudad que las mejores constituciones griegas prescribían, así como un intento por rescatarlo y perfeccionarlo,
bien por medio del proyecto platónico de una ciudad dirigida sólo por
la razón, o a partir del modelo aristotélico de una ciudad controlada
por leyes en las que se equilibran la racionalidad y las experiencias concretas. De esa época ha sobrevivido la versión filosófica de la ciudadanía con sus ideales y se ha hecho clásica. La concepción griega de
ciudadanía, la histórica y filosófica, es intimista, personal, profundamente raizal y patriótica. Así queda expuesta en la teoría aristotélica – la de
más profundo raigambre – que la ciudadanía es natural y personal. Se
es ciudadano por el hecho de nacer griego. La ciudadanía es un privilegio de nacimiento y de pertenencia a la comunidad, no se adquiere
ni se pierde, ni se compra ni se vende, ni se delega en representaciones
indirectas. De allí viene bien la idea de que la democracia griega es
directa y no representativa, porque ese tipo de ciudadanías se aviene
bien con conglomerados políticos pequeños y sencillos, a diferencia
de las sociedades complejas donde la relación entre representantes y
representados es más indirecta y difusa”. (Giraldo Jiménez, 2.009, p. 17).
Consecuentemente, bajo esa mirada histórica de la transición política
y social del concepto de ciudadanía, podemos manifestar que ésta
contiene varios elementos, a saber: la persona va con ella, se desplaza
con ella, no puede dejarla en ningún lado ni entregársela a otro en
comodato o en representación, porque se entiende que es parte de su
propia naturaleza humana y tampoco la puede perder por condiciones
de extrema pobreza, exilio, destierro o diáspora. Es decir, que la persona
humana adquiere sentido político toda vez que es considerado ciudadano, pues ese es su sello de personalidad política. Lo que unifica a las
personas o individuos a pesar de diferencias sociales, políticas, étnicas,
raciales, religiosas o económicas, es evidentemente, la ciudadanía.4
4 Sin embargo, no podría bajo esa teoría hacerse la diferencia entre derechos del hombre y del ciudadano, aunque prime la ciudadanía. Siendo además la sociabilidad una condición natural del hombre, el ejercicio de la ciudadanía no era más el despliegue y el cultivo de esa forma de ser natural.
Resistir la sociabilidad es resistir la natura. El hombre despliega y completa su naturaleza social en el
ejercicio de su ciudadanía que es la participación en las cosas de la ciudad.
FELIPE ASANZA MIRANDA
CAPITULO
Por tanto, resulta claro que a través de distintos fenómenos sociales, la
libertad se acomoda a un concepto de ciudadanía que rebasa lo individual; es decir que, no entraña la concepción de la libertad individual,
del individuo independiente, de su personalidad, de un corpúsculo o
átomo de la sociedad, sino que se desarrolla en la entronización de la
libertad en tanto característica del ciudadano como perteneciente a
una comunidad política; a una comunidad en la que es libre a diferencia de quienes pueden ser considerados extranjeros, o haciendo un
repaso histórico breve, a diferencia de los esclavos que eran considerados no ciudadanos y carentes de derechos. Tanto extranjeros como
esclavos en momentos históricos dados, fueron considerados como personas no libres, aunque hubiesen sido libertos, residiendo y circulando
entre ciudadanos.
5
En ese marco, el tratadista FABIO HUMBERTO GIRALDO JIMÉNEZ, ha señalado que respecto a la consolidación social y jurídica del término ciudadanía:
Es la pertenencia a la comunidad, la ciudadanía, la que los hace
personas individualizables en su diferencia y en su superioridad frente
a los ‘otros’. La comunidad no los hace individuos en relación con la
universalidad de todos los individuos sino en relación con la universalidad de los individuos de la comunidad especial que les garantiza el
fuero de las libertades y los derechos que no tienen los demás. Y es
en definitiva una concepción excluyente porque al hacer una diferenciación jurídica de las diferencias, es decir, al reconocerlas jurídicamente, termina valorizando y jerarquizando las personas en cuanto
ciudadanos. Se reconocen las diferencias entre ciudadanos y no ciudadanos. Y ello quiere decir, ni más ni menos, que las diferencias de
hecho, son reconocidas de derecho. (Giraldo Jiménez, 2.009, p. 18).
De esa manera, la diferenciación que aún en la actualidad persiste entre ciudadanos y no ciudadanos y entre nacionales y extranjeros, genera un obstáculo para la universalización e internacionalización de la libre circulación o libre movilidad humana, cuando de por medio existen
elementos diferenciadores que condicionan a la ciudadanía bajo parámetros discriminadores que van desde la nacionalidad, el origen étnico o racial, la edad, el grupo social al que pertenece, la demarcación
demográfica y social respecto a si un individuo es hombre, mujer, niño,
niña, adolescente o persona adulto mayor, hasta condicionamientos
de orden político y económico, que le restan efectividad y valor a dicho concepto que busca abrirse y desarrollarse fuera del concepto de
fronteras cerradas para convertirse en derecho universal propio de la
dignidad e igualdad de los seres humanos, que dotados como están de
121
TINTA JURIDICA
libertad y de razón, puedan ejercer la libre movilidad como parte de su
autonomía de libertad dentro de los grupos sociales y humanos.
En el derecho internacional clásico, por ejemplo, uno de sus fundadores
y máximos exponentes, Francisco de Vitoria, ya empezó a discutir esa
problemática en su obra conocida como “Relección sobre los Indios”.5
Sin embargo, el fenómeno de los movimientos humanos:
[...] ha conocido un dinamismo importante a partir precisamente de los
descubrimientos de nuevas tierras realizadas a partir del siglo XV y XVI.
Descubridores, conquistadores, exploradores, misioneros y viajeros ampliaron los horizontes de las tierras conocidas y permitieron entrar en contacto con mundos hasta esos momentos desconocidos. Las actitudes
que se guardaron frente a los habitantes de las nuevas tierras fueron de
las más variadas y cubrieron una amplia gama de reacciones que abarcaron desde la desconfianza más radical y el intento de su eliminación
o conquista hasta la admiración más incondicional y su elevación a la
categoría de verdadero ideal humano. (Ruiz de Santiago, 2.012, p. 103).
122
Ahora bien, ya en la actualidad, podemos decir que la concepción liberal moderna de ciudadanía, resulta ser la más incluyente de todas las
ciudadanías conocidas, porque está basada en el principio de igualdad jurídica universal de personas diferentes, es decir, en el reconocimiento jurídico de diferencias ya no sólo entre ciudadanos y no ciudadanos sino entre personas.
Fue construida por la tradición liberal en los orígenes del Estado
moderno, en plena euforia de las revoluciones liberales y burguesas y así quedó plasmada en las primeras constituciones liberales
en las que se hace expresa diferencia entre derechos del hombre
– derechos de la persona y de la personalidad – y derechos del
ciudadano, pero privilegiando los de aquellos. Es por esto, que la
concepción moderna de la ciudadanía tiene el talante de universalidad y hasta de hermandad, propio del calor revolucionario de
una Europa en trance de colonización, que obedece a un proceso
histórico que ya había arrancado en el descubrimiento de América y que fue elevado a la categoría de derecho internacional por
Francisco de Vitoria. Éste en efecto, basaba su teoría de la unidad
comunicativa del orbe en derechos considerados naturales, como
5 En dicha obra, Francisco de Vitoria, expone que el Ius Peregrinandi, se comprende en el Ius Naturalis
Societatis et Communications, por el cual “los españoles tienen derecho a recorrer aquellas provincias y de permanecer allí, sin que puedan prohibírselo los bárbaros, pero sin daño alguno de ellos”.
El ilustre dominico juzgaría totalmente condenable cualquier supuesto “derecho de conquista” que
pretendiese justificarse en nombre de la extensión de la democracia, de la libertad o de la cultura.
FELIPE ASANZA MIRANDA
Es entonces, que la ciudadanía en la versión liberal de la modernidad
que acoge a la teoría social de nuestros días, implica la consolidación de un cosmopolitismo que va más allá de las relaciones sociales y
humanas; presupone pues la existencia de una igualdad jurídica que
pone en el mismo plano características esenciales de los individuos o
grupos humanos y colectivos en cuanto a sexo, lengua, origen étnico,
religión, opiniones políticas y distingue a éstas de las desigualdades
producidas por las discriminaciones y las distintas situaciones sociales
que no son propias de la personalidad. “Así, adquiere pleno sentido
que los derechos del hombre sean universales sobre la base de una
homogeneidad jurídica, y que los derechos de ciudadanía, sólo sean
un refuerzo político en la medida en que siendo aquellos – los derechos de la persona – el sustrato tanto no tiene centro, como tampoco
periferia”. (Kuhn, 1.978, p. 140).
De allí que al enfrentar el problema real de las migraciones forzadas por
la violencia o por la pobreza, el carácter incluyente de la ciudadanía
liberal ha devenido en paradoja porque:
[...] obligado a resolver el problema en concreto, el criterio liberal de
la igualdad jurídica de las diferencias ha producido una consecuencia contraria a sus ideales originarios. En efecto, ha ocurrido que las
diferencias son jurídicamente indiferentes; se han neutralizado en un
concepto absolutamente abstracto y vaporoso de igualdad, tolerancia y libertad, y al convertirse esas diferencias en desigualdades
de hecho, sin amparo jurídico garantizado, su tutela queda sujeta a
la lucha por la supervivencia con sus consecuentes discriminaciones
de hecho. (Giraldo Jiménez, 2.009, p. 24).
Y eso es lo que pasa realmente en la actualidad: el reconocimiento del
derecho a las diferencias se convierte en un criterio abstracto de libertad e igualdad, puesto que todavía no implica un reconocimiento de
hecho en que la libre circulación y la movilidad humana se internacio-
CAPITULO
el derecho de circulación, el derecho de comercio y, claro está, el
derecho de predicación; todos ellos afianzados en el derecho de
guerra contra los indios que se opusieran. Como consecuencia, por
primera vez, se imponían a la fuerza derechos naturales universales
contra los derechos naturales indígenas. Por supuesto que esta fue
la más sofisticada aberración de la codicia por las almas y las tierras, un garantismo jurídico falsete al servicio del colonialismo y una
forma racionalizada de la caridad cristiana para expiar las culpas
por los efectos colaterales. Un bálsamo teórico para una conciencia herida. (Giraldo Jiménez, 2.009, p. 18).
5
123
TINTA JURIDICA
nalice como derecho y se constitucionalice dentro de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados.6
Es por eso, que la complejidad y ambigüedad del término ciudadanía
universal entraña hoy en día una complicada construcción social de
integración de todas las diferencias y desigualdades concretas en una
idea abstracta “libertad de circulación y movilidad humana”, que pretende acabar con ellas pero que muchas veces sólo las esconde tras
la trinchera política y social que relativiza el concepto de ciudadanía a
un marco de actuaciones fijadas por el determinismo social de ciertos
grupos o individuos.
Como bien señala el tratadista FABIO HUMBERTO GIRALDO JIMÉNEZ:
124
Se trata de una abstracta igualdad jurídica que reconoce las diferencias pero que no tiene en cuenta que éstas influyen en las relaciones
sociales al convertirse en desigualdades. De este modo, el mundo
real, el realismo político ha mezclado las diferencias y las desigualdades; se identifican personas diferentes con personas desiguales y
en consecuencia se les discrimina. Por ejemplo, no pocas veces se
considera la pobreza como algo natural: un sello de la personalidad,
una expresión de la nacionalidad. Así, resultan iguales el pobre-feomachorro-chiquito-negro-indio-mujer-niño-homosexual-sucio-desaliñad-musulmán-sudaca-marroco, en fin, y lo más grave aún: no pocas veces coinciden de verdad esas condiciones. (Giraldo Jiménez,
2.009, p. 24).
Por tanto, este artículo pretende invitar a la reflexión de que en el largo
proceso que ha implicado la constitucionalización y la internacionalización del derecho a la libre circulación y movilidad humana, la materialización y formalización de tal derecho ha olvidado un principio ético
–fundamental diría yo– tanto en el derecho como en la política: pues
una norma jurídica universal como pretenden ser los instrumentos internacionales de derechos humanos que garantizan el derecho a la libre
circulación y que asignan derechos universales a todos los ciudadanos con independencia de su pertenencia a una comunidad concreta, pues abarca a todas las personas, implica que no sólo se trate a la
ciudadanía universal como una construcción social y sociológica, sino
también como una prescripción jurídico-política que parte del hecho
de que existe la diversidad de identidades personales y que trata de
6 Por ello pierden mucho sentido las proclamas en nombre de libertad y muchas veces resultan vacíos
los discursos sobre los derechos humanos usados a discreción de las circunstancias y a expensas de
los más poderosos. Como ocurre en las modernas guerras de castigo hechas a nombre de la libertad.
FELIPE ASANZA MIRANDA
En este punto, el jurista italiano LUIGI FERRAJOLI sostiene que:
CAPITULO
impedir que esas diferencias se conviertan en factores de desigualdad
y de discriminación.
5
Tomar en serio estos valores significa hoy tener el valor de desvincularlos de la ciudadanía como ‘pertenencia’ [a una comunidad
estatal determinada] y de su carácter estatal. Y desvincularlos de la
ciudadanía significa reconocer el carácter supra-estatal – en los dos
sentidos de su doble garantía constitucional e internacional – y por
tanto tutelarlo no sólo dentro sino también fuera y frente a los Estados, poniendo fin a ese inmenso apartheid que excluye de su disfrute
a la gran mayoría del género humano contradiciendo su proclamado universalismo. Significa, en concreto, transformar en derechos de
la persona los dos únicos derechos que han quedado hasta hoy reservados a los ciudadanos: el derecho de residencia y el derecho de
circulación en nuestros privilegiados países. (Ferrajoli, 1.999, p. 117).
En efecto, invito al lector a adentrarse en la discusión de esta problemática jurídico-política de encontrar mecanismos efectivos y eficaces
para la constitucionalización e internacionalización cada vez más ferviente del derecho a la libre circulación y movilidad humana y para ello
este artículo pretende esbozar un breve acercamiento del desafío que
supone la materialización de este derecho en el plano constitucional e
internacional, y por ello desarrolla como punto de partida la experiencia ecuatoriana en tratar de concebir a las personas sujetas a movilidad
humana como grupos de atención prioritaria, desde una óptica garantista que pretende dotarle a la Constitución de un modelo en el cual los
derechos humanos son límite de las actuaciones del poder público y de
las relaciones sociales y humanas.
Así, el objetivo de este artículo es centrar su análisis en la reflexión de
que la libre movilidad y la migración siguen siendo un problema. Hoy
en día hay muchas razones que implican el desplazamiento y desarraigos de muchas personas a otros lugares o territorios, generando muchas
veces un cruce de fronteras en donde la personalidad política de los
individuos está en constante movimiento e interacción con diferentes
grupos y colectivos sociales. Si bien la apertura total de fronteras puede ser todavía un obstáculo bien grande para la consolidación de una
ciudadanía universal, la solución está en hacer efectivos los derechos
fundamentales y universales de las personas dentro de un determinado
país y entre países, puesto que dicha utopía sigue en pie y es – en mi
criterio muy personal – el horizonte de expectativas que han de confe-
125
TINTA JURIDICA
rirle un sentido más democrático a las relaciones sociales y más ético al
humanismo, del cual se nutren evidentemente, tanto el derecho como
la política.
2.MARCO CONCEPTUAL
A
l hablar de la evolución histórica de la movilidad humana, hemos
de anotar que en los albores del siglo XX, dos (2) fueron los acontecimientos que implicaron un movimiento masivo y forzado de
personas: la Primera y la Segunda Guerras Mundiales.7 Tantos conflictos
sociales en cuanto a asentamientos temporales, desplazamientos, millones de personas solicitando refugio en territorios limítrofes y otras tantas
huyendo del ostracismo de la guerra, generaron como consecuencia
que en un primer momento, la creada Sociedad de Naciones en 1919,
creara un Alto Comisionado de Refugiados, cuya misión para 1921 fue
la de encontrar países para los refugiados, permitiéndoles que puedan
volver a sus países de origen y viajar de manera adecuada.
126
Se nombró un como Alto Comisionado al delegado de Noruega, Fridtjof Nansen, quien en esos momentos era ampliamente conocido
por la conquista que había realizado de la Antártida a bordo de su
famoso barco ‘Fram’. Nansen demostró una capacidad inventiva en
verdad extraordinaria: permitió la integración de numerosos refugiados en aquellos países en los cuales se encontraban, llevó a cabo la
repatriación voluntaria de numerosas personas y ayudó a resolver la
situación de víctimas provocadas no solamente por la Primera Guerra Mundial, sino también por otros conflictos que estallaron en esa
época: el fin del Imperio Otomano, la guerra greco-turca, la revolución rusa, etc. También creó el llamado ‘Pasaporte Nansen’, que
permitió el desplazamiento legal de las personas refugiadas y que
fue el antecedente del Documento de Viaje producido por la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. Cuando Nansen falleció en 1930 la comunidad internacional expresó su profundo
pesar por dicha pérdida tan enorme, sobre todo considerando que
el panorama ofrecido por Europa estaba lejos de ser tranquilo y que
por ello vieron su aparición nuevas oleadas de refugiados, cuya situación requería urgente respuesta. (Ruiz de Santiago, 2.012, p. 104).
Fue a partir de allí que se crearon distintas organizaciones internacionales con el objetivo de resolver el problema de los desplazamientos masi7 El tratadista Jaime Ruiz de Santiago, en su obra Derecho Internacional Público – Nuevos Desafíos
planteados al Derecho Internacional por los movimientos humanos (Reimpresión del 2012), establece
que en aquellas épocas, miles de seres humanos fueron arrojados de sus países de origen y Europa se
cubrió de una serie de rutas por las cuales transitaba sin tener donde encontrar asentamiento.
FELIPE ASANZA MIRANDA
En esos años la Organización Internacional de Refugiados (OIR/IOR)
realizó una muy importante labor, la cual se prolongó cuando cobró
existencia la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1945.
Pero pronto se percibió la necesidad de una institución especializada que hiciera frente al fenómeno en un mundo ya sacudido por el
enfrentamiento propio de la llamada guerra fría. Por ello el 3 de diciembre de 1949 la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió crear un Alto Comisionado para los Refugiados,8 al cual se le dio
su Estatuto de funcionamiento el 14 de diciembre de 1950.9
Posterior a ello, en 1951 se aprobó la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados, la cual fue perfeccionada en 1967 a través del
Protocolo sobre la misma materia.10 A través de estos instrumentos
se pudo establecer una definición precisa y universal de refugiado e
igualmente los derechos y obligaciones que los refugiados tienen. La
eficacia de estos documentos se ha probado a lo largo de numerosas
situaciones, pero también con el tiempo se vio la necesidad de ampliar el concepto de refugiado a fin de hacer frente a nuevas realidades. Fue así como en África la Organización de Unidad Africana vio la
necesidad de realizar tal ampliación a través de la ‘Convención de la
OUA por la que se Regulan los Aspectos Específicos de Problemas de
Refugiados en África’, adoptada en 1969. El fenómeno que tuvo necesidad de considerar fue aquel del movimiento masivo de refugiados producidos por la violencia. Triste consecuencia de los conflictos
desatados en África en la década de los 60’s, en ese periodo caracterizado por el movimiento descolonizador y la aparición de nuevos
países en el continente africano. (Ruiz de Santiago, 2.012, p. 105).
Por otra parte, la tratadista LORETTA ORTIZ AHLF, menciona que en América Latina:
8 El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), fue creado en 1949. Ver
Resolución 319 (IV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
9 Dicho Estatuto de funcionamiento se estableció mediante Resolución 428 (V) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Para consultar los diversos documentos jurídicos a los que se hace
mención en el marco conceptual de este artículo, se puede revisar la siguiente fuente: Ver cfr. www.
acnur.org. Base de Datos Legal. Además, este documento señala que el Alto Comisionado para los
refugiados tiene como característica propia actuar bajo la autoridad de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y como mandato la protección de los refugiados y la búsqueda de soluciones
permanentes a su situación.
10En la actualidad, son 145 los Estados Partes de la Convención de 1951 y 146 Estados Partes del Protocolo de 1967.
CAPITULO
vos suscitados por diversos grupos de refugiados, mismo que empezó a
tener un impacto más grande a raíz de la Segunda Guerra Mundial, la
cual produjo en demasía centenares y millones de personas en permanente búsqueda de refugio.
5
127
TINTA JURIDICA
Ese fenómeno de movimientos masivos de refugiados provocados
por la violencia se presentó en la década de los 70’s, especialmente
en países de América Central. Por ello, por ejemplo, México decidió
en 1981, convocar un coloquio para, con la presencia de representantes de países de la región, estudiar la posibilidad de ampliar igualmente el concepto de refugiado y resolver así el fenómeno preocupante existente en la región centroamericana. Ese coloquio culminó
con una reunión regional que se llevó a cabo en 1984 en Cartagena
de Indias, Colombia, y que adoptó la llamada Declaración de Cartagena, la cual amplió el concepto de refugiado para abarcar a
aquellas personas ‘que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada,
la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de
los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado
gravemente el orden público’.11 (Ortiz Ahlf, 2.012, p. 205).
128
Es así que dentro de la internacionalización de la libre circulación de individuos o grupos humanos en asentamientos temporales o permanentes en otro territorio, que incluye muchas veces el cruce de fronteras,
supone además la conceptualización de la movilidad humana dentro
del fenómeno social de la migración y su formalización y materialización
comprende un:
[...] derecho universal reconocido a todo ser humano que evidentemente, tiene que ver con el derecho a emigrar e inmigrar y, por
tanto, el deber de la comunidad internacional de garantizar de algún modo su ejercicio. Pero que además, no es un derecho humano
de reciente reconocimiento, sino del más antiguo de los derechos
naturales formulado en los orígenes de la civilización jurídica por el
teólogo español Francisco de Vitoria, con una teorización incluso anterior a la hobbesiana del derecho a la vida y de la lockeana de los
derechos de libertad como razón de ser del contrato social. (Ferrajoli,
2.004, p. 125).
Por tanto, para la constitucionalización del derecho a la movilidad humana, resulta pertinente entronizar dicho concepto al sistema de cul11Ver Declaración de Cartagena III, p. 3. Se debe tomar en cuenta, además, que la Declaración de
Cartagena fue igualmente esencial para precisar una serie de puntos requeridos por una protección
eficaz de los refugiados en América Latina. Este instrumento no convencional fue pronto internado en
numerosas legislaciones nacionales y fue un factor esencial que permitió resolver adecuadamente el
fenómeno que había sido objeto de preocupación. También fue usado por países de la región para
resolver fenómenos de refugiados semejantes, tal como el existente en Brasil en los años cercanos
a 1993 cuando llegaron al país cientos de refugiados procedentes de Angola. De este modo se ha
permitido la puesta en obra de una realista protección de los refugiados que ha tenido un claro desarrollo y que ha generado sistemas regionales de protección similares en otros continentes.
FELIPE ASANZA MIRANDA
[...] Históricamente condicionados, los sistemas de la cultura abarcan
todos los niveles que componen el orden común y configuran, en
cada época, las formas que asume la vida social trasmitida de generación en generación. Estas formas reciben el nombre de identidad,
y son entendidas como un conjunto de caracteres que expresan las
relaciones de las colectividades con sus condiciones de existencia
histórica y social. Entre estos caracteres, es posible reconocer los de
larga duración y los transitorios. Los primeros aseguran la continuidad
de las sociedades en el tiempo – y lo hacen bajo la forma de la tradición y la memoria histórica –; los segundos corresponden a momentos del devenir social y humano. La realidad de la cultura es coextensiva a la realidad social; por tanto, si existen diversas sociedades,
existen diversas culturas, lo que exige hablar desde en ese marco.
[...] El Estado y la sociedad tienen responsabilidades compartidas, en
la perspectiva de asegurar las condiciones de permanencia y reproducción de la cultura en sus múltiples expresiones. [...] Las culturas,
el Estado y la sociedad no son realidades acabadas, sino en permanente construcción. (SENPLADES, 2009, p. 297).
Esto nos hace pensar que el derecho a la movilidad humana debe envolver mecanismos constitucionales eficaces que tengan por finalidad
garantizar la soberanía y la paz, impulsando la integración estratégica
de grupos humanos en el mundo y fomentando la integración entre
Estados-naciones. Como bien señala MAURICIO BURBANO:
La movilidad humana es clave para la soberanía, pues se refiere a la
autodeterminación de los pueblos y al ejercicio de sus derechos. Esto
demuestra que el concepto movilidad humana se aleja de la vieja
concepción que asociaba libre circulación con soberanía y seguridad. Es más, la movilidad humana supone un mecanismo de integración con indudables y múltiples beneficios en términos de progreso,
desarrollo humano y generación de riqueza. (Burbano, 2.012, p. 17).
CAPITULO
tura e identidad social que deberían tener las constituciones democráticas de los Estados que en la actualidad se definen como sociales de
derecho o constitucionales de derechos y justicia. De esa manera, se logrará que la realidad social de los movimientos humanos y los desplazamientos permanentes de grupos humanos se ajuste a la consolidación
de una identidad universal que desarrolle una ciudadanía capaz de
vencer fronteras y cruzar territorios. Ello comprende que la teoría social
combine las relaciones humanas y jurídicas a fin de establecer mecanismos de protección de derechos fundamentales constitucionalmente
internacionalizados, en que debe entenderse lo siguiente:
5
129
TINTA JURIDICA
3. EXPERIENCIA DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
DEL DERECHO A LA MOVILIDAD HUMANA EN EL ECUADOR
Y LOS NUEVOS DESAFÍOS PLANTEADOS AL DERECHO
INTERNACIONAL POR LOS MOVIMIENTOS HUMANOS
L
a Constitución de 2008 marca un hito en el reconocimiento y protección de derechos de las personas en situación de movilidad,
plantea una nueva visión del tema migratorio, superando concepciones ambiguas y tradicionalistas en el ámbito jurídico como ya hemos
venido analizando en líneas anteriores. Hay que recordar que la Constitución de 1998 no hacía mayor referencia al tema y no consideró la
realidad ecuatoriana y global.
130
La incorporación del concepto de movilidad humana dentro del constitucionalismo ecuatoriano se enmarca en el proceso de encausar principios innovadores que reconocen derechos específicos respecto de la
libre circulación, buscando articularlos de manera integral, para brindar
un tratamiento desde la perspectiva de los derechos fundamentales y
del derecho constitucional, a todas las dinámicas sociales a las que se
enfrenta la movilidad humana, entendiendo que “por primera vez en
la historia latinoamericana y mundial, un país incluye en su Constitución
Política los derechos, garantías e instituciones de protección de las personas en movilidad humana y sus familias; es decir reconoce los derechos de los emigrantes, inmigrantes, asilados, refugiados, desplazados y
migrantes internos, así como las víctimas de trata de personas y tráfico
de migrantes”. (Benálcazar Alarcón, 2.009, p. 3).
Así, en el título II correspondiente a los Derechos, la Carta Magna ecuatoriana contempla el principio de no discriminación por condición migratoria12 y una sección sobre movilidad humana que incluye a la población en movilidad como grupo de atención prioritaria.
De esa manera, el nuevo constitucionalismo ecuatoriano, reconoce el
derecho a migrar y establece la prohibición de considerar a una persona como ilegal por su condición migratoria y se desarrollan las respon12Ver art. 11, numeral 2 de la Carta Magna que textualmente dice: El ejercicio de los derechos se regirá
por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad,
sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política,
pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de
salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva,
temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará
medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos
que se encuentren en situación de desigualdad.
FELIPE ASANZA MIRANDA
CAPITULO
sabilidades que el Estado tiene con las personas ecuatorianas en el exterior para el ejercicio de sus derechos.13 En dicha sección se reconocen
los derechos de asilo y refugio y se introducen principios sustanciales en
la protección a las personas en estas condiciones, como el principio
de no devolución, la no sanción por ingreso o permanencia irregular, la
asistencia humanitaria y la posibilidad excepcional de reconocimiento
colectivo del estatuto de refugiado.
5
Por otra parte, como una innovación dentro del proceso constitucional ecuatoriano, la Carta Magna vigente establece la prohibición del
desplazamiento arbitrario y garantiza el derecho a recibir protección,
asistencia humanitaria vigente y a retornar al lugar de origen de forma
voluntaria, segura y digna. Esto lo contempla el artículo 4214 de la norma
suprema de la República.
En consecuencia, los nuevos elementos constitucionales vertidos en la
constitución ecuatoriana para la garantía del derecho a la libre circulación y movilidad humana, dignifican la calidad de sujeto de derechos
de las personas en permanente desplazamiento o movimiento humano.
Para el tratadista ARTURO ANDRÉS ROIG, “la dignidad es en sí misma
una necesidad. La realización del derecho a la libre circulación y movilidad humana es una necesidad que únicamente adquiere su plenitud
de sentido desde la dignidad”. (Roig, 2.002, p. 64).
Esta idea de englobar al derecho a la libre circulación y movilidad humana dentro de la dignificación de la personalidad humana y política
de refugiados, asilados, desplazados, etc., como ciudadanos del mundo, supone la categorización de la ciudadanía dentro de una legitimación de la dignidad y la igualdad universal. FRANCIS FUKUYAMA, por
ejemplo, menciona que:
13Ver art. 40 de la Constitución ecuatoriana que señala lo siguiente: Se reconoce a las personas el derecho
a migrar. No se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria.
El Estado, a través de las entidades correspondientes, desarrollará entre otras las siguientes acciones
para el ejercicio de los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior, cualquiera sea su condición migratoria: 1. Ofrecerá asistencia a ellas y a sus familias, ya sea que éstas residan en el exterior o
en el país; 2. Ofrecerá atención, servicios de asesoría y protección integral para que puedan ejercer
libremente sus derechos; 3. Precautelará sus derechos cuando, por cualquier razón, hayan sido privadas de su libertad en el exterior; 4. Promoverá sus vínculos con el Ecuador, facilitará la reunificación
familiar y estimulará el retorno voluntario; 5. Mantendrá la confidencialidad de los datos de carácter
personal que se encuentren en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior; y, 6. Protegerá las familias transnacionales y los derechos de sus miembros.
14Ver art. 42 de la Constitución de la República del Ecuador, que expresa lo siguiente: Se prohíbe todo
desplazamiento arbitrario. Las personas que hayan sido desplazadas tendrán derecho a recibir protección y asistencia humanitaria emergente de las autoridades, que asegure el acceso a alimentos,
alojamiento, vivienda y servicios médicos y sanitarios. Las niñas, niños, adolescentes, mujeres embarazadas, madres con hijas o hijos menores, personas adultas mayores y personas con discapacidad
recibirán asistencia humanitaria preferente y especializada. Todas las personas y grupos desplazados tienen derecho a retornar a su lugar de origen de forma voluntaria, segura y digna.
131
TINTA JURIDICA
[...] al ser la dignidad humana la base de la igualdad universal, partimos de
una clara premisa: todos los seres humanos sin excepción – condición de
iguales – tenemos derecho a vivir con dignidad, lo que se logra disfrutando de un amplio catálogo de derechos fundamentales, que en algunos
casos, el estado debe otorgar y tutelar. En ese orden de ideas, entonces,
apuntaría a que el ser humano vive con dignidad cuando se le brinda un
trato humano y justo. Todo aquello que es inhumano e injusto, provoca
una transgresión al principio de dignidad (Fukuyama, 2.002, p. 242).
Por otra parte, los principios y derechos de la Constitución ecuatoriana
constituyen el núcleo del contenido sobre movilidad humana y establecen el punto de partida para el ejercicio y la protección de las personas.
El tema de movilidad cruza de manera transversal el texto constitucional
por lo que existen otros artículos que complementan a los mencionados
y que buscan garantizar el ejercicio de otros grupos de derechos como
los del buen vivir y los de participación.
132
Así por ejemplo, en el artículo 416 de la Constitución de la República,
numerales 6 y 7 15 se encuentran,principios decisivos para la política migratoria del Ecuador en las relaciones con otros países, respecto a la
integración regional y el trato a las personas de otras nacionalidades.
Además, en dicha norma constitucional, se incorpora el principio de
ciudadanía universal, libre movilidad, el progresivo fin de la condición
de extranjero y la exigencia del respeto de los derechos humanos de las
personas migrantes.
En efecto, a primera vista parecería que el contenido constitucional
sobre movilidad humana en el Ecuador plantea una perspectiva de
respeto y garantía de derechos de las personas en movilidad desde
una visión integral y coherente. Sin embargo, el proceso de constitucionalización y la efectiva garantía de protección del derecho a la libre
circulación y movilidad humana se ve obstaculizado al existir legislación
secundaria vigente que no se ajusta ni los parámetros constitucionales
ni a los convenios internacionales de derechos humanos y que genera
ambigüedad en su aplicación, fomentando la desigualdad, la discriminación y el trato injusto a personas migrantes, grupos humanos en
movilidad humana, refugiados y asilados.
15Ver art. 416, numerales 6 y 7 de la Carta Magna, que textualmente señalan lo siguiente: Las relaciones
del Ecuador con la comunidad internacional responderán a los intereses del pueblo ecuatoriano, al
que le rendirán cuenta sus responsables y ejecutores, y en consecuencia: 6. Propugna el principio
de ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin
de la condición de extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales entre los
países, especialmente Norte-Sur; y, 7. Exige el respeto de los derechos humanos, en particular de los
derechos de las personas migrantes, y propicia su pleno ejercicio mediante el cumplimiento de las
obligaciones asumidas con la suscripción de instrumentos internacionales de derechos humanos.
FELIPE ASANZA MIRANDA
CAPITULO
Bajo ese contexto, el paradigma constitucional e internacional de la
igualdad universal entronizada en el respeto a la dignidad se ve vejado o
vulnerado cuando existen factores discriminatorios que van desde lo jurídico hasta la aplicación de relaciones sociales indiferentes y excluyentes.
5
Este complejo escenario del cual el Ecuador no es ajeno al tener legislación infra constitucional que no se apega a la nueva constitucionalización e internacionalización del concepto de movilidad humana y de
ciudadanía universal, reafirma el criterio del tratadista ROBERT ALEXY al
señalar que, “La dignidad de la persona no está garantizada si el individuo es humillado, discriminado, perseguido, o despreciado”. (Alexy,
1.997, p. 335).
No es extraño entonces, que por ejemplo, la Ley de Migración que regula el ingreso y salida de personas del territorio ecuatoriano y la Ley de
Extranjería que regula la permanencia de las personas extranjeras en el
Ecuador que datan del año 1971, con una tibia codificación del año
2005, fundamenten su aplicación normativa en teorías seguritistas y de
soberanía contrarias a la perspectiva garantista de la actual Constitución.
Así también, el procedimiento para reconocer la condición de refugiado se encontraba establecido en el Decreto Ejecutivo 3301 de 1992, por
el cual se requería optimizar los mecanismos y garantías para atender
de manera adecuada a las personas con necesidad de protección en
el Ecuador, y cuya regulación tuviese categoría de ley. Ahora dichas
disposiciones se encuentran reguladas en el Decreto Ejecutivo 1182, publicado en el Registro Oficial No. 727 de 19 de junio de 2012, que contiene el Reglamento para la Aplicación en el Ecuador del Derecho de
Refugio. Dicho Decreto Ejecutivo, presenta serias inconstitucionalidades
puesto que contraviene el principio de reserva de ley contemplado en
el artículo 133 de la Constitución de la República del Ecuador y el principio de legalidad también garantizado por la Carta Magna. Inclusive
existe una acción de inconstitucionalidad presentada por académicos
y miembros de sociedad civil que se encuentra admitida a trámite ante
la Corte Constitucional para su respectiva resolución.
Por último, otras leyes conexas, como la de documentos de viaje, la de
naturalizaciones, el Código del Trabajo y sus respectivos reglamentos
también requieren ser adecuadas a la Constitución ecuatoriana vigente y a los estándares internacionales de derechos humanos.
Es allí entonces donde cabe preguntarnos: ¿Cuál es la situación actual
133
TINTA JURIDICA
del Ecuador y de otros países de América Latina en torno a la movilidad
humana? ¿Cómo lograr la efectiva constitucionalización e internacionalización de este concepto como derecho fundamental y universal?
Considero que la respuesta está en considerar que el tiempo ha transcurrido muy velozmente y por tanto los movimientos migratorios forzados han
aumentado de manera vertiginosa en los últimos decenios. Por ejemplo, ya
a principios del siglo XXI, la situación de la movilidad humana tomó un giro
importante respecto sobre todo a la problemática arraigada en Colombia
en torno al conflicto armado. Dicha realidad no es ajena al Ecuador, pues
este último se vuelve un país que acoge a miles de desplazados internos y
refugiados que escapan de la violencia sufrida en el hermano país.
134
Esa y otras problemáticas a nivel regional motivaron a que el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), convocara a
una reunión en la ciudad de México en el año 2004, mediante la cual se
adoptó la “Declaración y Plan de Acción para Fortalecer la Protección
Internacional de los refugiados en América Latina”,16 en la cual se constata que, “Con preocupación en algunas partes de América Latina
persiste el desplazamiento interno de personas así como de refugiados.
Ante la gravedad de la problemática del desplazamiento forzado en la
región, es necesario atender sus causas y, a la vez, desarrollar políticas
y soluciones pragmáticas para brindar protección efectiva a quienes la
requieren”. (Declaración y Plan de Acción para Fortalecer la Protección
Internacional de los refugiados en América Latina, 2004).
Este hecho también fue reiterado con posterioridad en la llamada “Declaración de Brasilia de 2010 sobre la Protección de Refugiados y Apátridas en el Continente Americano”, la cual constata los nuevos retos que
representan los movimientos migratorios mixtos en varias regiones del continente. Es claro que tales movimientos representan un serio problema no
solamente en el continente americano sino en el mundo entero. Por ello,
dicha declaración destaca el incremento y la complejidad de los movimientos migratorios mixtos, en especial en lo que atañe a la migración extracontinental propiciada por redes transnacionales dedicadas a cometer actos ilícitos como el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas.
De otra parte, autores como ZYGMUNT BAUMAN mencionan que:
No es muy aventurado afirmar que tales movimientos son consecuencia clara de la llamada globalización y de la producción
16Esta Declaración reconoce, a su vez, la existencia de flujos migratorios mixtos, entre los cuales es necesario distinguir los diferentes grupos y brindarles adecuada protección.
FELIPE ASANZA MIRANDA
Se producen así, lamentablemente, sociedades abiertas en las cuales
se vive la compleja realidad social de vislumbrar sociedades con poblaciones heterónomas, desventuradas y vulnerables, abrumadas y quizá
supeditadas por fuerzas que ni controlan ni entienden del todo. En esas
circunstancias, los Estados requieren de una nueva justificación en el
empoderamiento a la protección de los ciudadanos.
Dicho empoderamiento, supone que los Estados, entre ellos el Ecuador,
adopten mecanismos constitucionales y legales que puedan desarrollar principios o directrices y estándares básicos para la consolidación
de programas, proyectos sociales, agendas gubernativas de carácter
local, nacional, bilateral y multilateral e incluso planes de desarrollo sostenible en materia de movilidad humana y libre circulación.
En ese sentido, considero que la constitucionalización de la libre circulación, la movilidad humana, y la ciudadanía universal, debe basarse
en la consolidación de principios constitucionales para la formalización y materialización de dichos conceptos en derechos fundamentales y en la adopción de estándares internacionales que permitan
su promoción y protección como derecho universal en esferas nacionales e internacionales. Tales principios son los que se recogen en el
siguiente cuadro:
CAPITULO
de lo que se denomina la ‘sociedad líquida’. Según esto, las instituciones que hasta hace pocos años salvaguardaban la continuidad de los hábitos, los modelos de comportamiento aceptables, no mantienen ya más su forma por más tiempo y se derriten
antes de que se cuente con el tiempo necesario para asumirlas.
Esto ha acontecido con los Estados, los cuales, como efecto de
la globalización, han ido perdiendo sus antiguas justificaciones,
que han sido sacrificadas a las exigencias de la nueva economía
liberal. El Estado no se preocupa más de tareas que se consideraban esenciales, tales como el proporcionar sistemas correctos
de educación, salud, comunicación, etc., incluso de servicios tan
fundamentales como aquel de recoger basura, proporcionar servicios de agua o de electricidad, y todo esto pasa a manos de
particulares o de nuevos actores de una sociedad global. Con ello
se destruye el sentido de comunidad, de pertenencia a un grupo
comunitario y pierden sentido expresiones como aquellas de solidaridad, bien común, valores comunitarios, subsidiariedad, etc.
(Bauman, 2009, p. 59).
5
135
TINTA JURIDICA
PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONALMENTE
ESTANDARIZADO
Principio de Igualdad
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Declaración Universal
de Derechos Humanos:
Arts. 1 y 2
*Pacto Internacional de
Derechos Civiles y
Políticos: Arts. 2, 3 y 26
*Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Arts. 1 y 24
136
Principio de No Discriminación por Condición
Migratroria
¿QUÉ IMPLICA SU CONSTITUCIONALIZACIÓN?
En lo referente a emigración, si bien la población ecuatoriana
que se encuentra en el exterior está sometida al ordenamiento jurídico de los países de destino, el Estado ecuatoriano a
través de su institucionalidad en el exterior tiene la responsabilidad en la observación y monitoreo del respeto del principio de igualdad en aquellos Estados, de conformidad con sus
legislaciones y los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Sin olvidar la responsabilidad de garantizar el nexo
de las personas ecuatorianas en el exterior con el Ecuador y
la protección a sus familiares en el país. Respecto a las personas desplazadas internas y las víctimas de los delitos de trata
de personas y tráfico de migrantes, las formas de protección
y asistencia humanitaria oportuna evitar la discriminación en
el ejercicio de derechos. El artículo 9 de la Constitución, señala que “Las personas extranjeras que se encuentren en el
territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes
que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución”. Se
entiende, por tanto, que no se puede impedir el ejercicio de
un derecho a una persona extranjera en razón de su nacionalidad. Cabe recordar que la Constitución es el único instrumento jurídico que puede limitar el ejercicio de derechos.
Este principio constitucional se aplica para cualquier persona
extranjera que se encuentre en el territorio nacional, lo que
incluye también a personas refugiadas, asiladas, apátridas
y a quienes se encuentren en condición migratoria irregular.
El principio de igualdad se complementa con el de no discriminación. La Constitución establece de manera específica la prohibición de discriminación por condición migratoria (Art.11, numeral 2). Este principio no registra precedente.
¿Qué significa condición migratoria?, de manera amplia estar en situación de movilidad es tener una condición migratoria, más allá de la posesión de una visa. Así, estar en situación
de refugio, haber emigrado a otro país, ser víctima de tráfico
de migrantes o trata de personas, ser un desplazado interno
o encontrarse en una condición migratoria irregular, es una
condición migratoria. Por tanto, el Ecuador no solamente tiene el deber de abstenerse de incurrir en discriminación, sino
también tiene la responsabilidad de proteger a las personas
en situación de movilidad frente a formas de discriminación
basadas en su condición migratoria. Este principio es decisivo en el ejercicio de derechos de las personas en movilidad.
Principalmente en el ámbito de la inmigración entra en confrontación directa con concepciones clásicas de soberanía y
seguridad; cuestiona el sentido de la obtención de permisos
de estadía, emisión de visados, censos específicos, permisos
de trabajo, acceso a la seguridad social, la participación y
la circulación de personas en condición migratoria irregular.
FELIPE ASANZA MIRANDA
Derecho a Migrar
*Pacto Internacional
de Derechos Civiles y
Políticos: Arts. 12 y 13
*Convención Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 22
*Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de
todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familiares: Art. 39
Prohibición de No
Identificar a Ninguna
Persona como Ilegal
Principio de No Devolución
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Convención Americana de Derechos
Humanos: Art. 22.8
*Convención de 1951
sobre el Estatuto de los
Refugiados: Art. 33
*Convención de 1984
contra la Tortura: Art. 3
*Pacto Internacional
de Derechos Civiles y
Políticos. Art. 22.8
La ley debe desarrollar la prohibición constitucional de no identificar a ninguna persona como ilegal desde dos perspectivas: La
primera, evitando el uso de este calificativo sobre las personas
en situación de movilidad, estableciendo sanciones para quien
lo haga, sea en el ámbito público o privado; y la segunda, en
el tratamiento que la legislación de a las personas en condición irregular, al momento de ingreso, de salida y permanencia;
y para que la situación irregular sea transitoria. Esto implica un
cambio sustancial en temas como la deportación y exclusión, la
determinación de requisitos de ingreso y salida de personas, recepción de personas ecuatorianas deportadas, intercepción de
emigrantes que salen por lugares no regulados, ente otros temas.
Si bien este principio es propio de la materia de refugio, en la
Constitución vigente se ha incorporado en el capítulo referente a derechos de libertad (Art. 66, numeral 14), paralelamente
a lo establecido en la sección que hace referencia a la materia
de refugio donde se lo denomina expresamente como principio
de no devolución. Esto evidencia la intención constitucional de
aplicar este principio a personas en cualquier otra condición migratoria, cuyo retorno a su país de origen o residencia habitual
ponga en peligro su vida o integridad física, y no exclusivamente
a personas refugiadas. A nivel legal implica incluir este principio
con una visión amplia y no centrado solo en materia de refugio,
ya que el mandato puede ser aplicable a víctimas de tráfico
de migrantes o trata de personas u otras personas que sin haber
sido reconocidas con necesidad de protección internacional no
puedan retornar a su país porque peligre su vida o integridad
física. Se debe observar que el retorno al país de origen o residencia habitual no se limita al retorno obligatorio (deportación
o exclusión), se da también por la exigencia de requisitos que requieren de las autoridades de país o volver físicamente al mismo.
CAPITULO
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Declaración Universal
de Derechos Humanos:
Arts. 13 y 14
El derecho a migrar es la libertad que tienen todas las personas para trasladarse a otro lugar, determina que no se puede criminalizar la migración, desde todas sus aristas, ni para
aquellos que salen del país, ni para aquellos que ingresan al
Ecuador. Este derecho reconocido en la Constitución (Art.
40), incluye la no criminalización de las personas migrantes y
se vincula con el respeto a la libertad de ingreso y salida del
territorio nacional y libre circulación (Art. 66, numeral 14). Sin
embargo, va más allá del respetar las libertades mencionadas, pues la realidad migratoria indica que sus causas y consecuencias son múltiples en lo económico, político, cultural;
el contenido del derecho a migrar es complejo y dinámico.
En este sentido y en lo que se refiere al hecho emigratorio, si
bien el migrar se ha considerado como un derecho, el Estado
ecuatoriano tiene la responsabilidad de generar condiciones
dignas de vida garantizando los derechos del buen vivir para
que efectivamente el decidir salir de país sea un acto voluntario y no un acto forzado por una situación de necesidad y
sobrevivencia.
5
137
TINTA JURIDICA
Principio Pro Personae
aplicado a la Movilidad
Humana
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Convención Americana de Derechos Humanos: Artículo 29
Ciudadanía Universal y
Latinoamericana
138
Este principio que consiste en aplicar la norma e interpretación que más favorezca al efectivo ejercicio de derechos, es
un principio universal de derechos humanos y debe concretarse en materia de movilidad humana, con la finalidad de
evitar las prácticas que priman requisitos formales o procedimientos, que muchas veces impiden el ejercicio del derecho
a migrar, de derechos reconocidos constitucionalmente o
en instrumentos internacionales de derechos humanos. Este
principio está en la Constitución (Art.11, numerales 3 y 5) y
precisa concretarse para en la movilidad humana.
Este principio establecido en la Constitución no tiene precedente en el derecho comparado, busca el ejercicio de todos
los derechos para todas las personas sin tratos discriminatorios, sin que esto varíe al cruzar una frontera nacional. Este
principio está en la sección de relaciones internacionales
(Art. 416, numeral 6), conlleva a ser contemplado en la legislación nacional y en los tratados internacionales que firme
el Ecuador con los otros países, especialmente con los andinos y de América Latina. Es por tanto un eje transversal, que
busca la desaparición de las diferencias entre nacionales y
extranjeros. La Constitución establece propiciar la creación
de la ciudadanía latinoamericana y la libre movilidad de las
personas. (Art. 425, numeral 5).
4. ANÁLISIS Y RESULTADOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
E INTERNACIONALIZACIÓN DE LA MOVILIDAD HUMANA
4.1. Caso Padilla Guzmán (Ecuador) – Hábeas Corpus
En este caso se sienta el precedente jurisprudencial de que las personas en movilidad humana detenidas ilegalmente, recuperen su libertad
cuando se encuentren privados de ella en forma ilegal, arbitraria o ilegítima. En esta causa, dadas las constancias procesales, se pudo evidenciar que el señor Gabriel Eduardo Padilla Guzmán, quien presentó
acción de hábeas corpus, se hallaba privado de su libertad en forma
ilegítima desde hace aproximadamente tres (3) meses, correspondiendo al Estado ecuatoriano y a las autoridades judiciales tutelar el derecho a la libertad y repararlo por así disponer la Carta Magna, por lo
expuesto según prescripción constante en los Arts. 424, 425 y 426.
Esa situación violentó de manera flagrante el derecho a la libertad personal consagrada en la Constitución de la República en el Art. 66, numeral 29, literal a); así como en la Declaración Universal de Derechos
Humanos (Arts. 3 y 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts. 9.1, 9.5, 10.1 y 10.2), instrumentos internacionales frente a los
cuales el Estado ecuatoriano se ha comprometido a cumplir.
FELIPE ASANZA MIRANDA
CAPITULO
El argumento por el cual permanece privado de la libertad el señor Padilla es la norma constante en el Art. 19 de la Ley de Migración que
data de 1971 y que violenta principios constitucionales que dan lugar
a que su aplicación violente derechos humanos consagrados y garantizados en la Constitución de la República e instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado ecuatoriano, estos derechos son
primero el derecho a la libertad personal; el hecho de querer regresarlo
a México país al que no lo une ningún vínculo afectivo y económico
violenta el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad, y
por tanto a que cada persona escoja su plan de vida, derecho consagrado en el Art. 66, numeral 5 de la Constitución de la República;
Art. 29.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 13 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales;
además la aplicación de esta norma legal violenta el derecho de las
personas a migrar consagrado en el Art. 40 de la Constitución de la
República y el derecho al libre tránsito de las personas y a establecer su
residencia en el país que responda sus expectativas de vida consagrado en el Art. 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
Art 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
5
4.2. Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana
En este caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentó el
precedente de que aunque el derecho internacional no define el concepto de “personas en tránsito”, este no es importante al momento de
decidir si una persona tiene cierta nacionalidad, ya que lo importante
es la existencia del vínculo real entre el individuo y el Estado.
En el caso de las niñas Yean y Bosico está claro que su conexión, la composición de su vida y sus relaciones se da con la República Dominicana,
por lo que ellas no podrían tener la nacionalidad haitiana, pues no existe vínculo real entre dichas niñas y el Estado de Haití.
En el procedimiento administrativo de la República Dominicana, el requerir una lista de documentos de forma conjunta representó una carga significativa para el solicitante, además de ser redundante, puesto
que uno sólo de los documentos podía satisfacer el objetivo de documentar la identidad del solicitante y el vínculo de éste con el Estado.
Ningún procedimiento de nacionalización de los cincuenta y cinco (55)
países de los cuales tiene conocimiento el testigo requería de manera
simultánea todos estos requisitos o documentos. El argumento de solicitar todos estos documentos para prevenir un posible fraude electoral no era sustentable en el presente caso, debido a que la República
Dominicana podía alcanzar este interés por procedimientos de registro
139
TINTA JURIDICA
apropiados que no afectaran el proceso para obtener la nacionalidad
dominicana que requerían las niñas Yean y Bosico.
En este caso se violaron los derechos al nombre, al igual que el derecho
a la nacionalidad y a la personalidad jurídica, pues ha de comprenderse, que éstos son derechos fundamentales y no pueden, en ningún
caso, suspenderse. El derecho al nombre está íntimamente ligado con
la identidad de una persona y está asociado con los derechos a la intimidad y a la personalidad jurídica.
4.3. Caso 10-J-96 Cañas y Otros vs. Dirección General de Migración (El
Salvador)
Mediante este caso, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de El Salvador, sienta el precedente jurisprudencial de que
siendo la libertad uno de los valores esenciales a ser protegidos la cual
sólo puede limitarse ante exigencias señaladas por la Ley y conforme
a la Ley, y encontrándose los desplazados detenidos de manera ilegal,
debía aceptarse que se imponga y se decrete su inmediata libertad.
5. CONCLUSIÓN
140
L
a materialización y formalización de la movilidad humana como
derecho constitucional dentro de las jurisdicciones internas de los
Estados, supone un reto en el que se debe superar aquellos elementos negativos que recaen en relaciones sociales y humanas de marginación y discriminación.
Se debe empezar a entender que no se puede seguir construyendo
sociedades excluyentes en que la pertenencia a un grupo social o humano o la permanencia a un cierto lugar de residencia o territorio estén
supeditadas por condiciones de legitimación social de grupos dominantes sobre grupos dominados.
Comprender el fenómeno permanente y masivo de los movimientos
humanos y de los desplazamientos internos y de cruce de fronteras, supone encausar los conductas sociales en reglas y normas jurídicas que
permitan crear condiciones de protección de grupos en situación de
riesgo o vulnerabilidad como son los refugiados, desterrados, asilados,
perseguidos políticos, perseguidos por cuestiones étnicas o religiosas,
etc., para que dichos mecanismos se encaucen en garantías de respeto a la igualdad universal de los seres humanos y en el desarrollo de
la personalidad individual y colectiva, basada en la autonomía de la
FELIPE ASANZA MIRANDA
La constitucionalización de la movilidad humana como derecho fundamental supone un reto en que se debe empezar por incrustar en éste,
principios axiomáticos para su permanente protección como la igualdad jurídica, el derecho a migrar, la no devolución, la prohibición legal
de no identificar a ninguna persona en situación de movilidad humana
como ilegal y de mantener tal derecho en irrestricto apego al principio
pro ser humano. En ese complejo proceso, la experiencia ecuatoriana
muestra significativos avances por lograr la efectividad de la libre circulación, la movilidad humana y la ciudadanía universal como derechos
fundamentales; empero, su pleno ejercicio y realización se ve obstruido
cuando existen normas infra constitucionales que no están acordes a
los estándares internacionales en materia de derechos humanos y a los
preceptos de orden constitucional.
Finalmente, la internacionalización del concepto de movilidad humana
supone una nueva concepción universalista en que la libertad de movimiento y el intercambio comercial sean pilares de la comunidad internacional para fomentar el derecho a la protección de grandes flujos
migratorios y del desarrollo al derecho de los refugiados y desplazados.
CAPITULO
libertad como condición sine qua non del desarrollo sustentable de la
ciudadanía universal y la integración de grupos humanos más allá de
las fronteras políticas.
5
141
TINTA JURIDICA
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
142
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Humanos y Cultos.
143
TINTA JURIDICA
144
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
CAPITULO
6
MENSAJES DE DATOS, LEY
Y JUEZ APLICABLE EN INTERNET,
PROCEDIMIENTO. ANÁLISIS
DEL CASO COLOMBIANO
Rafael Hernando Gamboa Bernate1
(… La única información que vale, es la que se tiene y se
puede probar ante un tercero ajeno a la relación).
1 Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Master en Leyes (LL.M.)en Tecnologías
de la Información y Privacidad de The John Marshall Law School Chicago. Master en Leyes (LL.M.)
en Propiedad Intelectual de The John Marshall Law School Chicago. Ha sido Profesor de Posgrado
en la Universidad de los Andes, UPB Bucaramanga, UPB Medellín, UNAB Bucaramanga, Universidad
de Antioquia, Universidad Javeriana Bogotá D.C., Universidad Externado, Universidad del Rosario,
Universidad de la Sabana, Universidad Sergio Arboleda, INFOTEC México. Trabajó con el Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., también trabajó con el Consorcio Canales Nacionales Privados de Televisión CARACOL Televisión y RCN Televisión. En la ciudad de
Chicago trabajó con el Latinamerican Legal Initiatives Council -LALIC- del American Bar Association.
Arbitro de la lista A de la Cámara de Comercio de Bogotá, Miembro del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Es asesor del Banco Mundial en temas de justicia. Actualmente es miembro de la
oficina de Abogados Bernate & Gamboa Abogados. [email protected] y Socio Fundador de la empresa de consultoría Data & TICs [email protected]
145
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
La información electrónica dentro de una empresa o de una persona particular, debe estar correctamente almacenada, para en caso de ser requerida, ésta se pueda recuperar, sea útil y satisfaga las necesidades de generar certeza. Conocer el funcionamiento, herramientas y mejores prácticas
de almacenamiento, no sólo otorga seguridad, sino además puede servir
como criterios de búsqueda en información de otros, con los límites y responsabilidades que establece la Ley.
146
Electronic information of a company or a particular person must be properly
stored, such in case it is required, it can be recovered, useful and meets the
needs of generating certainty. Knowing the performance, tools and best
practices for storage, not only provides security, but also serves as criteria for
other information, within the limits and responsibilities established by law.
SUMARIO
1. Introducción. 1.1. Diligencia vs Negligencia. 2. Archivo Electrónico.
3. Jurisprudencia en Materia Electrónica. 3.1. La Calidad de Documento, del Mensaje de Datos. 3.2. El Juez que debe conocer de una Controversia que ocurre en Internet. 3.3. Aplicación de los Términos, Envío, Recepción de Comunicaciones Electrónicas. 3.4. Apreciación de Pruebas
por parte del Juez en lo que se refiere a la Autenticidad y Necesidad de
Firma. 3.4.1. Validez Probatoria de los Mensajes de Datos. 3.4.2. Calidad
de Documento de los Mensajes de Datos. 3.4.3. Requisito de la Firma
en los Mensajes de Datos. 3.4.4. La Firma Electrónica como Prueba. 3.5.
Objeción o Tacha de Información Electrónica. 3.6. Uso de Herramientas
Tecnológicas por parte de la Administración de Justicia. 3.7. Privacidad
y Confidencialidad en los Equipos de Cómputo. 3.7.1. En el Plano Internacional. 3.7.2. En el Plano Nacional. 6. Conclusión. 7. Referencias Bibliográficas.
PALABRAS CLAVE
Información – Descubrimientos - E-discovery – Litigio – Jurisdicción – Códigos - Mejores Prácticas - Políticas - Procedimientos - Desarrollo.
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
S
e ha dicho que los cambios en la humanidad se ven en periodos de
diez (10) años; para entender y ver dichos cambios hay que tomar
una foto o tener una imagen cada diez (10) años y compararla con
la anterior. Hace diez (10) años ¿Dónde estaba? ¿Qué sabia? ¿Cómo
me transportaba? ¿Cómo me comunicaba? ¿Cómo probaba? ¿Cómo
me comportaba? ¿Cómo estudiaba? ¿Qué sabia?
CAPITULO
1.INTRODUCCIÓN
6
Las inquietudes planteadas anteriormente nos llevan a concluir que en
diez (10) años los cambios son inmensos, y muy seguramente en el próximo lustro los cambios serán aún más dramáticos. Esta situación crece
cuando pensamos no en diez (10), sino, veinte (20), treinta (30) o hasta
cuarenta (40) años atrás. Cómo le vamos a explicar a nuestros hijos que
la información estaba en unos libros y que había que desplazarse para
buscarla, o peor aún, cómo les explicaremos que varios de nosotros utilizábamos carteleras para realizar presentaciones en vez de PowerPoint.
Los desarrollos no son sólo en medios de comunicación, sino en la forma
y el concepto que ahora tenemos de comunicarnos. Antes nos desplazábamos hasta un teléfono, buscábamos la llamada, ahora la llamada
nos busca a nosotros.
No sólo la tecnología y los conceptos cambian, también lo hace el vocabulario; si éste no se conoce se pierde la finalidad principal de la
comunicación como es la de entender y la de ser entendido. “BBM”2,
”Chat”, “Text”,3 “Mail”,4 “BBPin”, “WhatsApp” por citar algunas, son expresiones vigentes que muy seguramente entrarán en desuso en un par
de años. ¿Acaso quién recuerda o conoció que es el “IRC”5 o el “ICQ”?6
Todas estas nuevas formas de comunicarnos siguen trasmitiendo nuestras ideas y pensamientos; en lo que difieren es en el volumen, manipulación e inmediatez. Hoy nos comunicamos más y de una forma más
inmediata, generando así volúmenes de información cuya depuración
es el verdadero reto de los años venideros.
Hoy no sólo la empresa sino los particulares manejan altísimos volúmenes de información, siendo indispensable la conservación de esta
2
3
4
5
6
Acrónimo empleado para distinguir el BlackBerry Messanger.
También conocido como SMS (short message service).
Hace relación a un correo electrónico.
Internet Relay Chat, el abuelo de los chat que hoy conocemos.
Sistema de comunicación muy popular a finales de los noventa. Un chat.
147
TINTA JURIDICA
información de manera tal que pueda generar certeza de su no alteración.
El presente escrito busca plantear unos parámetros para el manejo de
la información electrónica dentro de la empresa y de los particulares.
Busca exhibir unos criterios depurados a nivel internacional que necesariamente deben ser flexibles en su aplicación y rigurosidad, para poderse adaptar a los nuevos cambios.
Recordemos que cuando dentro de un proceso judicial se debate una
eventual responsabilidad, el Juez, dentro de su función juzgadora, utiliza
con base en pruebas oportunamente allegadas,7 un criterio muy importante como es el de la diligencia, diligencia en el actuar del acusado,
en contra posición de la negligencia del mismo.
En materia de información electrónica, su captación, identificación,
preservación, extracción, análisis y presentación deben estar enmarcados dentro de unas prácticas diligentes, para que generen no sólo certeza8 al Juez sino a cualquier persona con quien interactuemos.
1.1. Diligencia vs Negligencia
148
La diligencia de hoy es la negligencia de mañana. Efectivamente, como
consecuencia de los desarrollos tecnológicos, de su masificación, las
“Buenas Practicas” o diligencia de hoy puede entenderse como negligencia de mañana. Surge la pregunta ¿cómo evitar que en unos años
sea condenado por hacer algo que creí era suficiente?
Para estar lo mejor preparado y evitar condenas en el futuro, se deben establecer unos procedimientos acordes y definidos en el tiempo y
el espacio, que permitan probar y generar convencimiento de que el
método empleado en un tiempo determinado era el correcto y el adecuado, sin perjuicio que, a la luz del día en que se analice pueda verse
como obsoleto o negligente, como muy seguramente sucederá.
Hace unos años el análisis de la información, dentro de una inspección judicial o un dictamen pericial, era “simple”, se limitaba a una labor documentalfísica, “lo que había, había” y “lo que no, no”. Hoy, estas labores son mucho
7 Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil colombiano. Necesidad de la prueba. Toda decisión
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
8 El Artículo 175 del Código de Procedimiento Civil colombiano, establece los medios de prueba.
Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen
pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean
útiles para la formación del convencimiento del juez. (Destacados nuestros).
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
Dependiendo de la etapa en que nos encontremos en un proceso judicial, la existencia o no de la información, su manipulación o no, puede
determinar el éxito o el fracaso de mis pretensiones; puede ser el “revolver humeante” de las pruebas.
CAPITULO
más complejas, ahora las inspecciones y dictámenes involucran archivos
electrónicos vigentes y eliminados, como correos electrónicos, mensajes instantáneos, información oculta como “metadatos”9, por mencionar algunos.
6
Tanto vale no tener derecho como no poder probarlo y, a su vez, tanto
vale no tener pruebas como cuando creyendo tenerlas, éstas son desvirtuadas.
Finalmente, es importante tener en cuenta que al analizar las pruebas
documentales una cosa es la autenticidad y otra cosa la veracidad de
las mismas. La autenticidad se refiere a la certeza que debe tener el juez
respecto de quien redactó el mensaje, según los artículos 25210 y 27611
del Código de Procedimiento Civil colombiano.12
9 Por la importancia que reviste el metadato en los medios electrónicos, el presente escrito le dedica
un capítulo específico.
10Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil colombiano. Modificado. Ley 794 de 2003, Artículo 26.
Documento Auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha
elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es auténtico en los siguientes casos:
1.Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.
2.Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.
3.Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la
parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo
del artículo 289. Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de
la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.
4.Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.
5.Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la
parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274. Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados
en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda
con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento
de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de
créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y
títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la Ley otorgue tal presunción. Inciso Modificado. Ley 1395 de 2010. Art. 11. Congreso de la República. En todos
los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se
presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no
aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.
11Art. 276 del Código de Procedimiento Civil colombiano. Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1,
Num. 123. Reconocimiento implícito. La parte que aporte al proceso un documento privado, en
original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al
presentarlo alegue su falsedad.
12Corte Suprema de Justicia colombiana, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 16 de diciembre de
2010. Expediente 11001311000520040107401.
149
TINTA JURIDICA
Establecida la autenticidad del documento hay que analizarlo con miras a determinar su veracidad dentro de las reglas de la sana crítica.
Finaliza el presente escrito con el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia en los últimos diez (10) años, de donde se desprende que, cada
vez más, los Jueces están decidiendo cuestiones relacionadas con las
tecnologías de la información.
2. ARCHIVO ELECTRÓNICO
C
uando nos referimos genéricamente a “archivo electrónico”,
debemos tener un par de aspectos claros para poder saber y
entender cómo manejar este tipo de medio. Aspectos como la
potencialidad del medio, su almacenaje, trasmisión, duplicidad, permanencia, entre otros, hacen indispensable conocer su existencia y
funcionamiento para poder manejar la información electrónica de una
manera eficiente.
150
Un primer aspecto a considerar, es que la información es muy difícil de
destruir; quiere decir lo anterior que la estructura y funcionamiento de
la tecnología misma permite que así se haya borrado determinada información ésta puede ser recuperada, y que cada vez existen nuevas
herramientas informáticas que permiten dicha recuperación más fácilmente y de una manera más rápida y segura. Si a esto le sumamos
el hecho de que la información ha sido transmitida, existirán entonces
muchos sitios para buscar y encontrar.
Mencionamos anteriormente que el “medio electrónico” cobija todas
las formas de comunicación: la escrita, la auditiva, la visual y la visualauditiva. La escrita principalmente mediante correos electrónicos y
mensajes instantáneos, la auditiva en archivos de audio, la visual, muy
importante en etapas de transición, comprende las imágenes de documentos físicos y la visual auditiva en videos.
Hay que tener en cuenta cuál es la finalidad de cada tipo de archivo,13 ya que dependiendo de la actividad o de la finalidad que se
busque se manejará uno u otro, bien sea sólo escrito, sólo imágenes,
sólo audio o audio - video. La tendencia es la de conjugar varios tipos
de archivo con miras a lograr una mayor certeza.
13Se menciona tipo de archivo de manera genérica, ya que los formatos de cada tipo de archivo
estarán dados por la selección del usuario y por los programas que maneje.
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
CAPITULO
A pesar que anteriormente el espacio era costoso, en la actualidad el
tema no es más un problema, puesto que el valor por “gigabyte” cada
vez es menor y la tendencia es que su precio siga reduciéndose.14 En
resumen el espacio ya no es un problema.
6
Otro aspecto importante es el de la trasmisión, debido a que mucha,
sino toda la información es trasmitida, lo que implica que del archivo
habrá varias copias en diferentes máquinas, y la forma de probar su
trasmisión será mediante la conjugación de otros elementos de transmisión como son los “logs”15 de los ISPs o de las máquinas mismas que
intervinieron en el proceso.
Finalmente, el mayor reto a que nos enfrentamos es dónde buscar y
almacenar, porque la tendencia es la tercerización o la denominada
Internet en la nube, la cual está estructurada de una manera en la
que toda la información y los programas que corremos van a estar
alojados en grandes centros de datos a los cuales no va a ser sencillo
tener acceso.
En resumen, para definir sobre el manejo de la información electrónica,
así como de su búsqueda y peritaje, tenemos que tener en cuenta varios aspectos que se han mencionado:
i. La información siempre está allí, es muy difícil hacerla desaparecer y
cada vez hay más herramientas para encontrar esta información.
ii. El volumen de la información va a ser inmensa, en tanto que cada
vez hay más espacio a menor costo.
iii. Ante la inmensidad de la información existente, las herramientas tecnológicas nos ayudarán a organizar y buscar la información que requiramos.
iv.Muchísima información va a estar duplicada, por lo que hay que tener certeza de cuál es la más reciente y que no ha sido alterada.
v. Hay que definir o tener claro cómo está estructurada la información,
debido a que por cuenta de la tercerización podemos llegar a no
tener control de nuestra propia información, lo que puede acarrear
una responsabilidad.
14En el año 2000, el precio por gigabyte era de US$9.14, para el 2010, el mismo espacio, con una tecnología más duradera y rápida era de US$0.8. Extraído el 25 de Febrero de 2.011 desde http://ns1758.
ca/winch/winchest.html
15Según el diccionario Oxford, un log es un: “Registro oficial de eventos durante un periodo de tiempo
en particular. Para los profesionales en seguridad informática un log es usado para registrar datos o
información sobre quién, qué, cuándo, dónde y por qué (who, what, when, where y why) un evento
ocurre para un dispositivo en particular o aplicación”.
151
TINTA JURIDICA
3.JURISPRUDENCIA EN MATERIA ELECTRÓNICA
C
uando se analiza qué medidas se deben tomar en caso de requerimiento judicial, un análisis ineludible es el de la jurisprudencia,
gracias a que en últimas, como lo ha sostenido la doctrina, a la
única persona que interesa convencer es al juzgador, que debe adoptar
una decisión con las herramientas legales16 y técnicas de que dispone.
En los más de diez (10) años de existencia del grupo GECTI,17 no solamente ha variado la tecnología sino que los jueces de todos los niveles han tenido que adoptar decisiones con la normatividad existente, y
ésta ha ido variando con el desarrollo de los tiempos.
El derecho sigue a los hechos y debe adaptarse a las nuevas situaciones,
ya que de lo contrario caería en un escenario de subjetividad, lo cual
no sólo está prohibido sino generaría una incertidumbre a los asociados.
152
¿Cuáles son los cambios tecnológicos que han sido objeto de análisis
jurisprudencial los últimos diez (10) años? Aspectos como: i. La calidad
de documento, del mensaje de datos;18 ii. El Juez que debe conocer de
una controversia que ocurre en Internet; iii. La aplicación de los términos,
envío, recepción de comunicaciones electrónicas; iv. La apreciación de
pruebas por parte del juez en lo que se refiere a la autenticidad y necesidad de firma; v. La objeción o tacha de información electrónica; vi. El uso
de herramientas tecnológicas por parte de la Administración de Justicia;
y vii. La privacidad y confidencialidad en los equipos de cómputo.
Un punto de partida que tomaremos para establecer el marco de
aplicación de la información electrónica, en el contexto colombiano, es la Constitución Nacional, el Código de Procedimiento Civil y la
Ley 527 de 1999.19
16Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil colombiano. Necesidad de la Prueba. Toda decisión
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
17Acrónimo del Grupo de Estudios en Internet Comercio electrónico, Telecomunicaciones e Informática - Facultad de Derecho - Universidad de los Andes Bogotá D.C. - Colombia.
18República de Colombia. El literal a) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999 Por medio de la cual se define
y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones, define “Mensaje
de Datos” como: “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por
medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico
de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”; y el literal e) del
mismo artículo 2 de la Ley 527 de 1999, define “Intercambio Electrónico de Datos” (EDI) como: “La
transmisión electrónica de datos de una computadora a otra, que está estructurada bajo normas
técnicas convenidas al efecto”.
19Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio
electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras
disposiciones.
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
3.1. La Calidad de Documento, del Mensaje de Datos
CAPITULO
En los diferentes códigos y normativa colombiana, se habla de documento20 como medio de prueba, capaz de generar convencimiento21
en el juzgador.
6
Está regulada la solicitud, el decreto y práctica de las pruebas.22 Se establecen las distintas clases de documentos,23 su autenticidad,24 cómo se
deben aportar,25 el valor probatorio de las copias,26 aquellos otorgados
en el extranjero,27 y los que están en idioma extranjero.28
Le Ley 527 de 1999, en su artículo 10 afirma que los “mensajes de datos”
serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria será la
otorgada por el artículo 25129 del Código de Procedimiento Civil.
20Artículo 175 del Código de Procedimiento Civil colombiano. Medios de Prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la
formación del convencimiento del juez.
21Ob. cit.
22Artículos 177 y ss. del Código de Procedimiento Civil colombiano.
23Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil colombiano. Distintas Clases de Documentos. Son
documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y,
en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones
en lápidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos son públicos o privados.
Documento Público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en
el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.
Documento Privado es el que no reúne los requisitos para ser documentos públicos. (Destacados
nuestros).
24Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil colombiano. Documento Auténtico. Es auténtico un
documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El
documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha
de falsedad.
El documento privado es auténtico en los siguientes casos:
1.Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.
2.Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.
3.Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la
parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo
del artículo 289.
Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la
parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.
4.Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.
5.Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la
parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que
trata el artículo 274.
Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma,
el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos,
cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas
y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos
153
TINTA JURIDICA
A pesar de lo dicho por la Ley 527 de 1999, el Código de Procedimiento
Civil ya reconocía esta situación al afirmar que son documentos: “(…)
todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo
(…)”.
La anterior afirmación, sostenida por la doctrina, fue reconocida el pasado 16 de diciembre de 2010 por la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia al afirmar que:
154
“Aunque lo cierto es que desde antes de la expedición de la reseñada
Ley -527/99-, esos productos informáticos ya gozaban de reconocimiento jurídico en el ordenamiento patrio, pues así lo preveía el artículo 175
del Código de Procedimiento Civil al admitir como prueba los elementos allí relacionados y cualquier otro que fuese útil para la formación del
convencimiento del juez, a la vez que el artículo 251 ibídem calificaba
como documento todo objeto mueble que tuviese carácter representativo o declarativo, sin que necesariamente su contenido debiera materializarse por signos escritos; por supuesto que al enunciar que son documentos, además de éstos, las fotografías, las cintas cinematográficas,
los discos, las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, etc., pone
de relieve que bajo esa concepción funcional del documento caben
los archivos electromagnéticos”.
Así mismo, una de las primeras decisiones basadas en la Ley 527 de
1999, al aceptar una réplica de demanda de casación enviada vía fax
manifestó que era válida ya que:
“(…) Aplicados los conceptos que anteceden al envío del escrito de
demanda vía fax, sin lugar a dudas se está en presencia, frente a la
de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y
títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la Ley
otorgue tal presunción.
<Inciso modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En todos
los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se
presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no
aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.
Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo
488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo.
Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo
aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a
apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación.
25Artículo 253 del Código de Procedimiento Civil colombiano. Aportación de Documentos.
26Íd. Valor Probatorio de Las Copias.
27Íd. Documentos Otorgados en el Exterior.
28Íd. Documentos en Idioma Extranjero.
29El citado artículo trata sobre el Capítulo VIII del título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código
de Procedimiento Civil colombiano.
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
CAPITULO
nueva normativa, del uso de esa modalidad de mensaje electrónico
legalmente aceptada, siempre que se utilice un método confiable y
apropiado para el propósito y que permita identificar al iniciador, con el
fin de establecer que su contenido cuenta con su aprobación.”30
6
Unos años después, el 4 de septiembre de 2007, la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Arturo Solarte, afirmó que:
“(…) para fines probatorios, se asimilaron los mensajes electrónicos de datos a los documentos y que, por ende, les son aplicables, con la adecuación que por sus características técnicas sea necesaria, las normas que
desarrolla el Código de Procedimiento Civil, a partir de su artículo 251”.
Se puede afirmar que desde la expedición de la Ley 527 de 1999, hasta
nuestros días, las más Altas Cortes han reconocido que a los medios
electrónicos les son aplicables las normas que se refieren a documentos,
no sólo por la citada Ley, sino además por las normas que establecen el
Código de Procedimiento Civil.
3.2. El Juez que debe conocer de una Controversia que ocurre en Internet
La pregunta de cuál es el Juez Competente en Internet ya se encuentra
superada a nivel internacional y a nivel nacional: estamos recorriendo
la senda de otros países en este aspecto.31
En resumen, podemos afirmar que la determinación del Juez Competente en Internet tuvo tres (3) etapas: i. En la primera etapa, se afirmaba
que a lo que ocurría en Internet no le era aplicable norma alguna, o
simplemente cualquier juez era competente para conocer de la controversia; ii. Una segunda etapa entró a analizar la estructura de Internet
y concluyó que como la infracción ocurría en un equipo de cómputo,
era la ubicación geográfica de ese equipo la que determinaría el juez
competente; 32y, iii. Una tercera etapa, aceptada a nivel internacional,
analiza lo establecido en la norma y la determinación va a enfocarse
en cierto sector poblacional: el juez que correspondería a dicho sector
poblacional resolverá lo relativo a la infracción en Internet.
30Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Laboral, 3 de diciembre de 1999, M.P. José Roberto
Herrera.
31En: Artículo Juez Competente en Internet. Derecho de Internet y Telecomunicaciones. (2.003). Bogotá D.C.: Legis.
32Esta situación se vio claramente cuando en esta segunda etapa, se alojaron las páginas web de casinos en línea en jurisdicciones que no exigían autorización estatal. Ver www.partypoker.net y www.
partypoker.com
155
TINTA JURIDICA
Sobre la determinación del juez que debe conocer de una controversia, recordemos que ésta se encuentra en el artículo 23 del Código de
Procedimiento Civil, que trata sobre las reglas generales para la determinación de competencia por razón del territorio.
Bástenos mencionar dos (2) de estas reglas: una que el Juez Competente es, salvo disposición en contrario, el juez del domicilio del demandado.33 Cuando se presente una situación de responsabilidad extracontractual, el juez competente será el juez que corresponda al lugar
donde ocurrió el hecho.34
El numeral 8 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, que trata de la responsabilidad extracontractual, cobra especial relevancia
cuando se analiza que a nivel internacional, una vez superada la discusión de la primera etapa en la cual cuando hubiera una infraccion en
Internet o no había Juez Competente o todos lo eran, hay que determinar el sitio exacto donde se perfeccionó o consumó la infracción.
156
Dentro de una Acción de Tutela del año 2003, una persona natural domiciliada en Bogotá D.C., interpuso tutela en contra de una persona
jurídica domiciliada en Bogotá D.C.; la tutela fue decidida por un Juez
Promiscuo de un municipio del Departamento del Tolima. En dicha tutela, al tutelar los derechos invocados el Juez Promiscuo afirmó que:
“(...) Los efectos jurídicos del manejo inadecuado de las nuevas tecnologías se desplegaron en el ciberespacio en donde está ubicado
el domicilio virtual del actor (...)”.
“(...) este juzgado como cualquier otro en cualquier parte de la República de Colombia, es el competente para conocer de un asunto de
esta naturaleza hasta cuando taxativamente la Ley señale lo contrario”.
Impugnada la decisión, el Juez 5 Civil del Circuito de Ibagué, con un
excelente criterio, declaró de oficio nula la actuación y concluyó que:
“(…) este Despacho llega a la conclusión del hecho según el cual,
la actuación que acá se trata se encuentra afectada de Nulidad y
por falta de Competencia Territorial del A Quo (…)” según el numeral
2 del artículo 140 del CPC. “(…) cuando el ciudadano Accionante
XXXXX navega virtualmente, no puede decirse alegremente que él,
carece de domicilio, y por ende no puede haber lugar exacto de
consumación de la conducta anticonstitucional, cuando en sentir
33Numeral 1 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.
34Íd. Numeral 8.
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
CAPITULO
del Despacho, para efectos de determinar la Jurisdicción Territorial
y por ende la competencia para conocer de Acciones de Tutela
respecto de Derechos Constitucionales Fundamentales afectados o
amenazados en esta actividad, debe ser apreciado el lugar donde
se encuentre radicado e instalado el equipo del navegador virtual y
mediante el cual él, se conecta al ciberespacio (…)”. (Destacados
nuestros).
6
Una vez enviada la actuación a Bogotá D.C., el Juez Municipal no concedió la tutela, la cual no fue impugnada ni seleccionada por la Corte
Constitucional.
La anterior decisión tiene especial importancia, no sólo porque fue la
única por mucho tiempo, sino que además siguió exactamente el mismo camino que ha seguido la jurisprudencia internacional, todo esto
atribuible, a pesar de las diferencias culturales y judiciales al criterio jurídico de los jueces.
En este punto de la definición del Juez Competente al conocer de controversias que pueden tener efecto en varias partes a la vez, el 20 de octubre de 2010, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana,
al resolver un conflicto de competencias entre el Juez de Melgar (domicilio de los demandantes) y Bogotá D.C. (domicilio de la demandada),
por la responsabilidad extracontractual en la emisión de un programa
de televisión a nivel nacional, afirmó que:
“(…) considera la Corte que cualquier juez colombiano podría ser
elegido para conocer de los procesos de responsabilidad civil extracontractual que tienen como causa las emisiones de un programa
televisivo de alcance nacional, toda vez que el mensaje emitido, en
esos casos, tiene la potencialidad de ser recepcionado por todas las
personas que habitan el territorio patrio, esto es, que al verificarse el
acto comunicativo en cualquier lugar del país, el detonante de la
responsabilidad sigue la misma suerte y, en esa medida, la atribución
de competencia se extiende a los jueces que se hallan en aquellos
sitios donde pudo recibirse el mensaje”.
Es importante resaltar que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
hizo la anterior afirmación en el entendido que la responsabilidad era
la extracontractual y que el perjuicio se materializó en el domicilio de la
demandada, donde por expresa autorización legal, la Ley faculta a la
perjudicada a seleccionar el domicilio donde quiere iniciar la acción.
157
TINTA JURIDICA
Por lo anterior, se puede afirmar que, actualmente, la determinación
de juez competente en Colombia debe circunscribirse a los parámetros
que establece el Código de Procedimiento Civil.
3.3. Aplicación de los Términos, Envío, Recepción de Comunicaciones
Electrónicas
Sobre la remisión y recepción de escritos electrónicos, la Ley 527 de 1999
presume la recepción de un mensaje cuando quien lo envió ha recibido
un acuse del destinatario.35 Así mismo, la Ley 527 de 1999, en su artículo
23, afirma que de no convenir otra cosa, el mensaje se entiende enviado “(…) cuando ingrese en un sistema de información que no esté bajo
control del iniciador (…)”.
La presunción que trata el artículo 23 de la Ley 527 de 1997, es muy
riesgosa porque hay muchísimos factores que pueden incidir en la no
recepción de un mensaje de datos, y el supuesto que trata es que si le
di “send” y salió de mi computadora, ya me desentiendo porque se presume enviado. Lo anterior no sólo es absurdo sino alejado de la realidad
tecnológica.
158
Desde la expedición de la Ley 794 de 2003, que modificó el Código de
Procedimiento Civil, se establecieron y aún continúan vigentes una serie
de normas para el empleo de las comunicaciones electrónicas entre
funcionarios judiciales y las partes.
Artículos como el 107 del Código de Procedimiento Civil, sobre la presentación y trámites de memoriales e incorporación de escritos y comunicaciones, facultan a los despachos que cuenten con los medios
técnicos, “(…) en los términos que acuerde el Consejo Superior de la
Judicatura (…)”. A la fecha, marzo 2014, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no ha regulado esto.
Sobre la notificación, cuyo fin es la de tener certeza que el receptor
recibió y conoce la comunicación, valga recordar el artículo 230 del
Código de Procedimiento Civil sobre la notificación por conducta concluyente, que trata varios aspectos sobre cuándo la Ley presume que
alguien conoce determinado escrito.
En la ciudad de Bogotá D.C., los horarios de las oficinas judiciales son
fijadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
35Artículo 21 de la Ley 527 de 1999.
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
CAPITULO
la cual mediante Acuerdo 4034 del 15 de mayo de 2007, dispuso que
“(…) a partir del día primero (1) de junio de dos mil siete (2007), en los
despachos judiciales y dependencias administrativas del Distrito Judicial
de Bogotá, el horario de trabajo será de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a
1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m.”.36
6
La jurisprudencia en los diez (10) últimos años ha reconocido que si el
fax empieza a llegar y termina de llegar dentro del horario judicial es
válido,37 así como si empieza a llegar dentro del horario y finaliza su trasmisión una vez ha cerrado el despacho, se entiende que es extemporáneo.38
El 9 de abril de 2008, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró extemporáneo un escrito enviado por fax, en tanto que la notificación, que indicaba el término en que empezaba a correr se hizo
mediante edicto fijado en la Secretaria de la Corte.
Se concluye entonces que, a pesar de que algunos sectores de la doctrina afirmen que como “Internet no cierra los despachos deben trabajar los 365 días de la año”o lo previsto en el artículo 59 del Régimen
Político y Municipal, legal y jurisprudencialmente se ha reconocido que
el horario judicial es el que fije para cada ciudad la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura.
3.4. Apreciación de Pruebas por parte del Juez en lo que se refiere a la
Autenticidad y Necesidad de Firma
Como se ha afirmado en varias oportunidades, el escenario judicial es
el verdadero campo donde no sólo se debaten las ideas sino donde se
prueba la verdadera aplicación y funcionalidad de las ideas trasladadas a un escenario jurídico.
El Juez, que es el titular de la jurisdicción otorgada por el artículo 116
de la Constitución Nacional, al conocer de un proceso debe proferir
una sentencia y no puede limitarse a decir que no hay norma, y que
por eso no decide. Si hiciera esto, estaría incurriendo en denegación
de justicia.
Toda sentencia debe estar fundada por en pruebas regular y oportu36Anteriormente regia el acuerdo 624 de 23 de noviembre de 1999, que establecía un horario continuo
de 8:00 a.m. a 4:00 p.m.
37Sala Laboral Corte Suprema de Justicia de Colombia, 3 de diciembre de 1999.
38Sala Civil Corte Suprema de Justicia de Colombia, 7 de abril de 2000, ratificado por la Sección Primera del Consejo de Estado de Colombia, el 31 de agosto de 2000.
159
TINTA JURIDICA
namente allegadas al proceso;39 son las partes quienes deben probar
los hechos que alegan en su demanda o en aquellos que controviertan
aquellos.40 Sirven como prueba:
“(…) la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros,
el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación
del convencimiento del juez”. (Destacados nuestros).
Si una vez analizados los hechos de la contestación, la demanda y las
pruebas practicadas, en el Juez no se genera convencimiento antes de
proferir sentencia, podrá éste decretar pruebas de oficio tendientes a
generar convencimiento.41
3.4.1.Validez Probatoria de los Mensajes de Datos
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana, en estos diez
(10) últimos años ha reconocido a los “mensajes de datos”42 como medio probatorio válido para generar certeza en el Juez:
160
“(…) siendo admisible todo medio probatorio lícito e idóneo, conducente, eficaz y con aptitud para suministrar certeza a propósito, en
cuanto, el legislador no establece restricción alguna y a tono con los
cambios sensibles del tráfico jurídico de las últimas décadas, incluso
admite la relevancia jurídica del dato electrónico no sólo respecto
del comercio y la contratación sino en materia probatoria (Ley 527
de 1999, arts. 95 ss. de la Ley 270 de 1996)”.43
En igual sentido, 16 de diciembre de 2010, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana, al referirse a los “correos electrónicos”
como medios de prueba, afirmó:
“Aunque lo cierto es que desde antes de la expedición de la reseñada Ley, esos productos informáticos ya gozaban de reconocimiento
39Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil colombiano.
40Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil colombiano.
41Artículos 179 y ss. de Código de Procedimiento Civil colombiano.
42El literal a) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, define “mensaje de datos” como: “La información
generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”; y el literal e) del mismo artículo 2 de la Ley 527 de
1999, define Intercambio Electrónico de Datos (EDI) como: “La transmisión electrónica de datos de
una computadora a otra, que está estructurada bajo normas técnicas convenidas al efecto”.
43Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 27 de agosto de 2008, M.P. William Namén
Vargas.
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
CAPITULO
jurídico en el ordenamiento patrio, pues así lo preveía el artículo 175
del Código de Procedimiento Civil al admitir como prueba los elementos allí relacionados y cualquier otro que fuese útil para la formación del convencimiento del juez, a la vez que el artículo 251 ibídem
calificaba como documento todo objeto mueble que tuviese carácter representativo o declarativo, sin que necesariamente su contenido debiera materializarse por signos escritos; por supuesto que al
enunciar que son documentos, además de éstos, las fotografías, las
cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas,
las radiografías, etc., pone de relieve que bajo esa concepción funcional del documento caben los archivos electromagnéticos”.
6
3.4.2.Calidad de Documento de los Mensajes de Datos
Sobre la calidad de documento de los “mensajes de datos” ha afirmado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana que:
“(…) los mensajes de datos, suplen la información escrita cuando así
lo exige la Ley”.44
“En este orden de ideas, la forma electrónica es idónea para la celebración de los negocios jurídicos y el documento electrónico es equivalente al documento escrito”.45
3.4.3.Requisito de la Firma en los Mensajes de Datos
Si hay algún tema que ha tenido debate, sobre todo en el ámbito doctrinario, es el del cumplimiento y validez de la firma en los mensajes de
datos. Importantes escritos han aclarado y puntualizado este aspecto. 46
Efectivamente, si algo nos ha dejado estos diez (10) años es la depuración y abandono por parte de la academia, los jueces y los comerciantes, de la falsa creencia que la única firma que tiene validez es aquella
firma digital, certificada por una entidad de certificación abierta.
La anterior afirmación en mi sentir, dejó en el limbo un desarrollo más
grande del empleo de los medios electrónicos, debido a que existía la
falsa creencia que si no cumplía esta característica, firma digital avalada por entidad de certificación abierta, no iba a ser reconocida por
los jueces.
44Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 12 de septiembre de 2000, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
45Íd, 7 de febrero de 2008, M.P. William Namén Vargas.
46En: artículo del Doctor Nelson Remolina Angarita en el libro: (2.010). El Peritaje Informático y la evidencia digital en Colombia. Conceptos retos y Propuestas. Bogotá D.C.: Ediciones Uniandes.
161
TINTA JURIDICA
La única manifestación jurisprudencial que trató el tema de una manera clara, fue la proveniente de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia colombiana, en decisión del 4 de septiembre de 2000, que con
ponencia del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo afirmó:
“(…) la firma electrónica o digital que, según la Ley 527 de 1999, se
acota de paso, tiene idéntica fuerza y efectos de la firma manuscrita, cuando se reúnan los requisitos -claro está- allí señalados relativos
a la verificación de la individualidad de la misma”.
En reciente decisión, el 16 de diciembre de 2010, la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia colombiana, al resolver sobre una casación, fundada en que el juez de segunda instancia no había decretado pruebas de
oficio, encaminadas a determinar la veracidad de un mensaje de datos
(Correo Electrónico), sobre la existencia o no de firma, afirmó sobre la
firma electrónica:
162
“Como todo documento, la eficacia probatoria del electrónico dependerá, también, de su autenticidad, contándose con mecanismos
tecnológicos que permiten identificar el autor del mismo y asociarlo con su contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la
firma electrónica, que es el género, y que puede comprender las
firmas escaneadas, o los métodos biométricos (como el iris y las huellas digitales), y la firma digital -especie-, basada en la criptografía
asimétrica”.
Adicionalmente puntualizó aspectos que la doctrina más especializada venía reiterando tiempo atrás como que existen muchas formas de
generar certeza de quien suscribió determinada comunicación; fue así
que en la citada decisión la Corte añadió:
“En otras palabras, todo dato que en forma electrónica cumpla una
función identificadora, con independencia del grado de seguridad
que ofrezca, puede catalogarse como firma electrónica; de suerte,
pues, que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de
identificación muy variados, como los medios biométricos, la contraseña o password, la criptografía, etc.”.47
47Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 16 de diciembre de 2010.
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
3.4.4.La Firma Electrónica como Prueba
CAPITULO
Aunque la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana reconoce la importancia de la firma electrónica, no cierra las puestas para
que sólo ésta sea la única forma de probar, ya que las mismas normas
otorgan al juzgador herramientas para llegar a dicho fin. Es así que la
Sala de la Corte afirmó:
6
“Por otra parte, debe dejarse en claro qué ocurre con los documentos
electrónicos carentes de firma, punto en el cual cabe asentar que aunque ella es útil para establecer la autenticidad del documento electrónico no es imprescindible, habida cuenta que cuando el mensaje carece
de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su autoría mediante otros
mecanismos, particularmente, mediante el reconocimiento que del mismo haga la persona a quien se le atribuye o el que hagan sus causahabientes, todo esto sin olvidar que podrá la parte que lo aportó tramitar el
incidente de autenticidad, en el que le incumbirá la carga de probarla”.
Se concluye entonces que la calidad de documento y de firma que
exige la Ley, tendrá plena validez, siempre que se cumplan requisitos
de autenticidad e inmodificabilidad; y para que esto se dé, se requiere:
“Una óptima conservación de la información puede lograrse mediante la aplicación de protocolos de extracción y copia, como también
con un adecuado manejo de las reglas de cadena y custodia”.48
3.5. Objeción o Tacha de Información Electrónica
En los últimos diez (10) años, desde la expedición de la Ley 527 de 1999,
la jurisprudencia nunca se vio confrontada en relación con las pruebas
electrónicas; éstas se aceptaban porque no se negaban. Fue hasta el
año 2010 donde la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana49 conoció de un caso donde el presunto autor de un mensaje de
datos (Correo Electrónico) negó su autoría, y aunque no se realizaron
pruebas para demostrar o controvertir la negación, la Corte fijó criterios
en la apreciación de este tipo de pruebas.
Se reitera que corresponde a las partes probar sus hechos o su oposición a los mismos, ya que le decisión judicial sólo podrá ser fundada en
hechos aportados y pruebas aportadas por las partes, o en virtud de las
que el juez decrete.
48Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, 16 de diciembre de 2010.
49Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, 16 de diciembre de 2010.
163
TINTA JURIDICA
Procedimientos como el decreto oficioso de pruebas, el incidente de la
tacha de documentos y la utilización de peritos forenses, van encaminados a generar el anhelado convencimiento en el juez, y será la habilidad del abogado y el conocimiento del juez lo que permitirá aplicar
correctamente los mensajes de datos.
En derecho se afirma que “tanto vale no tener derecho como no poder probarlo”; en materia de información electrónica se puede afirmar
que “tanto vale no tener pruebas cuando creyendo tenerlas estas son
desvirtuadas”, y la mejor forma de desvirtuarlas es tecnológicamente.
3.6. Uso de Herramientas Tecnológicas por parte de la Administración
de Justicia
En cuanto al empleo de las herramientas electrónicas por parte de la
Administración de Justicia, un ciudadano interpuso una Acción de Tutela en contra del juez que declaró extemporánea la presentación de
un recurso, como consecuencia de un error en la digitación de la fecha
de notificación.
164
El despacho tutelado, así como la primera y segunda instancias, afirmaron que es deber de las partes consultar el expediente y no limitarse a
consultar las herramientas, ya que estas son una mera ayuda y no es un
medio oficial.
Mediante selección, el 31 de agosto de 2007, la Corte Constitucional
colombiana tuteló el “derecho al debido proceso” al afirmar que la Administración de Justicia debe responder por los errores en el uso de las
herramientas electrónicas, por lo que ordenó declarar nulo lo actuado
y surtir el traslado.
La anterior conclusión es correcta, si se considera que ni la Administración de Justicia ni la Administración Publica, ni los entes privados pueden trasladarle a sus usuarios asociados la responsabilidad de sus propios errores, no solamente por lo inequitativo que resultaría, sino que de
tajo generaría una desconfianza en el uso y masificación de los sistemas
informáticos.
3.7. Privacidad y Confidencialidad en los Equipos de Cómputo
Un aspecto sensible en el ámbito laboral, es la privacidad que pueden
esperar los empleados de entidades u organizaciones públicas o privadas al hacer uso de los equipos de cómputo, de las redes de acceso de
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
3.7.1.En el Plano Internacional
CAPITULO
Internet, o aun de los equipos de comunicaciones entregados por las
empresas a sus empleados para la mejor ejecución de su trabajo.
6
A nivel internacional se tiene bastante depurado el hecho que los empleados de entidades y organizaciones públicas o privadas, no pueden
esperar ningún tipo de confidencialidad o privacidad con las herramientas electrónicas. Se parte del principio que su uso sólo puede ser
destinado exclusivamente a la labor encomendada.
A la anterior definición de criterios se llegó, a nivel internacional, luego
de una serie de acciones judiciales iniciadas en contra de las empresas
y organizaciones por el actuar de sus empleados y funcionarios. Fue recurrente el llamado de atención que hizo el juzgador a las empresas, en
el sentido de haber actuado negligentemente frente a la potencialidad
de perjuicios que pudieren causar.
3.7.2.En el Plano Nacional
A nivel nacional, vía tutela el juzgador ha sido muy celoso en cuanto a la
protección de la intimidad del funcionario o empleado. Es así como con excepción de un caso en materia penal,50 la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha protegido la intimidad de los empleados.
Relacionado con los correos electrónicos se ha establecido que si no
existe una orden judicial para acceder y tomar copias de correos electrónicos, estos no podrán ser tenidos como pruebas, en tanto que en
su consecución se vulnera la Ley; afirmó la Corte Constitucional colombiana en Sentencia del 18 de septiembre de 2008, con ponencia de la
Magistrada Clara Inés Vargas:
“Se protege ‘(…) la intimidad, debido proceso y acceso efectivo a la
administración de justicia (…)’ por correos electrónicos obtenidos sin
autorización judicial (…)”.
Un año antes, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana,
no tuteló el derecho de unos trabajadores que alegaban que su intimi50El 28 de octubre de 2004, la Fiscalía 57 local delegada ante los Jueces Municipales, precluyó investigación en contra de Administrador de la red (súper usuario), quien accedió a una cuenta de
correo. El denunciante consideró que lo había hecho de una manera abusiva y rompiendo sistemas
de seguridad. En el análisis la fiscalía consideró que no hubo abuso en el acceso por que las políticas
de uso así lo permitían y tampoco rompió ninguna medida de seguridad, porque en su calidad de
súper usuario, podía acceder a las cuentas.
165
TINTA JURIDICA
dad había sido violada por un Tribunal de Arbitramento que tomó copia
de correos electrónicos de su empresa; afirmó la Corte que habiendo
una orden judicial, no se vulnera:
“(…) la intimidad o a la inviolabilidad de la correspondencia cuando
se obtienen copias electrónicas dentro de un proceso y bajo el mandato del juez”.
En cuanto a los archivos y fotos personales de contenido sexual alojados
en un equipo de propiedad de una entidad pública, la Corte Constitucional colombiana amparó el derecho a la intimidad, la honra, el buen
nombre y a la autodeterminación sobre la imagen.51
4. CONCLUSIÓN
L
a información electrónica es en la actualidad un activo más de la
empresa u organización; como activo debe ser celosamente protegida, no sólo por su contenido mismo sino por la facilidad de fuga
que puede haber.
166
Adicionalmente, los sistemas informáticos son una peligrosa arma que
debe ser controlada de abusos, y la mejor solución es la prevención,
prevención mediante la implementación de políticas, manuales y buenas prácticas, que si bien no garantizan que no va a ocurrir ningún problema, fijan unos altos estándares para que en caso de suceder se pueda demostrar que se hizo todo lo que estaba en las manos.
Afirmar que un sistema es 100% seguro es una falacia, hay buenos sistemas, pero no sistemas infalibles. Ocurrido un incidente, si el actuar fue
diligente, existe gran protección ya que “a lo imposible nadie está obligado”.
Todas las acciones y documentación de nuestras acciones están encaminadas a que en caso de generarse una controversia la podamos
solventar de la mejor manera. Solamente mediante el conocimiento de
los desarrollo jurisprudenciales y de cómo el Juez está compaginando
las normas existentes con la tecnología, podremos desarrollar nuestra
gestión de la manera más segura posible.
51Corte Constitucional de Colombia, 24 de mayo de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
RAFAEL HERNANDO GAMBOA BERNATE
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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D.C.: Ediciones Uniandes.
Constitución Nacional de la República de Colombia.
Código de Procedimiento Civil de la República de Colombia.
Código de Régimen Político y Municipal de la República de Colombia.
Ley 527 de 1999 Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso
y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras
disposiciones.
Acuerdo Número 4034 del 15 de mayo de 2007, de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura de la República de Colombia.
Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala Laboral, 3 de
diciembre de 1999. Magistrado Ponente José Roberto Herrera.
Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala Civil, 7 de
abril de 2000.
Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala Civil, 4 de
septiembre de 2007. Magistrado Ponente Arturo Solarte.
Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala Civil, 7 de
febrero de 2008.
Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala Penal, 9 de
abril de 2008.
Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala Civil, 27 de
agosto de 2008.
Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala Civil, 4 de
septiembre de 2010.
CAPITULO
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6
167
TINTA JURIDICA
• Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala Civil, 12 de
septiembre de 2010.
• Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala Civil, 20 de
octubre de 2010.
• Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala Civil, 16 de
diciembre de 2010.
• Corte Constitucional de la República de Colombia, 24 de mayo de 2007.
• Corte Constitucional de la República de Colombia, 31 de agosto de 2007.
• Corte Constitucional de la República de Colombia, 18 de septiembre de
2008.
• Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera, 31 de
agosto de 2000.
168
ANDRÉS RINCÓN USCÁTEGUI
CAPITULO
7
LA NATURALEZA JURÍDICA
DE LA PROTECCIÓN DE DATOS
DE PRUEBA FARMACÉUTICOS*
Andrés Rincón Uscátegui1
169
* Artículo publicado en la Revista Derechos Intelectuales No 17 ASIPI, Legis Noviembre 20 de 2012.
1 Asociado Senior para el Departamento de Patentes de Olarte Moure & Asociados (2009). beneficiario de la Beca Alβan de la Comisión Europea para la conducción de estudios de maestría adelantados en el Munich Intellectual Property Law Center (MIPLC), del Max Planck Institute for Intellectual
Property, Competition and Tax Law, en asocio con la Universität Augsburg y la George Washington
University (2007). Especialista en Propiedad Intelectual, Derecho de Autor y Nuevas Tecnologías de la
Universidad Externado de Colombia (2002) y abogado de la Pontificia Universidad Javeriana (1998).
Miembro de ASIPI, INTA. CIOPORA y ACPI.
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
Sin constituir activo de propiedad intelectual en sí mismo, como lo es
una patente, la protección de datos de prueba que acredita seguridad
y eficacia de un fármaco constituye una importante herramienta para
una industria cuyos costos de investigación y desarrollo son elevados.
Por esta razón, el Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) propende por un estándar mínimo de protección para prevenir el uso comercial desleal de
este tipo de información en la medida en que se trata de información
no divulgada cuya generación requiere un esfuerzo considerable que
de no protegerse generaría un desequilibrio de mercado basado en el
desconocimiento de dicho esfuerzo. El presente artículo pretende aportar a la discusión sobre la naturaleza jurídica de protección de los datos
de prueba como activo intangible, analizando en qué consiste la generación de dichos datos, cuál es el riesgo que asume quien los genera,
dónde yace la no divulgación de la información, por qué no puede ser
considerada información secreta, su importancia para quienes no están
dispuestos a generarla, y la forma más adecuada de protegerla.
170
Although not an intellectual property asset such as a patent, the protection of test data that demonstrates the safety and efficacy of a drug
is an important tool for an industry whose research and development
costs are high. For this reason, the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), seeks a minimum standard
of protection to prevent the unfair commercial use of such information
to the extent that it is not disclosed and involves considerable effort to
generate and which if not protected, would generate a market imbalance given the failure to recognize such effort. This article seeks to
contribute to the discussion on the legal nature of the protection of test
data as an intangible asset analyzing what the generation of this data
implies, what is the risk involved, where lies the nondisclosure of information, why it cannot be considered secret information, its importance
to those who are not willing to generate it, and the most appropriate
way to protect it.
SUMARIO
1. Introducción. 2. ¿Qué son los Datos de Prueba de Productos Farmacéuticos y por qué su generación amerita protección? 3. ¿Cuál es el
Sistema de Protección Ideal? 3.1. Colombia. 3.2. Ecuador. 3.3. Perú. 3.4.
Bolivia y Venezuela. 4. ¿Qué se debe entender por “Información que no
haya sido Previamente Divulgada”? 5. ¿Qué se debe entender por “Es-
ANDRÉS RINCÓN USCÁTEGUI
CAPITULO
fuerzo Considerable”? 6. ¿Qué diferencia tiene la Protección sobre los
Datos de Prueba con respecto a la Protección que se obtiene con una
Patente? 7. ¿Por qué no se trata de un Secreto Empresarial? 8. Conclusión. 9. Referencias Bibliográficas.
7
PALABRAS CLAVE
Datos de Prueba – Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) – Propiedad Industrial – Patentes de Invención – Secretos Empresariales- Seguridad y Eficacia – Salud Pública - Sistemas de Protección Específicos de Información
– Información No Divulgada - Información Derivada - Mercado – Uso
Comercial Desleal - Nueva Entidad Química - Esfuerzo Considerable Autoridad Sanitaria – Industria Farmacéutica – Producto Farmacéutico
- Dossier Farmacológico.
1.INTRODUCCIÓN
L
os datos de prueba hacen referencia a la generación de información necesaria para acreditar, ante una autoridad sanitaria de un
país determinado, la seguridad y eficacia de un producto cuya comercialización está regulada por el Estado por razones de salud pública.
El tema ha tenido su principal desarrollo en los sectores de agroquímicos
y farmacéuticos, pues son sectores donde la industria de investigación y
desarrollo tiene que invertir sorprendentes cantidades de recursos económicos y humanos durante largos periodos de tiempo, para obtener la
información que finalmente permite acreditar esa seguridad y eficacia
requeridas para garantizar que el producto puede ser finalmente consumido directa o indirectamente por los seres humanos. La necesidad
de implementar sistemas de protección específicos para impedir el uso
comercial desleal de esta información ha sido particularmente controvertida en la industria farmacéutica, dadas las implicaciones que esto
puede traer desde el punto de vista de acceso a medicamentos.
Aunque el tema de datos de prueba como tal no hace referencia a un
derecho específico de propiedad industrial, ya que a lo sumo el dossier
farmacológico de un producto farmacéutico en sí mismo constituiría
una recopilación de información amparada por el derecho de autor
como una tediosa obra de carácter científico, es común que la generación de dicha información tienda a asociarse con dos (2) activos de
propiedad industrial: (i) Las patentes de invención, en tanto que bien
puede darse el caso de que el principio activo que compone el medicamento cuente con protección de patente sobre la molécula como
171
TINTA JURIDICA
tal, sobre una formulación específica de ella, o sobre alguna de sus sales o ésteres; y (ii) Los secretos empresariales, puesto que en cualquier
caso un dossier farmacológico adecuadamente preparado derivaría
de información que no ha sido previamente divulgada, que ni siquiera
se encuentra incluida dentro del dossier, que es particularmente referida a los pacientes sobre quienes fueron practicados las pruebas de
seguridad y eficacia correspondientes y que, en últimas, es la que permite validar cualquier conclusión de seguridad y eficacia arrojada por
el estudio.
172
Si bien la protección de datos de prueba como tal no se puede asimilar
a una protección de patente o de secreto empresarial, por el hecho
de involucrar un porcentaje de información no divulgada, sí amerita
una protección especial e integral, puesto que el uso indiscriminado por
parte de terceros de la fracción divulgada de la información puede
tener efectos competitivos desleales en un mercado determinado. En
el caso concreto, en materia farmacéutica, el hecho de permitir que
un tercero se apoye en información divulgada sin tener que generar la
fracción de información no divulgada, que es necesaria para validarla,
implica en últimas un desequilibrio de mercado en favor del tercero y
en detrimento del innovador. Es por ello que la información de datos de
prueba correspondiente a nuevas entidades químicas fue amparada
en materia regulatoria en el Acuerdo sobre Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, 1.994), con protección
sobre la información no divulgada contra todo uso comercial desleal.
Los Miembros, cuando exijan como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos
agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de
datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga
un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los Miembros protegerán esos datos contra
toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al
público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal (ADPIC, 1.994,
Sección 7, Art. 39.3).
La inclusión en el ADPIC de dicha protección, aunque probablemente
necesaria para generar la obligación de implementación de disposiciones nacionales con estándares mínimos que en efecto protegiesen
el uso comercial desleal de los datos de prueba, fue cuando menos
desafortunada en su redacción, debido a que: (i) Parte de un supuesto
absoluto, no aplicable por lo general a los datos de prueba, cual es el
ANDRÉS RINCÓN USCÁTEGUI
CAPITULO
de la falta de divulgación de la información, sin aclarar qué pasa con
el porcentaje de la información por lo general divulgado; y (ii) Limita la
información que debe protegerse a aquella cuya generación hubiese
implicado la realización de un esfuerzo considerable, como si acaso hubiese casos en donde dicho esfuerzo pudiese ser inexistente.
7
El problema se acrecienta si se tiene en cuenta que el ADPIC hace parte de un tratado multilateral que no es de aplicación inmediata y que
requiere por parte de los Países Miembros de la Organización Mundial
del Comercio (OMC) un esfuerzo de implementación de normas con las
cuales se cumple con los estándares mínimos del tratado y se hace uso
de sus flexibilidades.
El uso comercial desleal de los datos de prueba debe prevenirse garantizando un derecho sui generis en las legislaciones internas de los Miembros de la OMC, sin que su alcance esté limitado al hecho de haber sido
o no previamente divulgados (puesto que normalmente en su parte no
confidencial deben haber sido previamente debatidos), sino por el esfuerzo que implica la generación de su parte no divulgada en términos
económicos y de recurso humano, esfuerzo que se presume cuando el
resultado es la demostración de la seguridad y eficacia de un producto
determinado, expresada en un dossier farmacológico.
2.¿QUÉ SON LOS DATOS DE PRUEBA DE PRODUCTOS
FARMACÉUTICOS Y POR QUÉ SU GENERACIÓN AMERITA
PROTECCIÓN?
E
xisten millones de compuestos que día a día son analizados en los
laboratorios de empresas farmacéuticas de investigación y desarrollo, donde eventualmente un número muy reducido presenta
características de interés biológico y amerita pasar a una posterior etapa de evaluación farmacológica y de seguridad preclínica, que se lleva a cabo en animales y modelos computacionales. De estos compuestos, unos pocos califican para pasar a evaluación en humanos, donde
inician los ensayos clínicos y se generan los datos de prueba. Esta etapa
de investigación, previa a los ensayos clínicos en humanos, fácilmente
puede tardarse en promedio cinco (5) años.
Los ensayos clínicos con los que se generan los datos de prueba se dividen en tres (3) fases sucesivas: (i) La fase I, con la que se pretende demostrar que el producto es tolerable; (ii) La fase II, que busca determinar
una dosis óptima; y (iii) La fase III, que es la que finalmente arroja evidencia de la seguridad y eficacia de la nueva entidad química en humanos.
173
TINTA JURIDICA
A lo largo de esas fases, que pueden demorarse entre cinco (5) a diez
(10) años adicionales a los cinco (5) de la fase preclínica, se desarrollan cientos de estudios de los cuales se deriva información de miles de
pacientes. La información de pacientes siempre es confidencial por razones de privacidad (Declaración de Helsinki, 1.964, Lit. B, Num 11) y los
costos generados en esta fase de investigación y desarrollo son mayormente asumidos por el laboratorio innovador del producto.
Tan solo un puñado de compuestos de todos los seleccionados para
la realización de ensayos clínicos llega a una fase de aprobación ante
una autoridad regulatoria y de esos tan solo uno (1) o dos (2) llegan
finalmente a comercializarse, lo que hace de la inversión en tiempo y
dinero un riesgo altísimo asumido por el innovador. No hay ninguna seguridad de éxito.
174
Lo que debe garantizar cualquier legislación nacional para brindar una
protección efectiva contra el uso comercial desleal por parte de terceros es que se impida que estos, que no intervinieron en el proceso
de investigación y desarrollo, se aprovechen gratuitamente del esfuerzo
considerable que naturalmente implica la realización de ensayos clínicos; esfuerzo reflejado a lo largo del tiempo en recursos humanos y
millonarios recursos financieros (DiMasi et al, 2.003, pp. 151-185).
Sin una protección adecuadamente establecida, el aprovechamiento ocurre al momento en que un genérico solicita un registro sanitario
aportando datos públicamente disponibles de seguridad y eficacia del
producto que no ha tenido que generar, ni tiene cómo validar. Mientras
ANDRÉS RINCÓN USCÁTEGUI
CAPITULO
el innovador debe invertir y arriesgar mucho tiempo y recursos financieros en la determinación de seguridad y eficacia de la nueva entidad
química, el solicitante genérico, que no ha invertido un solo centavo
en tal determinación, simplemente espera a que el innovador haya demostrado seguridad y eficacia para solicitar la aprobación de su producto sin tener que generar sus propios datos de prueba.
7
Al existir un sistema de protección adecuado, cualquiera que este sea,
lo que se debe lograr es nivelar la barrera de entrada al mercado que
tiene el innovador con respecto a sus copiadores, debiendo ambos generar los datos correspondientes o, de no ser así por parte del copiador,
sufrir algún tipo de limitación que compense o impida su acceso de
manera provisional o permanente en un mercado determinado.
3.¿CÚAL ES EL SISTEMA DE PROTECCIÓN IDEAL?
A
demás de las dificultades que ya ofrece la desafortunada redacción del artículo 39.3 del ADPIC, en la que se sugiere un estándar
de protección limitado a información no divulgada que haya
representado un esfuerzo considerable, se le une el hecho de que las
expresiones “nueva entidad química”, “información no divulgada” y
“esfuerzo considerable” no fueron definidas dentro del estándar, como
tampoco lo fue la expresión “uso comercial desleal”. Esta falta de precisión en el alcance del artículo hace que su implementación por parte
de los países de la OMC sea tan variada y diversa como el número de
miembros que componen esta organización. No obstante, dentro de
esa variedad de sistemas se identifican dos (2) tendencias primordiales para procurar evitar el uso comercial desleal de la información en
materia regulatoria: (i) Aquellas que sugieren, como en Estados Unidos
(Basheer, 2.003, p. 6)2 y Europa (Íd, ob. cit)3, que el uso comercial desleal
se evita garantizando periodos de protección limitados en el tiempo
(de entre 5 a 10 años), dentro de los cuales ningún tercero podrá solicitar autorización de comercialización a menos de que acredite la realización de estudios propios de seguridad y eficacia; y (ii) Aquellos que
2 Al respecto, el United States Trade Representative (USTR) concluyó lo siguiente frente al alcance de
la expresión “uso comercial desleal”: “[…] the data will not be used to support, clear or otherwise
review other applications for marketing approval for a set amount of time unless authorized by the
original submitter of the data. Any other definition of this term would be inconsistent with logic and
the negotiation history of the provision”. USTR, 1999. Cf. Skillington and Solovoy, 2003, p. 33.
3 En el mismo sentido, la Comisión Europea concluyó en un proceso de la Federación Europea de
Industria y Asociaciones (EFPIA) contra Turquía lo siguiente: “[…] the text, context and purpose of
Article 39.3 of TRIPS suggest that in order to guarantee that no ‘unfair commercial use’ within the
meaning of Article 39.3 shall be made, regulatory authorities should not rely on these data for a reasonable period of time. In other words, providing data exclusivity for a certain period of time is the
envisaged way to protect data against unfair use as prescribed by Article 39.3. (EC No. 3286/94)”.
175
TINTA JURIDICA
consideran que será posible solicitar autorización de comercialización
siempre y cuando la información haya sido accedida de una manera
honesta (propuesta primordialmente encabezada por Países Miembros
del Grupo Africano - Íd, ob. cit).4
En el contexto latinoamericano, aunque resulta difícil en el marco de
este documento hacer un análisis pormenorizado de la legislación de
cada país, se pueden encontrar ejemplos claros de las dos (2) tendencias mencionadas. Basta analizar al interior de los Países Miembros de
la Comunidad Andina para darse cuenta de que frente a una misma
norma de implementación –el Régimen Andino de Propiedad Industrial
(Decisión 486, 2.000) coexisten ambas posturas. Hay sin embargo que
aclarar que esta disposición no hizo nada distinto que replicar la disposición del artículo 39.3 del ADPIC, reiterando que los Países Miembros podrían tomar las medidas que consideraran pertinentes para garantizar
la protección contra el uso comercial desleal de los datos de prueba.
La disposición tiene un agravante desde el punto de vista de su interpretación: se encuentra incluida dentro del título XVI, referido a la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial, pero en su capítulo II,
referido a los secretos empresariales.
176
Los Países Miembros, cuando exijan como condición para aprobar la
comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos
agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de
datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un
esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los Países Miembros protegerán esos datos contra
toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de
los datos, contra todo uso comercial desleal. Los Países Miembros podrán tomar las medidas necesarias para garantizar la protección consagrada en este artículo (Íd. Art. 266) .
3.1. Colombia
Siendo pionero en la materia al interior de la Comunidad Andina, y generando bastante controversia, el gobierno colombiano optó por im4 TRIPS Council, African Group et al, 2001, p. 40: “The protection is to be granted against ‘unfair commercial use’ of confidential data. This means that a third party could prevent from using the results
of the test undertaking by another company as a background for an independent submission for
marketing approval, if the data had been acquired through dishonest commercial practices. However, Article 39.3 does permit a national competent authority to rely on data in its possession to assess
second and further applications, relating to the same drug, since this would not imply any ‘unfair
commercial use’”.
ANDRÉS RINCÓN USCÁTEGUI
CAPITULO
plementar un sistema de protección para la información no divulgada
de nuevas entidades químicas5 por un periodo de cinco (5) años, dentro
de los cuales ningún tercero que no acreditase la realización de estudios propios de seguridad y eficacia podría solicitar un registro sanitario
sobre el mismo medicamento (Decreto 2085, 2.002).
7
Esta determinación generó una enorme controversia en cuanto a la posibilidad de los Países Miembros de la Comunidad Andina para establecer periodos de protección, llegándose incluso en un primer momento
a considerar que la adopción de este tipo de disposiciones constituía
una violación de la Decisión 486 de 2000, que no había contemplado
expresamente dicha posibilidad.6 La controversia fue finalmente dirimida dentro de la misma Comunidad Andina, que, mediante el órgano
competente, la Comisión de la Comunidad Andina, tuvo que emitir
una Decisión interpretativa del artículo 266 de la Decisión 486 para determinar que en efecto dicho artículo debía interpretarse en el sentido
de permitir la adopción por parte de los Países Miembros de periodos
de exclusividad (Decisión Andina 632, 2.006). La determinación fue sin
duda uno de los catalizadores que generó la salida de Venezuela de la
Comunidad Andina.
Posteriormente, Colombia suscribió Tratados de Libre Comercio (TLC)
con los Estados Unidos, la Unión Europea y la Asociación Europea de
Libre Cambio (AELC), en los cuales se incluyeron disposiciones tendientes a garantizar datos de prueba por periodos de tiempo de cuando
menos cinco (5) años, estándar con el que ya se cumplía internamente.
Desde su implementación en 2002, más de ciento sesenta (160) moléculas han sido amparadas con protección de datos. En la actualidad
más de cien (100) moléculas cuentan con protección vigente y alrededor de veinte (20) están buscando ser protegidas (Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA). La protección ha
sido efectiva y no existen récords de compañías genéricas que hayan
solicitado autorización de comercialización acreditando estudios propios. Sin embargo, tanto el Decreto 2085 de 2002 como las resoluciones
que conceden protección de datos son objeto de constantes ataques
legales tanto internamente como en el ámbito andino.7
5 La regulación optó igualmente por un estándar nacional para la determinación de lo que se entendía por nueva entidad química, limitándola a aquella que no hubiese sido incluida en la farmacopea colombiana, pero excluyendo de protección las indicaciones terapéuticas, las dosis, las
formas de administración del producto, sus combinaciones, sales, ésteres, solvatos, formulaciones y
presentaciones.
6 Ver Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 194-AI-2004.
7 Ver Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 02-AI-2009.
177
TINTA JURIDICA
3.2. Ecuador
En el Ecuador, por el contrario, se optó por no garantizar un periodo limitado de protección; en su lugar se decidió contemplar como un acto
de competencia desleal “el uso comercial desleal de datos de pruebas
no divulgadas u otros secretos cuya elaboración suponga un esfuerzo
considerable […]” (Codificación de la Ley de Propiedad Intelectual No.
426, 2.006), lo que en últimas supone una aplicación del sistema según el
cual los datos pueden ser aprovechados siempre y cuando la información haya sido accedida de una manera honesta. Lo anterior con un
agravante: la norma ecuatoriana parte del supuesto de que los datos
de prueba son verdaderos secretos empresariales, lo que hace que en
la práctica la protección sea inexistente (Íd. Art. 286, Lit. a.).8
3.3. Perú
Perú, por su parte, y en cumplimiento de obligaciones adquiridas en
el marco del TLC suscrito con Estados Unidos en 2006, implementó al
igual que Colombia un sistema de protección basado en límites de
tiempo, en este caso también de cinco (5) años para nuevas entidades químicas.9
178
3.4. Bolivia y Venezuela
Hasta 2010 Bolivia tuvo vigente un TLC suscrito con México desde 1995
de acuerdo con el cual se encontraba obligada a proveer un periodo de protección razonable a los datos de prueba, sin que el documento especificara cuál debería ser el término de dicho periodo. Pese
a la existencia de esta obligación, nunca existió en dieciséis (16) años
de vigencia una disposición legal en el país que diera cumplimiento
al tratado (TLC Bolivia – México, 1.995, Arts. 16-38), que finalmente fue
reemplazado por un Acuerdo de Complementación Económica entre
ambas naciones, limitado a aspectos comerciales y manteniendo condiciones arancelarias, pero sin incluir disposición alguna en materia de
protección de datos.
Por su parte, Venezuela, aunque ya no es miembro de la Comunidad
Andina, no ha desarrollado regulación de algún tipo en este sentido.
9 Decreto Legislativo 1072 de 2008 reglamentado mediante Decreto Supremo 002-09-SA. Al igual que
Colombia, en Perú también se entiende por nueva entidad química aquella que no se encontrare
incluida en la farmacopea peruana.
ANDRÉS RINCÓN USCÁTEGUI
T
odo dossier farmacológico elaborado por una compañía de investigación y desarrollo para demostrar la seguridad y eficacia
de una nueva entidad química que aspira comercializar en un
mercado determinado está elaborado con base en innumerables
estudios de los cuales se han recolectado datos absolutamente confidenciales.
De esos datos originarios, primordialmente determinados por la información recaudada de pacientes, se generan una serie de análisis, reportes
y conclusiones iniciales que no están disponibles al público, con base
en los cuales se generan estudios y artículos científicos derivados de la
información confidencial recolectada. Estos estudios y artículos se ponen a disposición del público especializado y son en efecto públicos,
por cuanto una vez obtenidos y analizados los datos del paciente, es
fundamental que sean debatidos y controvertidos por la comunidad
científica en general, cuyo análisis y discusiones especializadas contribuyen a evitar sesgos en quien genera la información y dan a conocer
los adelantos e inconvenientes encontrados entre la comunidad médica que tendrá acceso al producto si este finalmente sale al mercado.
Sin embargo, en ningún caso es el objetivo de esta divulgación permitir
a otros el uso de esta información, en especial por el esfuerzo y riesgo
asumido para generarla.
Un dossier farmacológico que se presenta a una autoridad regulatoria normalmente se compone de información derivada, mayormente
divulgada, pero cuya validación solo se puede obtener con acceso
a la información originaria que, como ya se dijo, es de carácter confidencial.
Apoyado en la metáfora del témpano, utilizada comúnmente para ilustrar este aspecto, la información divulgada y la no divulgada constituyen un conjunto indivisible para efectos de su protección; es solamente
con todo el conjunto que se puede demostrar y validar la seguridad
y eficacia de una nueva entidad química. Negar la protección por el
hecho de que parte de la información no es confidencial equivaldría
entonces a negar la existencia y justificación de la protección de datos
en sí misma, ya que, en ningún caso, el dossier farmacológico que respalda la solicitud de protección está apoyado en información cien por
ciento no divulgada.
CAPITULO
4.¿QUÉ SE DEBE ENTENDER POR “INFORMACIÓN
QUE NO HAYA SIDO PREVIAMENTE DIVULGADA”?
7
179
TINTA JURIDICA
180
De acuerdo con esta interpretación, una protección efectiva no debe
solo extenderse a los datos de prueba no divulgados que reposan físicamente en el dossier, sino a todos aquellos datos que lo componen,
porque de solo protegerse aquello nunca antes divulgado incluido en el
dossier, se dejaría por fuera de protección la porción divulgada de la información, porción que únicamente puede ser validada con los datos no
divulgados de los cuales esta deriva y en los cuales se respalda. Una posición contraria que requiera la confidencialidad de toda la información
relacionada con la seguridad y eficacia de un medicamento para que
se pueda dar una protección de datos, o que solo proteja aquello que se
demuestre que nunca antes ha sido divulgado, sería contraproducente
para la salud pública, pues obligaría a las compañías farmacéuticas de
investigación y desarrollo a esconder sus resultados, limitando así una importantísima labor de controversia científica que actualmente se da gracias a la publicación de resúmenes y artículos de tales estudios clínicos.
5.¿QUÉ SE DEBE ENTENDER POR “ESFUERZO CONSIDERABLE”?
E
l esfuerzo considerable es un concepto que, en materia de protección de datos de prueba, no se encuentra definido formalmente en un texto legal internacional, regional o local. Y no lo
está primordialmente porque el esfuerzo considerable es inherente a
la generación de datos de prueba.
Es claro que para lograr demostrar seguridad y eficacia de una nueva entidad química y obtener aprobación para su comercialización
es necesario, con posterioridad a una fase preclínica en la que ya se
invirtieron un tiempo de en promedio cinco (5) años y numerosos recursos financieros, realizar ensayos clínicos compuestos por una numerosa
ANDRÉS RINCÓN USCÁTEGUI
CAPITULO
cantidad de exámenes practicados en humanos. Esos ensayos clínicos,
además de demorar un promedio de diez (10) años en su adecuada
realización, requieren cada vez de inversiones más altas de dinero,
puesto que cada día existen nuevos requerimientos sanitarios que la industria de investigación y desarrollo debe cumplir.
7
Pretender probar un esfuerzo considerable en materia de datos de prueba con algo más que la presentación de los estudios mismos equivale a
presumir que los ensayos clínicos no fueron practicados, en tanto que no
puede haber desarrollo de nuevas entidades químicas utilizables en humanos, como productos farmacéuticos, sin la realización de un esfuerzo
considerable en tiempo, capacidad operativa y recursos financieros. Por
eso es común encontrar sistemas en los cuales la realización del esfuerzo
considerable, en mala hora requerido por ADPIC, simplemente se presume o se acredita con una declaración jurada (INVIMA, Circular 03, 2.003).
Finalmente, y aun acudiendo simplemente al factor económico para
determinar si existe o no un esfuerzo considerable, es claro que el costo
promedio para desarrollar los ensayos clínicos de una nueva entidad química es de aproximadamente ¡USD 467 millones! (DiMasi et al, 2.003, pp.
151 - 185). Aun, si se considera en gracia de discusión que esta cifra no es
exacta, pero que se trata en realidad de la mitad, o de una cuarta parte,
se está hablando como mínimo de más de USD 100 millones, cuya inversión constituye sin duda un esfuerzo tan considerable que una industria
genérica10 no está dispuesta a incurrir en él para participar en el mercado. En últimas, el criterio de cuánto constituye o no un esfuerzo considerable se vuelve más un tema de umbral probatorio necesario para optar
a la protección, umbral que pese a lo obvio del esfuerzo, como se ha
resaltado, es discrecional de la autoridad nacional (Basheer, 2.006, p. 6).
6.¿QUÉ DIFERENCIA TIENE LA PROTECCIÓN SOBRE
LOS DATOS DE PRUEBA CON RESPECTO A LA PROTECCIÓN
QUE SE OBTIENE CON UNA PATENTE?
D
ebido a la vinculación que existe entre industria farmacéutica y propiedad industrial, y particularmente entre esta industria y el derecho
de patentes, es común que quienes critican los mecanismos de protección de datos de prueba tiendan a asociar estos sistemas de protección con mecanismos de extensión de derechos de patente, o incluso a
equiparar los datos de prueba con pequeñas patentes de invención.
10Entendida como cualquier parte de la industria farmacéutica que no esté dispuesta a invertir recursos en investigación y desarrollo para el eventual lanzamiento y comercialización de una línea de
producto.
181
TINTA JURIDICA
Esta asociación es incorrecta, por cuanto el producto que pretende
comercializarse y cuya autorización sanitaria es solicitada en un determinado país puede o no contar con protección de patente, e incluso
el hecho de corresponder a una molécula patentada no es siquiera un
indicativo de cumplimiento de requisitos legales para acceder a protección de datos de prueba. Bien puede darse el caso de moléculas
patentadas que incluyan entidades químicas que no puedan ser consideradas como nuevas a la luz del derecho regulatorio, pese al hecho
de que en su momento resultaron novedosas e inventivas para efectos
de la solicitud de patente en un territorio determinado.
Por definición, el derecho de patente confiere a su titular la atribución de
impedir a terceras personas que no tengan su consentimiento la reproducción con fines de mercado del producto o el procedimiento finalmente
reivindicado y concedido en el título de patente. Muy distinto a esto, lo que
protege el derecho sobre datos de prueba es su uso comercial desleal de
los datos generados por otro, mas no se impide la realización de estudios
propios con los que se pueda comprobar bajo estándares internacionales
que un producto determinado, patentado o no, es seguro y eficaz.
182
Por último, asumiendo que el producto sobre el cual se acredita seguridad y eficacia coincide con alguna reivindicación preferida de una
solicitud de patente, el término efectivo de protección sobre los datos
de prueba a lo sumo será concomitante con el de expiración de protección sobre la patente concedida, pero en ningún caso superior, por
lo cual es improbable que alguien pensare en utilizar el sistema para
extender artificialmente el periodo de protección de la patente correspondiente, máxime considerando que su competidor está en libertad,
y hoy en día, sin dudarlo, en la capacidad de generar estudios propios
con los cuales podría entrar al mercado una vez expirada la patente.
ANDRÉS RINCÓN USCÁTEGUI
7. ¿POR QUÉ NO SE TRATA DE UN SECRETO EMPRESARIAL?
Si bien es cierto que los datos de prueba siempre derivan de información altamente confidencial de pacientes, también es cierto que en
su mayoría se componen de información que ya ha sido previamente
revelada de manera voluntaria, particularmente entre la comunidad
científica, con el objeto de garantizar su controversia por pares académicos, lo que entre otras ayudará a minimizar el riesgo de solapamiento
de errores o imprecisiones en la apreciación de resultados.
8. CONCLUSIÓN
E
l ADPIC impuso un estándar internacional que incluye el deber
de provisión de protecciones específicas para prevenir el uso
comercial desleal de información no divulgada que demuestre
la seguridad y eficacia de una nueva entidad química.
Lamentablemente, el estándar ADPIC no definió lo que ha de entenderse por nueva entidad química, información no divulgada, esfuerzo
considerable o uso comercial desleal, lo que deja abierta la puerta a
tantas formas de regulación de la materia como Países Miembros de
la OMC.
Las tendencias legislativas más efectivas son aquellas que imponen la
existencia de periodos de tiempo de entre cinco (5) a diez (10) años,
dentro de los cuales cualquier tercero interesado en comercializar un
producto que contenga la nueva entidad química debe acreditar la
realización de estudios propios que demuestren su seguridad y eficacia.
CAPITULO
S
i los datos de prueba fuesen fuente de secretos empresariales,
los laboratorios de investigación y desarrollo no estarían dispuestos a divulgarlos sin contar para ello con protección de patente
o un derecho equivalente que les garantizara que nadie más pueda
replicarlos, ya que su valor se derivaría del hecho de ser secretos y
no del hecho de demostrar seguridad y eficacia. Lo anterior, naturalmente es indeseable, gracias a que entre otras implicaría que los
datos de prueba contarían con una especie de protección eterna
en tanto permanecieran secretos, e independientemente del paso
del tiempo, la única forma de apoyarse en ellos sería replicando los
propios. Esto generaría un retardo indefinido en la entrada de productos equivalentes en términos de seguridad y eficacia, lo cual iría
en detrimento de la sociedad y de la salud pública.
7
183
TINTA JURIDICA
Los países que no imponen la existencia de periodos de tiempo son en la
práctica ineficaces y permiten que terceros que no han generado datos
propios soliciten autorización de comercialización una vez el innovador
ha acreditado seguridad y eficacia, basándose para ello en información derivada que se encuentra disponible, y que normalmente ha sido
puesta a disposición de la comunidad científica por el mismo innovador.
Si bien es cierto que la información sobre la seguridad y eficacia de un
producto farmacéutico puede encontrarse parcialmente disponible,
como por ejemplo en Internet, también es cierto que dicha información
es derivada y constituye resúmenes y resultados de investigaciones mucho mas amplias originadas en el recaudo y análisis de información que
no se encuentra divulgada, y que en el más estricto sentido nunca será
divulgada por su naturaleza confidencial.
La información de pacientes de los cuales se obtienen los resultados
que son finalmente debatidos y publicados siempre será confidencial, al
punto que solo será revelada a una autoridad competente para efectos de validación de resultados específicos.
184
La única forma que existe de validar información derivada de seguridad y eficacia de medicamentos es teniendo acceso a información no
divulgada y confidencial de pacientes, que solo posee quien en efecto
realiza estudios de fase I, fase II y fase III. Es por ello que, sin entrar a discriminar entre información no divulgada y divulgada, la información de
datos de prueba debe protegerse como un todo indivisible.
No existen datos de prueba generados sin incurrir en un esfuerzo considerable medido en tiempo, recurso humano, científico y económico.
Por tanto, el esfuerzo considerable debe presumirse de quien aporta
un dossier farmacológico completo, cuya información se encuentra en
capacidad de validar con la información confidencial, a la que se tiene
acceso por el hecho de haber realizado los estudios correspondientes.
De presentarse información derivada (y en principio no protegida) de
seguridad y eficacia a efectos de solicitar autorización de comercialización de un producto farmacéutico, dicha autorización debe ser negada hasta que se demuestre que quien la aporta tiene cómo validarla.
La protección otorgada al generador de información vía datos de prueba es una protección sui generis que no coincide con derecho alguno
de propiedad industrial y que no se asimila a la protección que otorga
una patente.
ANDRÉS RINCÓN USCÁTEGUI
CAPITULO
Por último, la protección otorgada al generador de información vía datos de prueba no debe otorgarse bajo el supuesto de que deba demostrarse que es secreta, ya que lo que verdaderamente constituye
un secreto empresarial, que es la información de pacientes, es una herramienta de validación que normalmente ni siquiera se incluye en el
dossier farmacológico.
7
185
TINTA JURIDICA
9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
186
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ANDRÉS RINCÓN USCÁTEGUI
CAPITULO
• Comunidad Andina, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso
194-AI-2004. (n.d.). Extraído el 16 de Marzo de 2.014 desde http://intranet.
comunidadandina.org/documentos/Gacetas/Gace1295.pdf
• Comunidad Andina, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso
02-AI-2009. (n.d.). Extraído el 16 de Marzo de 2.014 desde http://intranet.
comunidadandina.org/documentos/Gacetas/Gace1987.pdf
7
187
TINTA JURIDICA
188
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
8
EL ARTÍCULO 19 “CUESTIONES
RELACIONADAS CON
LA RESPONSABILIDAD” DEL CONVENIO
MARCO PARA EL CONTROL
DEL TABACO Y LA RESPONSABILIDAD
CIVIL POR PRODUCTO DEFECTUOSO
EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COLOMBIANO
Daniel Felipe Dorado Torres1
(… a Gerardo Dorado Castro)
1 Abogado y especialista en Derecho Médico por la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá D.C. –
Colombia). Diplomado en Inglés Legal y Derecho del Consumidor por la Pontificia Universidad Javeriana y Externado de Colombia (Bogotá D.C. - Colombia). Subdirector de la Asociación Colombiana
de Educación al Consumidor – EDUCARCONSUMIDORES (Bogotá D.C. - Colombia). Actualmente,
candidato a especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Andina Simón Bolívar (QuitoEcuador). Correo Electrónico: [email protected]
189
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
¿Es posible desarrollar y aplicar el Artículo 19 del Convenio Marco para el
Control del Tabaco CMCT en Colombia, en el contexto de los regímenes actuales de responsabilidad civil del fabricante y la legislación de protección
al consumidor? El tema es de alta complejidad y novedoso, tanto así que
en América Latina no encontramos precedentes construidos sobre las orientaciones del Convenio Marco, pero apoyados en las conclusiones que generan a lo largo de este artículo, podemos afirmar que se dan los escenarios
y condiciones para que el Estado colombiano cumpla con los compromisos
internacionales que adquirió al adherirse al CMCT.
Is it possible to develop and apply the Article 19 of FCTC (Framework Convention on Tobacco Control) in Colombia, under the context of the current
manufacturer’s civil liability regimes and the consumer protections laws? It is a
new and highly complex topic and, therefore, there are no any precedents
in Latin America based on the Regulatory Agreement Guidelines. However,
based on the conclusions drawn from this paper, we can state now that the
conditions and scenarios have now come about for the Colombian State to
comply with all the international commitments made when signing the FCTC.
190
SUMARIO
1. Introducción. 2. Desarrollo y Aplicación del Artículo 19 del Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) en el Ordenamiento
Jurídico Colombiano. 2.1. Consideraciones Preliminares. 2.2. El Fabricante y el Consumidor: Tratamiento en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. 2.2.1. Responsabilidad Civil por Producto Defectuoso en la
Legislación de Protección al Consumidor. 2.2.1.1. Doctrina, Legislación
y Jurisprudencia. 3. El Artículo 19 del CMCT y la Responsabilidad Civil
por Producto Defectuoso en el Ordenamiento Jurídico Colombiano.
3.1. Generalidades. 3.1.1. Fundamentos Constitucionales. 3.1.2. Fundamentos Legales. 3.1.3. Fundamentos Jurisprudenciales. 3.2. Ámbito
de Aplicación. 3.3. Régimen y Elementos de la Responsabilidad. 3.3.1.
Régimen de Responsabilidad. 3.3.2. Elementos de la Responsabilidad.
4. Conclusión. 5. Anexo - Casos Emblemáticos Litigios contra las Tabacaleras. 6. Referencias Bibliográficas.
PALABRAS CLAVE
Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el
Control del Tabaco (CMCT) - Responsabilidad Civil por Producto Defectuoso - Legislación de Protección al Consumidor - Producto Defectuoso.
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
E
l imperativo de regular “cuestiones relacionadas con la responsabilidad de la industria tabacalera” es concomitante con los avances que desde la década de los años noventa se dieron para
concretar un tratado internacional de control del tabaco. De hecho,
fueron los litigios que por esos años se propusieron en Estados Unidos
de Norte América (EE.UU.) contra las tabacaleras, los que permitieron conocer los abusos de todo género en que habían incurrido para
fortalecer su posición en el mercado y hacer del cigarrillo, después
de la segunda guerra mundial, un producto de consumo masivo. De
resaltar el acuerdo transaccional de 1998 que puso fin a una demanda instaurada por los Estados de la Unión Americana contra cuatro
(4) poderosas tabacaleras, entre ellas Philip Morris y British American
Tobacco (BAT), donde estas se comprometieron a pagar miles de millones de dólares y hacer públicos millones de documentos que dieron
cuenta del ocultamiento de información sobre los daños a la salud de
los consumidores de cigarrillo y la práctica de acciones empresariales
permanentes para falsear investigaciones, infiltrar a organismos como
la Organización Mundial de la Salud (OMS), manipular información sobre los contenidos de los cigarrillos, publicidad engañosa, utilización
de canales ilícitos de comercialización de los mismos, presiones indebidas sobre gobiernos, en fin, toda clase conductas censurables con el
único fin de afirmar su negocio sin tener en cuenta la vida y salud de
los fumadores y de los terceros expuestos al humo.
Ante esta realidad que no hacía más que visibilizar lo que ya se había
denunciado ante tribunales y medios de comunicación en décadas pasadas, principalmente los daños a la salud y vida de los consumidores,
los litigios se dispararon y lo mejor, los Estados tomaron conciencia sobre
la necesidad de regular este producto, hasta llegar a la aprobación del
Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) en el escenario de
la Organización Mundial de la Salud (OMS) en el 2003.
Durante la primera reunión del Órgano de Negociación Intergubernamental (ONI) sobre el Convenio Marco de la OMS para la Lucha Antitabáquica en 2001, se acordó “convocar una reunión de asesores jurídicos para que examinaran la cuestión de la responsabilidad y de la
indemnización”. Esta responsabilidad recayó en los expertos Dr. A. O.
Adede y el Profesor S. Murphy,2 quienes ilustraron de manera general
sobre aspectos relacionados con la responsabilidad penal y civil de la
2 Extraído el 9 de Septiembre de 2011 desde [http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/inb2/sinb25r1.pdf].
CAPITULO
1.INTRODUCCIÓN
8
191
TINTA JURIDICA
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
industria, la estructuración de fondos para el financiamiento de medidas preventivas y de indemnización, y sobre la responsabilidad de los Estados, teniendo como referencia la experiencia de los países en litigios,
regímenes de responsabilidad y experiencias del sistema de Naciones
Unidas en tratados internacionales sobre responsabilidad de productos
riesgosos. Todo parece indicar que para no entrabar el desarrollo del
estudio del Convenio, finalmente la ONI se fue por una decisión intermedia, con la redacción del artículo 19 que conocemos, sin condicionarla,
por ejemplo, a la promulgación de un Protocolo vinculante para los Estados Partes. Por eso, el artículo dispone:
“ (…)
192
• Las Partes considerarán la adopción de medidas legislativas o la promoción de sus leyes vigentes para ocuparse de la responsabilidad
penal y civil, inclusive la compensación cuando proceda, con fines
de control del tabaco. Asimismo, cooperarán entre sí en el intercambio de información sobre asuntos diversos, tales como la legislación,
los reglamentos vigentes y la jurisprudencia pertinente. Además, se
prestarán recíprocamente ayuda, según proceda y según hayan
acordado entre sí, en los procedimientos judiciales relativos a la responsabilidad.
• La Conferencia de las Partes podrá considerar, si es posible, en una
etapa temprana, teniendo en cuenta los trabajos en curso en foros
internacionales pertinentes, cuestiones relacionadas con la responsabilidad, incluidos enfoques internacionales apropiados de dichas
cuestiones y medios idóneos para apoyar a las Partes, cuando así lo
soliciten, en sus actividades legislativas o de otra índole de conformidad con el presente artículo.
(…)”.
En la Cuarta Conferencia de las Partes (COP4) del CMCT del 2010, el
tema fue traído nuevamente a la agenda, cuando se presentó un documento para apoyar el examen por la Conferencia del tema de la
responsabilidad consagrada en el artículo 19, partiendo de reconocer
que la norma no establece un régimen de responsabilidad, pero estipula que las Partes considerarán la adopción de medidas legislativas.3 El
consenso general es que los avances en la implementación de sistemas
de responsabilidad son mínimos, se informó que:
“(…) varias Partes facilitaron detalles de la aplicación del artículo 19
3 Extraído el 9 de Septiembre de 2.011 desde [http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/cop4/FCTC_COP4_13sp.pdf].
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
del Convenio. El Canadá y el Japón indicaron que en su legislación
nacional se incluía la responsabilidad y adjuntaron el texto de dichas
leyes. El Canadá agregó además una lista extensa de las leyes provinciales (que varían de una provincia a otra) concerniente a la indemnización de los daños a la salud causados por la industria tabacalera. Cinco Partes (Finlandia, las Islas Marshall, el Japón, Noruega
y Panamá) informaron acerca de casos ante los tribunales que estaban solicitando compensación por los daños a la salud causados por
el consumo de tabaco”.
8
También resaltamos que el documento trae un anexo que ofrece una
breve reseña de los regímenes de responsabilidad que figuran en instrumentos jurídicos internacionales existentes, en particular tratados internacionales en el campo del medio ambiente, no muy práctico para
los fines del control del tabaco, pero de todas maneras verificador de
cómo el tema de la responsabilidad ya es de manejo en esferas afines
a otros productos riesgosos en el ámbito internacional.
Si bien la COP4 no concretó orientaciones y menos decisiones para los
Estados Partes, si dispuso que por Secretaría del Convenio que se prepare para la COP5 (Seúl-Korea Noviembre-2012) un informe completo
sobre la cuestión de la responsabilidad en el contexto del artículo 19.
En este contexto y para los fines de la Conferencia de las Partes el tema
sigue abierto y pendiente de definiciones, pero ello no es obstáculo
para que los Países sigan avanzando para concretar sistemas de responsabilidad aplicables a un producto de características únicas y con
letales impactos en la salud y vida de los consumidores.
Por ello, la reflexión que pretende este artículo concreta una propuesta jurídica para la aplicación y desarrollo del artículo 19 del CMCT en
Colombia en materia de responsabilidad civil, partiendo de elementos
jurisprudenciales, doctrinales y legales ya desarrollados en Colombia
para el tema de la responsabilidad derivada de los productos defectuosos, con el apoyo de líneas normativas y jurisprudenciales aplicadas
en EE.UU y la Unión Europea sobre la materia, en el entendido de que
por las características especiales de los productos derivados del tabaco
(principalmente el cigarrillo): adictivo, letal, legal, riesgoso, inseguro y
factor de riesgo para las enfermedades crónicas, exige un tratamiento específico en los elementos estructurales de la responsabilidad civil:
“defecto”, “daño” y “nexo de causalidad”.
193
TINTA JURIDICA
2.DESARROLLO Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 19 DEL CONVENIO MARCO PARA EL CONTROL DEL TABACO (CMCT) EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
2.1. Consideraciones Preliminares
194
Reconociendo que son fines del Estado colombiano entre otros “servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…)”,4 junto a la expresa obligación constitucional que tienen las
autoridades de la República de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos
y libertades”5 y “asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares”;6 se evidencia claramente como el desarrollo y aplicación del artículo 19 del CMCT, constituye una herramienta
para continuar ampliando el espectro de garantías que se han venido
reconociendo al consumidor, consagradas en Artículo 78 de la Constitución Política de Colombia,7 el Decreto 3466 de 1982 (en lo no derogado por la Ley 1480 de 2011) y la Ley 1480 de 2011 “Nuevo Estatuto del
Consumidor”, frente a un creciente tema de salud pública estructurado
en las consecuencias perjudiciales que tiene para la salud humana el
consumo y/o exposición a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) especialmente en las poblaciones más vulnerables (mujeres y niños /
adolescentes ).
2.2. El Fabricante y el Consumidor: Tratamiento en el Ordenamiento
Jurídico Colombiano
2.2.1.Responsabilidad Civil por Producto Defectuoso en la Legislación
de Protección al Consumidor
La necesidad de garantizar la seguridad en las relaciones de consumo
en el ordenamiento jurídico colombiano, se remonta a la expedición
4
5
6
7
Constitución Política de Colombia. Art. 2.
Ob. Cit.
Ob. Cit.
“La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así
como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de
bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben
ser representativas y observar procedimientos democráticos internos”. Extraído el 6 de Septiembre
de 2.011 desde [http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr002.html#78].
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
de la Ley 73 de 1981 “por la cual el Estado interviene en la distribución
de bienes y servicios para la defensa del consumidor y se conceden
unas facultades extraordinarias”, donde se reviste al Presidente de la
República de la facultad para expedir normas relacionadas al control
de la distribución o venta de bienes y servicios y al establecimiento de
las sanciones y procedimientos para tal fin.8
8
Así las cosas, a pesar de no contar con una expresa consagración del
Derecho del Consumidor en la Constitución Política de 1886, se promulga el Decreto-Ley 3466 de 1982 “Estatuto del Consumidor”, inspirado
en la idea de implementar un régimen de responsabilidad de los productores que “encontrará sustento en la protección de los derechos a
la vida, la integridad física y la salud; en la búsqueda de una igualdad
real; en la distribución equitativa de los riesgos; y en que los fabricantes
de productos deben responder por la apariencia que ellos crean en el
mercado en relación con sus productos”.9
Observemos como Colombia, acoge la fórmula de incorporar dentro
de la legislación de Protección al Consumidor el régimen de responsabilidad civil del fabricante que se iría alimentando con el transcurrir de los
años, especialmente con el avenimiento de la Constitución Política de
199110 donde se incorpora expresamente la “defensa del consumidor”
como derecho colectivo.
8 Ley 73 de 1981, artículo 1°- “De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional,
revístese al Presidente de la República de precisar facultades extraordinarias por el término de 12 meses
a partir de la vigencia de la presente ley para dictar normas enderezadas al control de la distribución o
venta de bienes y servicios y al establecimiento de las sanciones y procedimientos. Estas facultades comprenderán los siguientes aspectos: 1. Mecanismos y procedimientos administrativos para establecer la
responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus bienes y servicios que ofrecen en el
mercado, así como para fijar las sanciones pecuniarias o relativas al ejercicio de su actividad, que deban
imponerse a los infractores; 2. Creación de organismos de orden administrativo y jurisdiccional, así como
la expedición de normas sustantivas y de procedimiento, que aseguren al consumidor el cumplimiento
de las cláusulas especiales de garantía que se incluyan en las operaciones de compraventas de bienes
y prestación de servicios y especialmente que permitan la devolución del precio pagado y la indemnización de los perjuicios causados en el caso de violación por parte de los expendedores y proveedores;
(…) 4. Responsabilidad de los productores por las marcas y leyendas que exhiban los productos o por la
propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a
errores al consumidor, y fijación de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales para establecerla
y determinar las consecuencias indemnizatorias a que haya lugar”.
9 Corte Constitucional de Colombia, Salvamento de Voto-Sentencia No. C-973/02. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
10“Tradicionalmente los consumidores y usuarios han tenido una condición de inferioridad manifiesta ante
los productores y comerciantes. Frente a esta situación de debilidad, el artículo que recomendamos consagra expresamente la intervención del poder público a favor de los consumidores y usuarios para hacer
efectivos sus derechos a la salud, seguridad, información, libre elección, adecuado aprovisionamiento
y para protegerlos también contra todo abuso de sus condiciones de indefensión o subordinación. Al
elevar la protección de los consumidores y usuarios a nivel constitucional se pretende dotar al legislador
de un sólido fundamento para crear nuevos instrumentos que amplíen el universo propio de su defensa
en el ordenamiento nacional”. En: (Gaceta Corte Constitucional No. 56, 1.992, p. 4).
195
TINTA JURIDICA
De esta manera, de la mano de los profesores Javier Tamayo Jaramillo
y Jorge Santos Ballesteros,11 exploremos sucintamente cual ha sido el
tratamiento doctrinal, jurisprudencial y legal de la responsabilidad civil
por producto defectuoso en el ordenamiento nacional:
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FABRICANTE
TEMAS
PUNTO DE ANALISIS
- Régimen de Responsabilidad:
* La responsabilidad civil del fabricante, se enmarca como una
especie del régimen general de responsabilidad directa o por
el hecho propio, donde “quien ha cometido un delito o culpa
que cause un daño a otro, deberá indemnizarlo”.12
* Plantea un esquema de responsabilidad subjetiva (para que
el daño sea indemnizable se necesita que sea imputable a título de dolo o culpa), matizado por un factor de imputación
objetivo donde el consumidor se releva de probar el elemento
“culpa”, pero debe acreditar el nexo de causalidad entre el
producto defectuoso y el daño sufrido (se observará en los elementos de la responsabilidad).
- Remisión a las Reglas Generales de la Responsabilidad Civil
del Profesional:
196
GENERALIDADES
* Entendiendo que la noción clásica de quién es un profesional
se ha revaluado,13 cuando nos referirnos al fabricante ciertamente nos encontramos frente a un profesional, en tanto se
encaja dentro de los criterios que la doctrina ha acuñado
para definirlo:
• Habitualidad:
Se dedican frecuentemente a una actividad u oficio.
• Capacitación Específica:
No hay necesidad de que hayan cursado largos estudios,
basta con la acreditación de la experiencia en determinada actividad u oficio.
• Situación de preeminencia frente a los consumidores y/o
usuarios.
- Noción Amplia de Fabricante:
* No solo cobija a personas naturales o jurídicas que producen
bienes o prestan servicios, también abarca distribuidores, expendedores, comercializadores, entre otros.
- Ámbito de Regulación:
* Busca garantizar:
• Calidad: “Conjunto de características y/o especificaciones
que definen un determinado producto”14.
11Extraído el 9 de Septiembre de 2.011 desde [http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/cop4/FCTC_COP4_13sp.pdf].
12(Santos, 2.006, p.175).
13“Quien ejerce una actividad luego de largos estudios especializados que terminan con la expedición de un título”. (Íd, ob.cit. pp. 171 - 194).
14En: Decreto 3466 de 1982 Art. 1.
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
GENERALIDADES
• Idoneidad: “Aptitud para satisfacer las necesidades para las
que fue concebido un determinado producto”15.
• Información que se le dé al Consumidor y/o Usuario:16
• Toda información que se suministre al público debe ser veraz, suficiente o completa, inequívoca, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, so pena de incurrir en
responsabilidad.
• Se prohíbe la publicidad que no corresponda a la realidad
e induzca a error.
• Si los bienes son nocivos, se debe indicar:
1.Alcance nocividad; 2. Indicaciones; 3. Precauciones.
• Si los bienes son perecederos, se debe señalar:
1.Fecha de expiración.
8
- Artículo 78 Constitución Política:
* No solo cobija a personas naturales o jurídicas que producen
bienes o prestan servicios, también abarca distribuidores, expendedores, comercializadores, entre otros.
“Al elevar la protección de los consumidores y usuarios a nivel constitucional se pretende dotar al legislador de un sólido
fundamento para crear nuevos instrumentos que amplíen el
universo propio de su defensa en el ordenamiento nacional”17.
- Decreto Ley 3466 de 1982 “Estatuto del Consumidor”:
* Norma especial orientada a regular situaciones específicas
“Relaciones de Consumo”.
- Ley 1480 de 2011 “Nuevo Estatuto del Consumidor”: 18 Extraemos algunas de las consideraciones que la Superintendencia
de Industria y Comercio (SIC) ofrece en su página web:
MARCO
NORMATIVO
* “La responsabilidad solidaria entre productores y expendedores frente a los consumidores por la calidad, la idoneidad y la
seguridad de los bienes y servicios que se ponen en circulación
en el territorio nacional.
* La obligación de ofrecer garantía sobre todos los bienes y servicios que se comercialicen en el país, y que si no se le informa
adecuadamente el término a los consumidores, esta se presumirá de un año para los productos duraderos.
* Reglas de responsabilidad especial por daños producidos por
productos defectuosos, como la responsabilidad objetiva, la
inversión de la carga de la prueba a favor del consumidor y la
responsabilidad solidaria entre el productor y el proveedor.
* Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.
* Reglas para la elaboración de los contratos de adhesión y prohíbe las cláusulas abusivas que generen un desequilibrio injustificado en contra del consumidor.
* Procedimiento mucho más ágil y expedito para solucionar los
asuntos de protección al consumidor.
15Íd. Art. 1.
16Íd. Arts. 14 y 17.
17(Gaceta Corte Constitucional No. 56, 1.992, p. 4).
18Extraído el 7 de Septiembre de 2.011 desde [http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=701&p_numero=089&p_consec=30025].
197
TINTA JURIDICA
* Sanciones por incumplimiento de las normas de protección al consumidor de hasta 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes
para las empresas, y de hasta 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las personas que hayan ejecutado o autorizado
conductas violatorias de los derechos de los consumidores”.
198
ÁMBITO
DE APLICACIÓN
- Ley 1480 de 2011:
- Decreto Ley 3466 de 1982:
• Relación de Consumo y Res- • Relación de Consumo y a la
responsabilidad de los proponsabilidad de los producductores y proveedores frentores por la idoneidad y calite al consumidor en todos los
dad de sus bienes y servicios:
sectores de la economía respecto de los cuales no exista
• Relación de Consumo (Art. 1):
regulación especial:
* Consumidor:19 Sea lo primero
mencionar que la definición • Relación de Consumo:
que acuña el Estatuto ha sido
revaluada por la Corte Supre- * Consumidor o Usuario: “Toda
persona natural o jurídica
ma de Justicia, para ajustarla
que, como destinatario final,
al carácter especial del mismo:
adquiera, disfrute o utilice
“Persona que adquiere, utiun determinado producto,
liza o disfruta de un bien o
cualquiera que sea su natuprestación de un servicio,
raleza para la satisfacción
para la satisfacción de una
de una necesidad propia,
necesidad propia o privada,
privada, familiar o doméstifamiliar, doméstica o empreca y empresarial cuando no
sarial; esta última siempre y
esté ligada intrínsecamente
cuando no esté ligada a su
a su actividad económica.
actividad económica”.20
Se entenderá incluido en el
concepto de consumidor el
* Productor: “Toda persona nade usuario”.
tural o jurídica, que elabore,
procese, transforme o utilice
uno o más bienes, con el pro- * Productor: “Quien de manera habitual, directa o indirecpósito de obtener uno o más
tamente, diseñe, produzca,
productos o servicios, destifabrique, ensamble o impornados al consumo público.
te productos. También se
Los importadores se reputan
reputa productor, quien diseproductores respecto de los
ñe, produzca, fabrique, enbienes que introduzcan al
samble, o importe productos
mercado nacional”.
sujetos a reglamento técnico
o medida sanitaria o fitosani* Proveedor o Expendedor:
taria”.
“Toda persona natural o jurídica que distribuya u ofrezca
al público en general, o a * Proveedor o Expendedor:
“Quien de manera habitual,
una parte de él, a cambio
directa o indirectamente,
de un precio, uno o más bieofrezca, suministre, distribunes o servicios producidos
ya o comercialice productos
por ella misma o por terceros,
con o sin ánimo de lucro”.
destinados a la satisfacción
de una o más necesidades
de ese público”.
19“Toda persona natural o jurídica, que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la pres-
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
* Seguridad: “Condición del
producto conforme con la
cual en situaciones normales
de utilización, teniendo en
cuenta la duración, la información suministrada en los
términos de la presente ley
y si procede, la puesta en
servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos
irrazonables para la salud
o integridad de los consumidores. En caso de que el
producto no cumpla con
requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se
presumirá inseguro”.
• Responsabilidad de los Productores por la Idoneidad y
Calidad de sus Bienes y Servicios (Art. 23 y 26):
• Responsabilidad de los Productores y Proveedores frente
al Consumidor en todos los
Sectores de la Economía Respecto de los Cuales No Exista
Regulación Especial (Arts. 6 y
19-22):
* Bienes y servicios cuya calidad e idoneidad haya sido
registrada: Labor de comparación de calidades e idonei- * Calidad, idoneidad y seguridad de los productos: “Todo
dad del producto o bienes
productor debe asegurar la
que se trate, con los registros
idoneidad y seguridad de los
que se lleven a cabo ante la
bienes y servicios que ofrezautoridad competente.
ca o ponga en el mercado,
así como la calidad ofrecida.
* Bienes y servicios cuya caEn ningún caso estas podrán
lidad e idoneidad NO haya
ser inferiores o contravenir lo
sido registrada: Labor de
previsto en reglamentos
comparación de calidades
e idoneidad del producto
tación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades”. En: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-1141/00. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
20Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. M.P.: César Julio Valencia Copete.
Fecha: tres (3) de mayo de dos mil cinco (2005). Exp.: 5000131030011999-04421-01.
CAPITULO
* Producto: “Todo bien o servicio”.
* Producto Defectuoso: “Es
aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error
en el diseño, fabricación,
construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que
toda persona tiene derecho”.
8
199
TINTA JURIDICA
o bienes que se trate, con técnicos y medidas sanitarias
las condiciones medias que
o fitosanitarias.
se ofrezcan del mismo en el
mercado.
El incumplimiento de esta
obligación dará lugar a:
1.Responsabilidad solidaria del
productor y proveedor por garantía ante los consumidores.
2.Responsabilidad administrativa individual ante las autoridades de supervisión y control
en los términos de esta ley;
3.Responsabilidad por daños
por producto defectuoso, en
los términos de esta ley”. Destacados fuera del texto.
* De la responsabilidad por daños por producto defectuoso:
200
- Artículo 19. Deber de Información:
“Cuando
un
miembro de la cadena de
producción, distribución y
comercialización, tenga conocimiento de que al menos
un producto fabricado, importado o comercializado por
él, tiene un defecto que ha
producido o puede producir
un evento adverso que atente contra la salud, la vida o
la seguridad de las personas,
deberá tomar las medidas correctivas frente a los productos
no despachados y los puestos
en circulación, y deberá informar el hecho dentro de los
tres (3) días calendario siguientes a la autoridad que determine el Gobierno Nacional.
Parágrafo. Sin perjuicio de
las responsabilidades administrativas individuales que se
establezcan sobre el particular, en caso que el obligado
no cumpla con lo previsto
en este artículo, será responsable solidariamente con el
productor por los daños que
se deriven del incumplimiento de esa obligación”.
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
- Artículo 20. Responsabilidad
por Daño por Producto Defectuoso: “El productor y el
expendedor serán solidariamente responsables de los
daños causados por los defectos de sus productos, sin
perjuicio de las acciones de
repetición a que haya lugar.
Para efectos de este artículo,
cuando no se indique expresamente quién es el productor, se presumirá como tal
quien coloque su nombre,
marca o cualquier otro signo
o distintivo en el producto.
8
Como daño, se entienden
los siguientes:
1.Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso.
2.Los producidos a una cosa
diferente al producto defectuoso, causados por el producto defectuoso.
Lo anterior, sin perjuicio de que
el perjudicado pueda reclamar otro tipo de indemnizaciones de acuerdo con la ley”.
Destacados fuera del texto.
- Artículo 21. Determinación
de la responsabilidad por
daños por producto defectuoso: “Para determinar la responsabilidad, el afectado deberá demostrar el defecto del
bien, la existencia del daño y el
nexo causal entre este y aquel.
Parágrafo. Cuando se viole
una medida sanitaria o fitosanitaria, o un reglamento
técnico, se presumirá el defecto del bien”. Destacados
fuera del texto.
- Artículo 22. Exoneración de
responsabilidad por daños
por producto defectuoso:
“Solo son admisibles como causales de exoneración de la responsabilidad por daños por producto defectuoso las siguientes:
201
TINTA JURIDICA
* Artículo 26. Causales de
Exoneración: “Sólo son admisibles como causales de
exoneración de la responsabilidad del productor que
da lugar a la aplicación de
las sanciones administrativas
previstas en los artículos 24 y
25 y a la indemnización de
perjuicios contemplada en el
artículo 36, la fuerza mayor, el
caso fortuito no sobrevenido
por su culpa, el uso indebido
del bien o servicio por parte
del afectado conforme al
procedimiento indicado en
el artículo 28. En todo caso
deberá probarse también el
nexo de causalidad entre el
motivo de exoneración invocado y la falta de correspondencia entre la calidad
e idoneidad registradas o las
contenidas en la licencia o
en la norma técnica oficializada, o con las que ordinaria
y habitualmente se exijan en
el mercado y las que efectivamente tenga el bien o servicio respectivo”.
202
ELEMENTOS
RESPONSABILIDAD
1.Por fuerza mayor o caso fortuito.
2.Cuando los daños ocurran
por culpa exclusiva del afectado.
3.Por hecho de un tercero.
4.Cuando no haya puesto el
producto en circulación.
5.Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboración, rotulación o empaquetamiento del producto conforme
a normas imperativas existentes, sin que el defecto pudiera
ser evitado por el productor sin
violar dicha norma.
6.Cuando en el momento en
que el producto fue puesto
en circulación, el estado de
los conocimientos científicos
y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto.
Lo anterior, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 19
de la presente ley.
Parágrafo. Cuando haya
concurrencia de causas en
la producción del daño, la
responsabilidad del productor podrá disminuirse”. Destacados fuera del texto.
- Decreto Ley 3466 de 1982 / Ley 1480 de 2011:
* Factor de Imputación: Objetivo.
Simple hecho de haber introducido al mercado un producto
defectuoso21.
* Daño:
La inseguridad que se manifiesta con ocasión del uso al cual
está destinado el producto. La Corte Constitucional ha señalado: “El defecto cuya prueba compete al perjudicado, no es el
error de diseño o intrínseco del producto, cuyo conocimiento
difícilmente puede dominar o poseer el consumidor”.22
* Nexo de Causalidad:
“Probado el defecto resulta razonable suponer que la responsabilidad corresponde al empresario que controla la esfera de
la producción, la organiza, dirige y efectúa el control de los
productos que hace ingresar al mercado y, por ende, para
liberarse debe éste a su turno demostrar el hecho que interrumpe el nexo causal”.23
21En: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-1141/00. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
22Íd. Ob. Cit.
23Íd. Ob. Cit.
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
- Decreto Ley 3466 de 1982 / Ley 1480 de 2011:
Los consumidores o usuarios tienen acción directa contra el
fabricante y contra los distribuidores o comercializadores, así
como a cualquiera de la cadena de comercialización.24
RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL
- Decreto Ley 3466 de 1982 / Ley 1480 de 2011:
Depende si el consumidor o usuario logra acreditar el vinculo
jurídico previo, es decir:
* Lo acredita: Responsabilidad civil contractual.
* No lo acredita: Responsabilidad civil extracontractual.
CAPITULO
A QUIÉN LE
RECLAMA
EL CONSUMIDOR
8
- Decreto Ley 3466 de 1982:
- Ley 1480 de 2011:
* Sanciones
Administrativas * Sanciones
Administrativas
(Arts. 24, 25 y 28): Reclamo
(Arts. 59, 60 y 61): Reclamo
ante la Superintendencia de
ante la Superintendencia de
industria y comercio (SIC).
industria y comercio (SIC).25
ACCESO A
LA JUSTICIA
* Consecuencias a la Efectivi- * Consecuencias a la Efectividad de la Garantía (Art. 36):
dad de la Garantía (Art. 58):
Se puede iniciar ante la SIC o
Se puede iniciar ante la SIC o
juez competente, mediante
juez competente, mediante
el trámite del proceso verbal.
el trámite del proceso verbal.
* Acciones
Jurisdiccionales
(Art. 58): Se puede iniciar
ante el juez competente,
mediante el trámite del proceso verbal.26
* Mecanismos Alternativos de
Solución de Conflictos (Art. 4):
“Sin embargo, serán válidos
los arreglos sobre derechos
patrimoniales, obtenidos a
través de cualquier método
alternativo de solución de
conflictos después de surgida una controversia entre el
consumidor y el proveedor
y/o productor”.
24“(…) el consumidor o usuario también puede exigir de manera directa del productor el cumplimiento de las garantías de calidad y el pago de los prejuicios por concepto de los daños derivados de
los productos y servicios defectuosos”. Íd. Ob. Cit.
25“Con excepción de las competencias atribuidas a otras autoridades, establecer la información que
deba indicarse en determinados productos, la forma de suministrarla así como las condiciones que
esta debe reunir, cuando se encuentre en riesgo la salud, la vida humana, animal o vegetal y la
seguridad, o cuando se trate de prevenir prácticas que puedan inducir a error a los consumidores”.
En: Art.59 Nuevo Estatuto del Consumidor (Texto conciliado al Proyecto de ley número 252 de 2011
Senado, 089 de 2010 Cámara). Extraído el 7 de Septiembre de 2.011 desde
[http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=701&p_
numero=089&p_consec=30025].
26“Parágrafo. La competencia, el procedimiento y demás aspectos procesales para conocer de las
acciones de que trata la Ley 472 de 1998 serán las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daños por producto defectuoso que se establece en esta ley serán las previstas en el
Código de Procedimiento Civil”. Íd. Art.56.
203
TINTA JURIDICA
- Ley 1480 de 2011:
* Derechos y Deberes de los Consumidores y Usuarios (Art.3):
Derechos
OTROS
Deberes
1. Derecho a recibir produc- 1. Informarse respecto de la
calidad de los productos,
tos de calidad.
así como de las instruc2. Derecho a la seguridad e
ciones que suministre el
indemnidad.
3. Derecho a recibir informaproductor o proveedor en
relación con su adecuación.
do uso o consumo, con4. Derecho a recibir protecservación e instalación.
ción contra la publicidad
2. Obrar de buena fe frente
engañosa.
a los productores y pro5. Derecho a la reclamaveedores y frente a las
ción.
autoridades públicas.
6. Protección contractual.
3. Cumplir con las normas
7. Derecho de elección.
8. Derecho a la participasobre reciclaje y disposición de desechos de bieción.
nes consumidos.
9. Derecho de representación.
10.Derecho a informar.
11.Derecho a la educación.
12.Derecho a la igualdad.
* Red Nacional de Protección al Consumidor (Art.75):
“La Red estará encargada de difundir y apoyar el cumplimiento de los derechos de los consumidores en todas las regiones
del país, recibir y dar traslado a la autoridad competente de
todas las reclamaciones administrativas que en materia de
protección al consumidor se presenten y brindar apoyo y asesoría a las alcaldías municipales para el cumplimiento adecuado de las funciones a ellos otorgadas por la presente ley”.
204
3.EL ARTÍCULO 19 DEL CMCT Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
POR PRODUCTO DEFECTUOSO EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COLOMBIANO
A
bordado el panorama de la responsabilidad del fabricante en
el ordenamiento nacional, nos corresponde dar respuesta al siguiente interrogante ¿es posible desarrollar y aplicar el Artículo
19 del CMCT en Colombia, en el contexto de los regímenes actuales
de responsabilidad civil del productor colombiano e internacional y la
legislación de protección al consumidor? El tema es de alta complejidad y novedoso, tanto así que en América Latina no encontramos
precedentes construidos sobre las orientaciones del Convenio Marco.
No obstante podemos afirmar que el Estado colombiano cuenta con
los escenarios y condiciones propicios para cumplir con los compromisos internacionales que adquirió al adherirse al CMCT. En esta última
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
parte definiremos un marco estructural sobre el cual se pueda seguir
avanzando para derivar la responsabilidad de la industria tabacalera,
siempre apoyados en la línea de base jurisprudencial y marco legal ya
existente.
8
Ante esta realidad que no hacía más que visibilizar lo que ya se había
denunciado ante tribunales y medios de comunicación en décadas pasadas, principalmente los daños a la salud y vida de los consumidores,
los litigios se dispararon y lo mejor, los Estados tomaron conciencia sobre
la necesidad de regular este producto, hasta llegar a la aprobación del
Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) en el escenario de
la Organización Mundial de la Salud (OMS) en el 2003.
Sea lo primero señalar que la propuesta que elaboraremos se enfocará
en la definición de un régimen de responsabilidad civil, por las características particulares que revisten los productos derivados del tabaco,
principalmente el cigarrillo: legal, riesgoso, inseguro, letal, factor de riesgo para las enfermedades crónicas; y porque de la experiencia del litigio en los Estados Unidos y la Unión Europea se puede inferir que las
reglas de la responsabilidad civil del productor se quedan cortas a la
hora de incoar una reclamación contra la industria tabacalera.
Por razones metodológicas, dicha propuesta tomará como punto de
referencia los temas que se expusieron en el cuadro elaborado para
abordar la responsabilidad del fabricante en Colombia, donde principalmente quedó expuesto la responsabilidad civil de este en su ámbito
de aplicación y elementos de responsabilidad, desarrollados en la Ley
1480 de 2011 “Nuevo Estatuto del Consumidor”.
3.1. Generalidades
Como todo régimen de responsabilidad civil, si pretendemos hablar de
un esquema especial para los productos derivados del tabaco (cigarrillo), se hace necesario sentar los fundamentos constitucionales, legales
y jurisprudenciales que hacen inminente la adopción del mismo en la
idea de aminorar el creciente problema de salud pública que acarrea
su consumo y/o exposición.
3.1.1.Fundamentos Constitucionales
Además del Artículo 78 Constitución Política de Colombia (norma rectora de la responsabilidad civil del fabricante), el texto constitucional
contiene una serie de preceptos que sustentan la adopción de nuestra
205
TINTA JURIDICA
propuesta, teniendo presente que el consumo y/o exposición a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) no solo afecta al consumidor
sino a terceras personas, identificados bajo la categoría de “fumadores
de segunda mano” como técnicamente los denomina las directrices
del artículo 8 del CMCT,27 que incluye no solamente mayores de edad,
sino también otra población vulnerable que demanda la especial protección del Estado como los menores, mujeres, personas de la tercera
edad e indígenas.
Las normas en cuestión serían las siguientes: a) Artículo 11 “Derecho a
la vida”; b) Artículo 13 “Igualdad ante la ley y las autoridades y protección de personas con debilidad manifiesta”; c) Artículo 43 “Igualdad y
protección de la mujer y el embarazo”; d) Artículo 44 “Derechos fundamentales de los niños”; e) Artículo 45 “Protección y formación integral
de adolescentes”; f) Artículo 45 “Servicio de Salud y saneamiento ambiental”; g) Artículo 79 “Derecho a un ambiente sano y protección de
la diversidad del ambiente”; h) Artículo 9 “Principios orientadores de las
relaciones exteriores”; i) Artículo 227 “Integración latinoamericana”.
206
Igualmente vía el Artículo 93 de la carta que establece el “bloque de
constitucionalidad”, vale la pena recordar que Colombia hace parte
de los siguientes convenios internacionales:
i. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
• Se declara que toda persona tiene derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental.
ii. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer:
• Se establece que los Estados Partes en dicha Convención adoptarán medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera de la atención médica.
iii. Convención sobre los Derechos del Niño:
• Se establece que los Estados Partes en dicha Convención reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud.
iv.Resolución 32-248 del 9 de Abril de 1895 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas:
• Fortalecimiento de la legislación en defensa de los consumidores,
institucionalizando sus políticas sobre la materia de la mayor jerarquía.
27Extraído el 10 de Agosto de 2.011 desde [http://www.who.int/fctc/cop/art%208%20guidelines_spanish.pdf]
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
Así las cosas, el sustento constitucional que le daría acogida a nuestra propuesta es bastante amplio. Negar la aplicación del artículo 19 del CMCT
en el ordenamiento jurídico colombiano, claramente atentaría contra
los citados preceptos constituyéndose especialmente en una forma de
discriminación para los sujetos que se ven afectados por el consumo y/o
exposición de los productos derivados del tabaco (cigarrillo).
8
3.1.2.Fundamentos Legales
Partiendo de que el artículo 19 del CMCT hace parte de una Ley de
la República de Colombia (Ley 1109 de 2006 “por medio de la cual se
aprueba el Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco”) y
que su falta de desarrollo constituye una omisión legislativa, las leyes
que citamos a continuación buscan ejemplificar como los productos
derivados del tabaco (cigarrillo) han exigido históricamente un pronunciamiento por parte del Congreso de la República, ya que la naturaleza
adictiva y perjudicial para la salud que revisten hace que las regulaciones existentes se queden cortas frente al tema:
i. Ley 9 de 1979 “Por la cual se dictan medidas sanitarias”:
• Temas de salud ocupacional: Restricciones a fumar en ambientes
de trabajo.
ii. Ley 1335 de 2009:
• “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la
salud de los menores de edad, la población no fumadora y se
estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del
tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”.28
3.1.3.Fundamentos Jurisprudenciales
A pesar de que no evidenciamos un pronunciamiento de las Altas Cortes
en materia de responsabilidad civil por productos derivados del tabaco
(cigarrillo), existen sentencias de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia de Colombia en torno a la protección del consumidor,
responsabilidad del fabricante y fallos de constitucionalidad de las Leyes
1109 de 2006 y 1335 de 2009, que corroboran nuevamente nuestra apreciación de que los esquemas clásicos de responsabilidad civil deben
adaptarse constantemente. Aquí algunos de ellos como argumentos
para reclamar un régimen de responsabilidad del fabricante de productos derivados del tabaco en los términos del artículo 19 del Convenio:
28Extraído el 10 de Agosto de 2.011 desde [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=36878].
207
TINTA JURIDICA
i. Pronunciamientos de Protección del Consumidor:
208
- Corte Constitucional, Sentencia No. C-1141/00. Magistrado Ponente:
Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz:
• “En otras palabras, la deferencia de la Corte con el principio de libertad configurativa respecto de los regímenes de protección especial, se subordina al cumplimiento razonable del programa de defensa instituido por la propia Constitución y cuyo desarrollo se confía
al órgano democrático. Sin perjuicio de los diferentes esquemas o
modelos de responsabilidad que puede consagrar la ley, no puede
entonces en modo alguno ignorarse la posición real del consumidor
y del usuario, puesto que justamente su debilidad en el mercado ha
sido la circunstancia tenida por el constituyente para ordenar su protección. Esta tutela constitucional terminaría despojada de sentido si
el legislador, al determinar libremente el régimen de responsabilidad
del productor, decidiese adoptar una orientación formalista o imponer al consumidor cargas excesivas como presupuesto para el ejercicio de sus derechos y de las correspondientes acciones judiciales”.
• “La posición del consumidor no le permite conocer en detalle el proceso de producción, más aún si éste se desarrolla en condiciones
técnicas que solamente son del dominio del empresario industrial.
La ley, por lo tanto, desconoce las circunstancias de inferioridad del
consumidor cuando, en estos supuestos, exige a la persona perjudicada con un producto defectuoso, puesto en circulación por un
empresario profesional, cargas adicionales a la prueba del daño, del
defecto y del nexo causal entre este último y el primero, puesto que
acreditado este extremo, corresponderá al empresario demostrar los
hechos y circunstancias que lo eximan de responsabilidad y que, en
su caso, conforme a las reglas legales y a las pautas jurisprudenciales,
le permitan excluir la imputabilidad causal del hecho dañoso sufrido
por aquélla”.
ii. Pronunciamientos Responsabilidad del Fabricante:
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P.: Manuel Ardila Velásquez. Fecha: Trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001).
Exp.: 7524:
• “Nadie discutiría hoy por hoy que al consumidor le asiste el derecho
a estar informado, y ojalá bien informado”.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P.: Edgardo Villamil Portilla. Fecha: Catorce (14) de enero de dos mil cinco (2005).
Exp.: 7524:
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
• “No obstante, el derecho reconoce que la satisfacción no siempre se
logra del modo que las partes persiguen al contratar. Puede ser entonces que la cosa entregada por el vendedor no llene las expectativas contractuales porque presenta defectos de diverso grado, todas
las anomalías no son iguales”.
8
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P.: César Julio
Valencia Copete. Fecha: tres (3) de mayo de dos mil cinco (2005).
Exp.: 5000131030011999-04421-01:
• “(…) una de las principales pretensiones del estatuto fue la de amparar los intereses de un sector de la comunidad que, por lo menos en
términos generales, se encuentra en condiciones de debilidad frente
a los operadores comerciales profesionales- proveedores, expendedores, productores, etc”.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P.: César Julio
Valencia Copete. Fecha: siete (7) de febrero de dos mil siete (2007).
Exp.: 23162-31-03-001-1999-00097-01:
• “Precisamente, al amparo de este principio superior puede afirmarse
que la tutela efectiva de los intereses de los consumidores y usuarios, habida cuenta de la posición de inferioridad o debilidad que
ordinariamente ocupan en el tráfico mercantil y la asimetría que caracteriza sus relaciones jurídico-económicas con los distribuidores o
fabricantes, no puede verse restringida o limitada por el principio de
la relatividad de los contratos, cuyo alcance, por cierto, tiende cada
vez a ser morigerado por la doctrina jurisprudencial”.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P.: William Namén Vargas. Fecha: Veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009).
Exp.: 2002-00050-01:
• “Resalta la Corte que la relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente
a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere
con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien,
por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y de
desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa;
por supuesto que la profesionalidad del productor, que lo hace experto en las materias técnicas y científicas en torno de las cuales
realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para
contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que
209
TINTA JURIDICA
acude, entre muchas otras peculiaridades, lo sitúan en un plano de
innegable ventaja negocial”.
- Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P.: César Julio
Valencia Copete. Fecha: Veinticuatro (24) de septiembre de dos mil
nueve (2009). Exp.: 05360-31-03-001-2005-00060-01:
“(…) es palmario, desde luego, que así como obtienen las utilidades
por el trascendental papel que desempeñan en el proceso de producción y comercialización de unos y otros, del mismo modo deben
asumir los riesgos que se desprenden del desarrollo de la respectiva
actividad”.
iii. Fallos de Constitucionalidad de las Leyes 1109 de 2006 y 1335 de
2009:
Los pronunciamientos de la Corte Constitucional en cuanto a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) hablan por sí solos:
- Corte Constitucional, Sentencia No. C-665/07. Magistrado Ponente:
Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra (Ley 1109 de 2006):
210
• “Las medidas previstas en el instrumento internacional configuran
desarrollos de principios y valores contenidos en la constitución nacional, en especial: la salud pública, los derechos de los niños, adolescentes y mujeres gestantes”.
- Corte Constitucional, Sentencia No. C-830/10. Magistrado Ponente: Dr.
Luis Ernesto Vargas Silva (Ley 1335 de 2009):
• Hay “Consenso global de la necesidad de implementar medidas dirigidas a desincentivar el consumo del tabaco. (…) Las limitaciones a
la publicidad comercial pueden llegar a ser particularmente interesantes, cuando el Estado encuentra que determinada actividad, a
pesar de ejercerse lícitamente debe desincentivarse en razón de los
perjuicios objetivos que genera en la sociedad o el peligro verificable
de daño a terceros”.
• La prohibición de publicidad, promoción y patrocinio “son compatibles con la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, puesto que el legislador puede imponer restricciones, incluso a nivel de
prohibición, a la publicidad comercial, cuando concurran razones
imperiosas que hagan proporcionales medidas de esa naturaleza”.
• “En el caso analizado, existe un consenso global acerca del carácter intrínsecamente nocivo de los productos de tabaco y sus
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
derivados, habida cuenta el daño cierto, objetivo y verificable
que provoca a la salud de quienes lo consumen y de los fumadores pasivos, al igual que al medio ambiente”.
• La prohibición legal de publicidad, promoción y patrocinio, “(…) no
afecta el núcleo esencial de las libertad económicas, puesto que es
compatible con la producción y comercialización de los productos
de tabaco y sus derivados; (…) preserva el derecho de los consumidores a conocer sobre los efectos y consecuencias del consumo de
dichos bienes; y (…) es desarrollo de compromisos suscritos por el Estado colombiano en materia de control de tabaco; permite concluir
que las normas analizadas no contravienen las citadas libertades”.
8
3.2. Ámbito de Aplicación
El Nuevo Estatuto del Consumidor colombiano nos proporciona este elemento de análisis, puesto que está enfocado a la “relación de consumo y a
la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en
todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial”; confirmando así la necesidad de estructurar un régimen especial de responsabilidad, donde la relación de consumo y la responsabilidad de los productores y proveedores que se aborde en concordancia con:
i. El Art. 1 de la Ley 1106 de 2006: Señala los sujetos de quiénes se puede predicar responsabilidad: la industria tabacalera que “abarca a
los fabricantes, distribuidores mayoristas e importadores de productos
de tabaco”; y el producto que genera el daño: productos derivados
del tabaco que “abarca los productos preparados totalmente o en
parte utilizando como materia prima hojas de tabaco y destinados a
ser fumados, chupados, mascados o utilizados como rapé”.
ii. El Art. 1 de la Ley 1335 de 2009: No obstante ser la Ley que regula
diferentes medidas para controlar la oferta y demanda de los productos derivados del tabaco, como los ambientes libres de humo,
las advertencias sanitarias y la prohibición de publicidad, promoción
y patrocinio de productos derivados del tabaco, los sujetos que se
evidencia en su artículo primero podrían ser los titulares del derecho
de acción para incoar demandas de responsabilidad contra las tabacaleras: los fumadores y/o consumidores; y los terceros habitantes
del territorio nacional, especialmente la de los menores de 18 años
de edad y la población no fumadora.
3.3. Régimen y Elementos de la Responsabilidad
3.3.1.Régimen de Responsabilidad
211
TINTA JURIDICA
Antes de referirnos al factor de atribución de responsabilidad, el daño
y el nexo de causalidad, la propuesta de edificación de un régimen
particular de responsabilidad civil para los productos derivados del tabaco (cigarrillo), requiere apoyarse en las “reglas generales del régimen
de responsabilidad civil del fabricante”, acuñadas por el ordenamiento
jurídico colombiano, salvo algunas modificaciones concretas que sería
necesario adoptar por el carácter especial de los productos y que se
sustentarán con los aportes de los esquemas de responsabilidad civil del
derecho comparado.
De esta manera, estaríamos hablando de un sistema de responsabilidad de las siguientes características:
212
i. Especie del Régimen General de Responsabilidad Directa o por el
Hecho Propio: Encuentra fundamento en que los daños que se generan en el consumidor y/o terceras personas ajenas a la relación
contractual, tiene origen en los productos que son elaborados por la
industria tabacalera.
ii. Esquema de Responsabilidad Subjetiva, Matizado por un Factor de
Imputación Objetivo: La idea general de que el consumidor se releva
de probar el elemento “culpa”, pero que debe acreditar el nexo de
causalidad entre el producto defectuoso y el daño sufrido, debe ser
objeto de revaluación frente a el carácter especial de los productos derivados del tabaco, acuñando otras fórmulas que equilibren la
carga de la prueba en cabeza del demandante y que serán abordadas al referirnos a los elementos de la responsabilidad.
iii. Remisión a las Reglas Generales de la Responsabilidad Civil del Profesional: Claramente los fabricantes, distribuidores mayoristas e importadores de productos de tabaco, encajan dentro de la noción
de profesional que adopta el ordenamiento jurídico colombiano por
revestir las características de ser personas que se dedican habitual y
frecuentemente a ello, cuentan con una capacitación específica,
además de la notoria situación de preeminencia que tienen frente a
los consumidores y terceros ajenos a la relación contractual.
iv.Noción Amplia de Fabricante: No solo cobija a personas naturales o
jurídicas que producen bienes o prestan servicios, también abarca
distribuidores, expendedores, comercializadores, entre otros, o sea
toda la cadena de producción y comercialización.
v. Ámbito de Regulación: Este punto debe ser objeto de una interpretación extensiva, ya que cuando nos referimos a los productos derivados del tabaco (cigarrillo), estamos frente a una categoría especial
que la doctrina y jurisprudencia han catalogado como “dangerous/
unsafe product”, referida a la imposibilidad de eliminar el defecto
intrínseco que se encuentra en ellos.
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
Por lo tanto, el análisis que se realice sobre las condiciones de calidad,
idoneidad e información del producto, debe efectuarse de manera
amplia, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de Colombia en algunos de sus pronunciamientos:
8
“No obstante, el derecho reconoce que la satisfacción no siempre se
logra del modo que las partes persiguen al contratar. Puede ser entonces que la cosa entregada por el vendedor no llene las expectativas contractuales porque presenta defectos de diverso grado, todas
las anomalías no son iguales”. (Destacados fuera del texto). Cfr. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P.: Edgardo Villamil Portilla. Fecha: Catorce (14) de enero de dos mil cinco (2005). Exp.: 7524.
vi.Reglas Procesales: El Nuevo Estatuto del Consumidor (Art.20) nos brinda dos reglas especiales a las cuales deberá remitirse nuestra propuesta:
• Solidaridad: “El productor y el expendedor serán solidariamente
responsables de los daños causados por los defectos de sus productos, sin perjuicio de las acciones de repetición a que haya lugar”.
• Reclamación Directa Contra el Fabricante: “Los consumidores o
usuarios tienen acción directa contra el fabricante y contra los
distribuidores o comercializadores, así como a cualquiera de la
cadena de comercialización”.
• Presunción del Carácter de Productor: “Para efectos de este artículo, cuando no se indique expresamente quién es el productor,
se presumirá como tal quien coloque su nombre, marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto”.
3.3.2.Elementos de la Responsabilidad
- El Factor de Atribución 29
Reconociendo la dificultad que acarrea para la víctima el hecho de tener que acreditar el nexo de causalidad entre el producto defectuoso y
el daño sufrido, el factor de imputación objetivo para el caso de los productos derivados del tabaco (cigarrillo) deberá matizarse por algunas
de las fórmulas que se sugieren en la consulta realizada por la Comisión
Europea para modificar la Directiva 85/374/CEE: 30
29Doctrinantes como Guillermo Alcover Garau y Javier Tamayo Jaramillo han coincido en afirmar
que la practica adoptada para responsabilidad civil por producto defectuoso es la migración del
factor de imputación subjetivo hacia uno basado en herramientas de análisis objetivas, donde el
fabricante y/o vendedor son responsables por el hecho de haber introducido en el mercado un
producto defectuoso, admitiendo una causa extraña (“Cualquier hecho imprevisible (anticipación,
conocer lo que vendrá y precaverse de sus consecuencias) e irresistible (no se puede evitar sus
213
TINTA JURIDICA
• Determinación de un porcentaje de prueba, que acredite el daño,
el defecto y el nexo de causalidad.
• Obligación del productor de suministrar información útil, que beneficie a la víctima en su labor probatoria.
• Imponerle al productor la carga de pagar los gastos periciales del
proceso, bajo la condición de reembolso por parte de la víctima en
caso de que la reclamación no prospere.
Igualmente para poder referirnos a los productos derivados del tabaco
(cigarrillo) como productos defectuosos, y por ende aplicar las reglas
de la responsabilidad civil del fabricante, el Nuevo Estatuto del Consumidor, nos señala el amplio espectro que denota la expresión producto
defectuoso: “Es aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error
en el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no
ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho”.
(Destacados fuera del texto).
214
-
El Daño31
Las categorías de daños que las víctimas o perjudicados podrían reclamar, estarían circunscritas a los daños materiales o patrimoniales (daño
emergente y lucro cesante)32 y daños inmateriales o extrapatrimoniales33 (daño moral34 y daño a la vida de relación35) reconocidos por la ley
y jurisprudencia colombiana, partiendo de que el daño estaría concretado en a la “1. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto
defectuoso”. (Art. 20 Nuevo Estatuto del Consumidor).
- Nexo de Causalidad
Para el caso colombiano, sería interesante realizar una mezcla entre la
consecuencias) que reviste las características de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y
culpa exclusiva de la víctima”. En: (Santos y Barrera, 1.994, p. 26).
30Libro Verde: La Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos. Extraído el 10 de Agosto de 2.011
desde
[http://www.portaldelcomerciante.com/Archivos/ArchivosImpBiblioteca/LIBRO_VERDE_
RespCivil.pdf].
31“Dar un concepto unitario de daño constituye una labor ciertamente difícil, dada sus diversidad de
manifestaciones y matices. El Diccionario de la Real Academia define la acción de dañar como
‘causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia’, comprendiéndose así en la noción
aspectos que ni son sinónimos ni tienen idéntico significado en el ámbito jurídico. En Derecho no se
consideran los daños en sí mismos, sino en sus efectos de cara a la responsabilidad. Pero, eso sí, el
daño, para ser resarcible, ha de ser cierto, no eventual. Al menos, ha de tener una certeza, siquiera
sea relativa”. En: (Yzquierdo, 2.011, p. 144).
32“El daño patrimonial o material es aquel que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio,
entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza económica. El daño patrimonial se
demuestra mediante la prueba de sus elementos constitutivos: el daño emergente (el que se refiere
al costo de la reparación necesaria del daño causado y a los gastos en que se incurre con ocasión
del daño) y el lucro cesante (el valor que no ingresó o que no ingresará al patrimonio de la víctima)”.
(Destacados fuera del texto). En: (López y Trigo, 2.004, p. 65).
33“El daño extrapatrimonial o inmaterial se conoce como el que incide o se proyecta sobre intereses,
derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por lo que no es dable efectuar
una mensura que alcance a reparar en términos absolutos la intensidad del daño causado. El daño
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
extrapatrimonial o inmaterial se divide en: Primero, daño moral (afectación del fuero interno de la
persona); Segundo, daño a la vida de relación (alteración al fuero externo de la persona)”. (Destacados fuera del texto). En: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P.: César Julio Valencia Copete. Fecha: trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008). Exp.: 11001-3103-006-1997-09327-01.
34“Integrado por los perjuicios causados en la esfera espiritual de la persona, como es el caso del honor o la intimidad”. En: (Domingo, 1.994, pp. 51 y 52). El jurista y filósofo alemán Karl Larenz manifestó
que la reparación a la que se circunscribe el daño moral debe apuntar a: “(…) proporcionar al
perjudicado o lesionado una satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le causó, que le otorgue
no ciertamente una indemnización propiamente dicha o un equivalente mensurable por la pérdida
de su tranquilidad y placer de vivir, pero sí una cierta compensación por la ofensa sufrida y por la
injusticia contra él personalmente cometida”. (Destacados fuera del texto). (Larenz, 1.958, p. 69).
En el derecho colombiano la Corte Suprema de Justicia ha acuñado la noción de daño moral por
contragolpe entendido como aquel que “experimentan aquellos con quienes estaba ligada el difunto (a) por vínculos de parentesco cercano o alianza, vínculos que en esencia son los que les
permiten a los últimos ejercitar la acción indemnizatoria correspondiente. (…) Es de suponer que el
fallecimiento del damnificado (a) directo trae para sus allegados pesares, sensaciones dolorosas de
entidad más o menos apreciable que el derecho no puede, sin caer en notoria injusticia, dejar de
contemplar bajo el argumento, tantas veces repetido por quienes se declaran enemigos de admitir la modalidad resarcitoria de la cual viene hablándose, de que por este camino podría llegar a
abrirse paso una cascada de demandas por pretendidos daños morales contra el responsable. Y es
por eso que en procura de conjurar este riesgo, la doctrina jurisprudencial en el país se ha esforzado
siempre por imprimirle a esta delicada materia un tratamiento claro, preciso y razonable, declarando
por ende que la aludida legitimación para exigir reparación por daños no patrimoniales por contragolpe a raíz de la muerte accidental de una persona, debe fundarse por principio en el ‘trato familiar
efectivo’. (…) de donde se sigue que originándose el ameritado derecho en las relaciones de familia,
el demandante del resarcimiento por daños marolaes quedará legimtimado en causa demostrando,
con prueba idónea desde luego, la real existencia de tales relaciones”. (Destacados fuera del texto).
En: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Fecha:
veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y dos ocho (1992). Exp.: 3382.
35La Corte Suprema de Justicia colombiana se ha pronunciado sobre el referido daño de la siguiente
manera: “En este orden de ideas, la Corte, a manera de compendio, puntualiza que el daño a la
vida de relación se distingue por las siguientes características o particularidades: a) Tiene naturaleza
extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta sobre intereses, derechos o bienes
cuya apreciación es económicamente inasible, por lo que no es dable efectuar una mensura que
alcance a reparar en términos absolutos la intensidad del daño causado; b) Adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situación que también lo diferencia del perjuicio
moral propiamente dicho; c) En las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el
afectado tiene en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias,
dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas. De mayor
o menor grado, que él debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado
o contenido monetario, productivo o económico; d) No sólo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo físico, corporal o psíquico, sino también en la afectación de otros bienes intangibles
de la personalidad o derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legítimos; e)
Según las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la víctima directa de la lesión o por terceros que igualmente resulten afectados, como, verbigracia, el cónyugue, el compañero o la compañera permanente, los parientes cercanos o los amigos, o por aquella y éstos; f) Su reconocimiento
persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar, lenificar o aminorar,
en cuanto sea factible, los efectos que de él se derivan; y g) es una noción que debe ser entendida
dentro de los precisos límites y perfiles enunciados, como un daño autónomo que se refleja en la
afectación de la actividad social no patrimonial de la persona, vista en un sentido amplio, sin que
pueda pensarse que se trata de una categoría que absorbe, excluye o descarta el reconocimiento
de otras clases de daño –patrimonial o extrapatrimonial- que posean alcance y contenido disímil,
ni confundido con éstos, como si se tratara de una inaceptable amalgama de conceptos, puesto
CAPITULO
Teoría de la Causalidad Adecuada36 (predomina actualmente) y la Tesis
de la Parte del Mercado37 acuñada por el Derecho Norteamericano,
puesto que la fabricación de los citados productos se encuentra en cabeza de dos productores Coltabaco38 y Protabaco39 y un importador
British American Tobacco (BAT), lo cual aligeraría la carga de la prueba
en cabeza del demandante.
8
215
TINTA JURIDICA
- Factores de Exoneración40
El argumento de exoneración en virtud del cual las tabacaleras
no son responsables por el hecho de que el consumidor “decide
libremente asumir los riesgos que conlleva el consumo y/o exposición de los productos derivados del tabaco”, se queda corto
cuando del recorrido por el derecho norteamericano (VER CUADRO ANEXO), se observa que los defectos de dichos productos repercuten en terceros ajenos a la relación contractual (fumadores
pasivos, población vulnerable, Estado), además de que los riesgos
216
que una indebida interpretación conduciría a que no pudiera cumplirse con la reparación integral
ordenada por la ley y la equidad”. (Destacados fuera del texto). En: Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Civil. M.P.: César Julio Valencia Copete. Fecha: trece (13) de mayo de dos mil ocho
(2008). Exp.: 11001-3103-006-1997-09327-01.
36“(…) No todos los acontecimientos que preceden a un daño tienen la misma relevancia, pero tampoco ha de ser siempre el más próximo en el tiempo el que se deba escoger: el daño debe asociarse con el antecedente que según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa
directa e inmediata. Del conjunto de hechos antecedentes cabe considerar como causa en sentido jurídico solo aquellos hechos de los cuales quepa esperar ‘a priori’, según criterios de razonable
regularidad, de verosimilitud estadística, la producción de un resultado. Es la regla de la vida y la
experiencia diaria la que determina la idoneidad del antecedente. Y ese juicio, a modo de cálculo
de probabilidades, ha de verificarse en abstracto, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y
atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable
podía haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia. No hay causalidad
en el caso singular. El Juez debe establecer un pronóstico retrospectivo de probabilidad (‘objektive
nachträgliche prognose’, en términos de Von Liszt), preguntándose si la acción que se juzga era
por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia”. (Destacados fuera del texto). En:
(Yzquierdo, 2.001, pp. 191 y 192).
37“Es razonable evaluar la probabilidad de que uno de los demandados haya suministrado el producto que causó el daño, recurriendo al porcentaje de ventas del Dess de cada uno, en relación
con la totalidad de la producción de ese medicamento. Según la Corte de California, desde que
un fabricante tenga una parte importante del mercado del producto que también es elaborado
defectuosamente por otros fabricantes, está obligado a demostrar que no ha sido su producto el
causante del daño. Si no logra establecer dicha prueba, será responsable, pero no por la totalidad
de los daños, como ocurre en la responsabilidad solidaria, sino en proporción a su participación en
el mercado”. En: (Maree, 1.985, p. 84).
38“Fundada en 1919, Coltabaco es una compañía con más de 80 años de historia en el mercado
Colombiano, símbolo del desarrollo y éxito en el país. En el 2005, Coltabaco fue adquirida por Philip
Morris International, para entrar a formar parte de una de las Compañías tabacaleras más importantes en el mundo.
-Su portafolio está compuesto por marcas nacionales e Internacionales.
-Emplea más de 1100 personas, tenemos operación en Bogotá, Medellín, Cali, Eje Cafetero y Barranquilla.
-Tiene más del 52% de participación de mercado”. (Destacados fuera del texto). Extraído el 31 de
Julio de 2.011 desde [http://www.elempleo.com/sitios-empresariales/colombia/coltabaco/compania.asp].
39“La Productora Tabacalera de Colombia, fue constituida en la ciudad de Bogotá en el año de 1962.
Desde entonces la Compañía ha fomentado el cultivo, la cosecha, la compra y el procesamiento
del tabaco, para la producción de cigarrillos. Actualmente la compañía cuenta con el 48 % del
mercado”. Extraído el 31 de Julio de 2.011 desde [http://www.protabaco.com/scripts/compania_
historia.php?MP=3&IdCont=3].
“La compra de Protabaco por British American Tobacco (BAT) podría concretarse antes de finalizar
el año o, incluso, luego, pues además del permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio
(SIC) faltan algunas partes de la debida diligencia y de la documentación que podrían darle una
ventaja competitiva a BAT”. Extraído el 31 de Julio de 2.011 desde [http://www.portafolio.co/negocios/protabaco-bat-negocio-del-ano-la-industria].
40La exposición que se realiza a continuación pretende esbozar las causales que en general han sido
establecidas por la mayoría de legislaciones del mundo (fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
Así pues, se hace necesario edificar un régimen complementario de las
causales clásicas de exoneración del ordenamiento jurídico colombiano, que podría enmarcarse en los postulados que el derecho norteamericano y europeo ha construido para la responsabilidad civil por producto defectuoso, como se ilustra a continuación:
CAPITULO
intrínsecos a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) son imposibles de eliminar.
8
“(…) la existencia de una fuerza mayor no exonera de responsabilidad, desde que el defecto haya tenido alguna incidencia causal en
la producción del daño. Así por ejemplo, si a causa de un derrumbe
sobre la vía, una piedra rompe el vidrio delantero de un automotor,
y las astillas de dicho vidrio, por un defecto de concepción o de fabricación, le cortan la cara a uno de los pasajeros, el fabricante no
podrá alegar que no cometió culpa alguna y que el hecho es imputable a una fuerza mayor”.41
- Responsabilidad Contractual o Extracontractual
El Nuevo Estatuto del Consumidor nos ofrece la regla que estaría llamada a regir: Si el consumidor y/o tercero ajeno a la relación contractual
logra acreditar el vínculo jurídico previo estaríamos frente a una acción
de responsabilidad civil contractual; en el evento contrario será una
acción extracontractual. En ambos casos el demandante debe determinar si su relación se atempera a una u otra condición, para formular
correctamente sus pretensiones.
- Acceso a la Justicia
De la misma manera, el Nuevo Estatuto del Consumidor proporciona una
respuesta frente al tema en su artículo 58, señalando de manera privativa el conocimiento de las acciones de responsabilidad civil por producto defectuoso al juez que resulte competente (establecido por los factores y fueros de competencia), mediante el trámite del proceso verbal.
Igualmente, resulta interesante la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, teniendo en cuenta la canun tercero, la culpa exclusiva de la víctima y el momento de la existencia del defecto), que podrían
reunirse dentro de la noción Causa Extraña (“Cualquier hecho imprevisible (anticipación, conocer
lo que vendrá y precaverse de sus consecuencias) e irresistible (no se puede evitar sus consecuencias) que reviste las características de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y culpa
exclusiva de la víctima”. En: (Santos y Barrera, 1.994, p. 26).
41De Sotomayor Gippini, José María. (1.994). La Responsabilidad Civil de la Empresa como Fabricante
de Productos. En: Et. Al. Estudios sobre el Aseguramiento de la Responsabilidad en la Gran Empresa.
Madrid: Musini. Citado en: Tamayo Jaramillo, Javier. (1.998). p. 54. La Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos y su Aseguramiento. En: Revista Ibero - Latinoamericana de Seguros. No. 12.
217
TINTA JURIDICA
tidad de intereses políticos, económicos y doctrinales que se esconden
detrás de la venta de los productos derivados del tabaco (cigarrillo).
Finalmente las sanciones administrativas que puede imponer la Superintendencia de Industria y Comercio, encuentran total aplicación a la
materia (Arts. 59, 60, 61 del Nuevo Estatuto del Consumidor).
- Otros Incentivos
Conociendo que las consecuencias del consumo y/o exposición de los
productos derivados del tabaco (cigarrillo) se consolida como un problema de salud pública, nuestra propuesta no solo se enfoca en que
se indemnice los daños a las víctimas, sino que se estructure como el
primer eslabón hacia la implementación de una “política pública de
control del tabaco”, donde se tenga en cuenta algunas de las siguientes herramientas, financiadas por un porcentaje de los dineros que se
obtengan de las reclamaciones contra la industria tabacalera:
218
- Cigarette Cards:
Como lo sugieren Jon D. Hanson y Kyle D. Logue en el Yale Journal of
Law, frente a la imposibilidad de dotar de “seguridad” los productos
derivados del tabaco, la implementación de las “Cigarette Cards” que
cada fumador deberá presentar en el punto de venta autorizados, permitirán ir construyendo una “hoja de vida de fumador”, lo que serviría
para tener un instrumento de información que facilite la demostración
del nexo de causalidad. La información puede ser de las siguientes características: 1. Nombre y edad para fumar; 2. Número y marca de paquetes consumidos durante el día; 3. demás datos estadísticos.
- Constitución de Institutos de Investigación (Jury Verdict Reporters):
Como recomiendan los miembros de la Comisión Europea en el Libro
Verde,42 dichos institutos estarían encaminadas a investigar y difundir sobre la cantidad de casos, nivel de indemnizaciones, productos y responsables implicados, jurisdicciones responsables del asunto, entre otros.
4. CONCLUSIÓN
C
olombia acredita importantes avances legislativos en materia
de Control del Tabaco. La expedición de la Ley 1335 de 2009
como necesario instrumento legislativo para implementar el
Convenio Marco para el control del tabaco de la OMS, que había
42Libro Verde: La Responsabilidad Civil Por Productos Defectuosos. Extraído el 10 de Agosto de 2.011
desde
[http://www.portaldelcomerciante.com/Archivos/ArchivosImpBiblioteca/LIBRO_VERDE_
RespCivil.pdf].
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
sido aprobado mediante la Ley 1109 de 2006, puso a Colombia en
una posición de liderazgo a nivel global, con una política pública que
incluye ambientes 100% libres de humo, advertencias sanitarias con
pictograma, prohibición total de publicidad, promoción y patrocinio,
y prohibición de venta al menudeo, principalmente. Las bondades de
la legislación y su constitucionalidad fueron confirmadas por la Corte Constitucional cuando resolvió las demandas propuestas contra
algunas medidas de la Ley 1335, decretando la exequibilidad de las
prohibiciones de publicidad y venta al menudeo. Ya antes se había
pronunciado a favor en la revisión de constitucionalidad de la ley de
adhesión de Colombia al CMCT.
8
Traemos nuevamente estos hechos para resaltar como las enormes y
evidentes afectaciones a la salud y vida de los colombianos, ameritaron
el establecimiento de una legislación especial para controlar la oferta
y demanda de los productos derivados del tabaco, pues la existente
normativa en materia sanitaria era insuficiente e inoficiosa para atacar
la pandemia del tabaquismo en los términos propuestos por la OMS.
Lo mismo ocurre con la responsabilidad civil de los fabricantes de los
productos que tienen como insumo principal el tabaco y entre ellos el
más importante, el cigarrillo y la adicción que causa la nicotina. El sistema de responsabilidad civil hoy aplicable a los productos defectuosos
en lugar de contribuir a proteger al consumidor dotándolo de instrumentos para demandar reparaciones, lo que hace es poner más en
evidencia las condiciones de debilidad del fumador-consumidor y la de
los no fumadores por la exposición al humo.
La coyuntura en la que se adelantó la investigación para este artículo,
permitió encontrarse con el Nuevo Estatuto del Consumidor colombiano, que se ocupa de una manera más sistemática de los derechos del
consumidor y por ende del “producto defectuoso” y de los procedimientos de reparación del daño. Del análisis de esta nueva legislación
nos ocupamos en páginas anteriores y a ellas nos remitimos, pero lo que
si queremos subrayar es que estamos ante un avance significativo en
los mecanismos que reclama el artículo 19 del CMCT en materia de responsabilidad civil de las tabacaleras. Desde luego la especificidad del
producto: letal, riesgoso, inseguro, adictivo, pero al mismo tiempo legal
o lícito, exigen la adecuación conceptual o una interpretación adecuada a la naturaleza del producto “cigarrillo”, que como tal esperamos de los operadores judiciales cuando conozcan de las demandas
de responsabilidad.
219
TINTA JURIDICA
Lo anterior sumado al análisis de la materia en el derecho comparado,
como propuesta para implementar el artículo 19 del CMCT dentro del
régimen de responsabilidad civil, nos permite concluir lo siguiente:
220
i. La evolución del régimen clásico de responsabilidad civil del productor, obedece a la necesidad de dar respuesta a los riesgos que se
desprenden de la producción en masa.
ii. Para el caso de los productos derivados del tabaco (cigarrillo), sus
efectos perjudiciales no pueden ser ajenos a una regulación por parte de la legislación nacional, por las características propias del producto: letal, adictivo, riesgoso e inseguro, pero al mismo tiempo lícito.
iii. Sin lugar a dudas el derecho norteamericano, heredero de la tradición anglosajona, se constituye como una de las legislaciones donde el régimen de responsabilidad civil por producto defectuoso ha
alcanzado grandes avances, hasta el punto que desde la década
de 1950 se comienza a incursionar en el litigio contra las tabacaleras.
Teorías como la responsabilidad por producto manufacturado (product liability) le abren paso a otras categorías además del producto
defectuoso (defective product), tales como: producto riesgoso e inseguro (dangerous/unsafe product).
iv.Desde que los efectos perjudiciales para salud por motivos de la exposición y/o consumo de productos derivados del tabaco (cigarrillo)
comenzaron a hacerse evidentes científicamente, se han adelantado en los estrados judiciales norteamericanos y europeos, fuertes reclamaciones contra las tabacaleras, que han permitido expandir el
campo de responsabilidad que en su momento se circunscribió a los
denominados “productos defectuosos”.
v. Frente a la aparición de productos como los derivados del tabaco
(cigarrillo), automóviles o medicamentos, que por su naturaleza han
sido catalogados como peligrosos (artículos o sustancias sólidas, líquidas o gaseosas, que sean capaces de generar un riesgo importante
para la salud humana, los bienes o el medio ambiente), los defectos
que se atribuyen a todo producto (concepción, fabricación y presentación) han tenido que ajustarse, puesto que algunos de ellos pretenden satisfacer una serie de necesidades para la sociedad como
lo sería la salud.
vi.La Teoría de la Parte del Mercado o Market Share Liability (acuñada
por el derecho norteamericano), constituye una interesante herramienta para matizar el factor de imputación objetivo que rodea el
sistema de responsabilidad civil del fabricante, puesto que la fabricación de los productos derivados del tabaco (cigarrillo) se encuentra
en cabeza de dos productores nacionales Coltabaco y Protabaco y
un importador British American Tobacco (BAT).
vii.Las fórmulas que plantea la Comisión Europea en el Libro Verde rela-
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
tivas a: Determinación de un porcentaje de prueba que acredite el
daño, defecto y nexo causal; la obligación del productor de suministrar información útil, que beneficie a la víctima en su labor probatoria; imponerle al productor la carga de pagar los gastos periciales del
proceso, bajo la condición de reembolso por parte de la víctima en
caso de que la reclamación no prospere; constituyen herramientas
de mucha utilidad para la implementación del Art. 19 del CMCT.
viii.Los ordenamientos jurídicos a lo largo del mundo han venido avanzando en la promulgación de leyes de protección al consumidor, de
un lado expidiendo regulaciones independientes al régimen de responsabilidad del fabricante como sucede en el derecho norteamericano y europeo, o incorporando en un solo estatuto los temas de
responsabilidad por producto defectuoso y los derechos del consumidor como acontece en el ordenamiento jurídico colombiano.
ix.La referencia a los regímenes internacionales de responsabilidad civil
del productor asociado a la aproximación que se efectuó a la legislación de protección al consumidor, corroboran como los distintos
sistemas jurídicos se han visto en la necesidad de ajustar sus esquemas legales para dar respuesta a los riesgos que se derivan necesariamente de un esquema de producción en masa, como el ordenamiento jurídico colombiano lo ha venido haciendo desde el año de
1981 cuando por primera vez reguló las relaciones de consumo.
x. El desarrollo y aplicación del artículo 19 del CMCT, constituye una
herramienta para continuar ampliando el espectro de garantías que
se han venido reconociendo al consumidor, consagradas en Artículo
78 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 3466 de 1982
y la Ley 1480 de 2011 “Nuevo Estatuto del Consumidor”, frente a un
creciente tema de salud pública estructurado en las consecuencias
perjudiciales que tiene para la salud humana el consumo y/o exposición a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) especialmente
en las poblaciones más vulnerables (mujeres y niños / adolescentes).
xi.Las características particulares que revisten los productos derivados
del tabaco, principalmente el cigarrillo: legal, riesgoso, inseguro, letal, factor de riesgo para las enfermedades crónicas; permiten inferir
que las reglas de la responsabilidad civil del productor se quedan
cortas a la hora de incoar una reclamación contra la industria tabacalera.
xii.Los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales que se
han implementado en el ordenamiento jurídico colombiano para
rodear de garantías al consumidor, constituyen un sólido punto de
referencia para el desarrollo y aplicación del artículo 19 del CMCT.
xiii.Frente a la definición de un régimen de responsabilidad civil para
los productos derivados del tabaco (cigarrillo), la relación de consumo y la responsabilidad de los productores y proveedores que se
8
221
TINTA JURIDICA
222
predica en el Nuevo Estatuto del Consumidor colombiano, debe ser
entendida en concordancia con el Art. 1 de la ley 1106 de 2006 “Por
medio de la cual se aprueba el Convenio Marco de la OMS para el
control del tabaco” y el Art. 1 de la ley 1335 de 2009 “Disposiciones
por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores
de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas
para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población
colombiana” para definir los sujetos y objeto sobre el cual se estructuraría su ámbito de aplicación.
xiv.La propuesta de edificación de un régimen de responsabilidad civil
para los productos derivados del tabaco (cigarrillo), debe apoyarse
en las reglas generales del régimen de responsabilidad civil del fabricante por producto defectuoso acuñadas por el ordenamiento jurídico colombiano, salvo algunas modificaciones especiales que sería
necesario adoptar por el carácter especial de los productos y que se
sustentarían con los aportes de los esquemas de responsabilidad civil
del derecho comparado.
xv.Conociendo que las consecuencias del consumo y/o exposición de
los productos derivados del tabaco (cigarrillo) se expresan como un
problema de salud pública, nuestra propuesta no solo se enfoca en
que se indemnicen los daños a las víctimas, sino que se estructure
como el primer eslabón hacia la implementación de una política pública de control del tabaco, donde se tenga en cuenta herramientas
como las Cigarrete Cards y la Constitución de institutos de investigación (jury verdict reporters), financiadas por un porcentaje de los
dineros que se obtengan de las reclamaciones contra la industria
tabacalera y/o impuestos específicos.
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
5. ANEXO - CASOS EMBLEMÁTICOS LITIGIOS CONTRA
LAS TABACALERAS
8
EL LITIGIO CONTRA LAS TABACALERAS
EVOLUCIÓN
“REVELACIÓN DE LOS DOCUMENTOS DE
LA INDUSTRIA”
1950-1979: Cipollone v. Ligget Group Inc.
(New Jersey-1988.)
“MASS LITIGATION”
1979-2011: Castano Class Action v. American Tobacco Co.,Et. Al. (Lousiana-1996)
GENERALIDADES
*
-
-
Contexto:
Cada Estado es autónomo para la
regulación de la materia.
La mayoría de litigios que se incoaron
para la época, principalmente durante los años de (1950-1960), estuvieron
llamados a fracasar, por la falta de
conocimiento que se tenía sobre los
efectos perjudiciales de los productos
derivados del tabaco43 o por los excesivos costos en los que debía
GENERALIDADES
Contexto:
No obstante la autonomía que se le
reconoce a todos los Estados de la
Unión para regular ciertas materias,
el Congreso Federal amparado en el
Artículo I-Sección 8 de la Constitución
decide promulgar el The Family Smoking Prevention and Tobacco Control
Act (2009):47
• La Sección 8 del Artículo I de la Constitución Federal, faculta al Congreso
*
-
43“Pritchard v Liggett Group & Myers Tobbacco Co. (1950-1960); Padovani v. Bruchhausen (19501960); Fine v. Philip Morris (1950-1960); Ross v Philip Morris (1950-1960); Lartigue v R.J.Reynolds Tobacco (1950-1960); Green v. American Tobacco Co. (1950-1960); Hudson v R.J. Reynolds Tobacco Co.
(1950-1960); Cooper v R.J. Reynolds Tobacco Co. (1950-1960); Albright v. R.J. Reynolds Tobacco Co.
(1950-1960); Engle v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (1950-1960); Roysdon v. R.J. Reynolds Tobacco Co.
(1970); Horton v. American Tobacco Co. (1970); Galbraith v R.J. Reynolds Tobacco Co. (1970)”. En:
Douglas (1.989). After Cipollone v. Liggett Group, Inc.: How wide will the floodgates of cigarette litigation open? American University Law Review (n.d.). Extraído de la Base de Datos Lexis Nexis.
44United States. Surgeon General's Advisory Committee on Smoking and Health (1964). Smoking and
Health.: United States. Public Health Service. Office of the Surgeon General. Extraído el 8 de Septiembre de 2.011 desde [http://profiles.nlm.nih.gov/NN/B/B/M/Q/].
45Ha sufrido ciertas reformas: “1969: Congress enacts the Public Health Cigarette Smoking Act of 1969,
which amends the 1965 Federal Cigarette Labeling and Advertising Act to require the following warning: ‘The Surgeon General Has Determined That Cigarette Smoking is Dangerous to Your Health’. The
1969 act also includes the phrase: ‘(b) No requirement or prohibition based on smoking and health
shall be imposed under State law with respect to the advertising or promotion of any cigarettes the
packages of which are labeled in conformity with the provisions of this Act; 1984: The Federal Cigarette Labeling and Advertising Act was amended to require that one of the four warning labels listed
below appears in a specific format on cigarette packages and in most related advertising. Here's the
US Code
SURGEON GENERAL'S WARNING: Smoking Causes Lung Cancer, Heart Disease, Emphysema, And
May Complicate Pregnancy.
SURGEON GENERAL'S WARNING: Quitting Smoking Now Greatly Reduces Serious Risks to Your Health.
SURGEON GENERAL'S WARNING: Smoking By Pregnant Women May Result in Fetal Injury, Premature
Birth, and Low Birth Weight.
SURGEON GENERAL'S WARNING: Cigarette Smoke Contains Carbon Monoxide’”. Extraído el 8 de Septiembre de 2.011 desde [http://www.tobacco.org/resources/history/Tobacco_Historynotes.html].
46“Cipollone v. Liggett Group, Inc. was one of the earliest products liability cases during the second
wave of cigarette litigation. The case attracted substantial national attention from the legal community, the media, Wall Street, and Congress. Rose Cipollone, began smoking cigarettes at the age of
223
TINTA JURIDICA
224
sixteen. In her deposition she stated that she began smoking because she thought it was "cool, glamorous, and grown-up to smoke." In 1981 a malignant tumor was detected in her right lung, and the
upper lobe of her lung subsequently was removed. A year later the cancer recurred, necessitating
the removal of the entire right lung. Antonio and Rose Cipollone filed suit against Liggett Group, Inc.,
Philip Morris, Inc., and Lorillard, the manufacturers of the cigarettes that rose Cipollone had smoked.
The fourteen count complaint alleged that Rose Cipollone developed bronchogenic carcinoma as
a result of her use of the defendants' products over a forty-year period. The complaint further alleged that she had experienced pain and suffering, and that her illness had caused her to incur great
financial expenses. The plaintiffs sought compensation under the legal theories of strict liability, negligence, breach of warranty, intentional tort, and conspiracy. During the course of pretrial litigation,
Rose Cipollone died of complications resulting from lung cancer. Her husband, Antonio Cipollone,
continued to prosecute the case individually, and as executor of his wife's estate”. Íd. Ob. Cit.
47Traducción Personal. Cfr. “Under article I, section 8 of the Constitution, the Congress is vested with
the responsibility for regulating interstate commerce and commerce with Indian tribes. The sale,
distribution, marketing, advertising, and use of tobacco products are activities in and substantially
affecting interstate commerce because they are sold, marketed, advertised, and distributed in interstate commerce on a nationwide basis, and have a substantial effect on the Nation’s economy.
The sale, distribution, marketing, advertising, and use of such products substantially affect interstate
commerce through the health care and other costs attributable to the use of tobacco products”.
Disponible en internet: [http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=111_cong_
public_laws&docid=f:publ031.111.pdf]. Fecha de consulta: 4 de septiembre de 2011.
48“(…) faculta al individuo singular con representatividad suficiente a actuar en interés de una pluralidad de sujetos (o clase); además, la sentencia que se dicta al final del proceso tiene efectos de
cosa juzgada respecto de todos los integrantes del grupo. Por eso, algunos autores la definen como
“aquella acción interpuesta por un individuo singular en su interés y en el interés de una pluralidad
de sujetos que se encuentran en una situación jurídica común que requiere tutela jurisdiccional; se
trata de una acción sometida a una etapa previa de admisibilidad, requerida porque, de ser admisible, el resultado final, favorable o desfavorable, vincula bajo [sic] ciertas condiciones, a todos los
que pertenecen a la clase”. Kemelmajer De Carlucci, Aída. (2.005). La Acción Colectiva Resarcitoria
en el Código Italiano de Protección de los Consumidores. Paralelismo con la Normativa Argentina.
Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Tomo IV-Vol. I Derecho Privado. Temis. pp. 293
- 294; También En: Class Action Fairness Act de 2005.
49“The most prominent example and first class action involving tobacco litigation is the Engle case, filed
in 1994 in Florida on behalf of all nicotine dependent Florida residents who acquired tobacco-related
diseases. The jury found that the defendants made a deadly product, which is the legal cause of 20
diseases and awarded three named smokers representing the class USD 12.7 million in compensatory
damages and USD 145 billion in punitive damages (Gottlieb, 2003). That historic award of USD 145
billion made headlines worldwide. The Florida Supreme Court eliminated this award. This decision
nonetheless amounted to a major legal setback for the tobacco company defendants, insofar as it
allowed all of the findings of liability to stand and as it upheld punitive damages as an option for future claimants. Furthermore, it left the jury verdict on smoking as a cause of 20 diseases untouched, and
it allowed members of the Engle class to bring individual actions within one year of the judgment”.
(…) “The most well known is the Broin v Philip Morris case, filed in Florida by flight attendants who
suffered from smoking-related diseases or disorders from exposure to ETS while working in airplanes.
The case went to trial, but the parties entered into a settlement before a verdict was delivered. The
tobacco companies agreed 1) to pay USD 300 million to establish a scientific research foundation
dedicated to the early detection and cure of smoking-related diseases, and 2) to support federal
legislation to prohibit smoking on international flights, and 3) to facilitate individual flight attendants’
lawsuits”. Jarvis, Andrew, et. al. (2.009). A study on liability and the health costs of Smoking DG Sanco
(2008/C6/046) Final Report December.
50“Studies show that light and low tar cigarettes are just as harmful as regular cigarettes (Thun & Burns,
2001). Many smokers who smoked light and low tar cigarettes under the mistaken assumption that
they were not as dangerous as ordinary cigarettes have mounted individual suits and class actions
against the tobacco companies for fraud, negligence and other”. Íd. Ob. Cit.
51“The states also sought recovery for the health care costs of treating diseases caused by smoking.
State claimants have greater resources than the individual claimants and can therefore more readily
oppose the industry’s tactics of exhausting its opponents (Daynard, Bates, & Francey, 2000). In 1994,
Mississippi became the first state to sue the tobacco companies to recoup its health costs. A settlement was reached, which was followed by three others with Florida, Texas and Minnesota. These
settlements resulted in the tobacco industry agreeing to pay a total of USD 35.3 billon over 25 years”.
Íd. Ob. Cit.
DANIEL FELIPE DORADO TORRES
CAPITULO
52“In 1998, the remaining 46 states and five territories signed the Master Settlement Agreement with the
four largest tobacco companies, which agreed to pay over USD 200 billion over the same period.
They also undertook to restrict outdoor advertising, sponsorship of public events, distribution of promotional merchandising, targeting underage smoking and political lobbying”. Íd. Ob. Cit.
53“In September 1999, the US sued the tobacco industry under the Racketeer-Influenced and Corrupt
Organizations Act (RICO), accusing the major tobacco companies and two trade organisations of
conspiring to actively defraud the public about tobacco’s addictive nature and adverse health
effects in addition to the industry’s collective practices such as manipulating tobacco levels, misleading the public about light or low tar cigarettes and targeting children”. Íd. Ob. Cit.
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• Decreto Ley 3466 de 1982 “Estatuto del Consumidor”.
• Ley 30 de 1986 “Estatuto Nacional de Estupefacientes”.
• Ley 1109 de 2006 “Por medio de la cual se aprueba el “Convenio Marco de
la OMS para el control del tabaco”.
• Decreto 3523 de 2009 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus
dependencias”.
• Ley 1335 de 2009 “Disposiciones por medio de las cuales se previenen
daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se
estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el
abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en
la población colombiana”.
8
233
TINTA JURIDICA
• Nuevo Estatuto del Consumidor (Texto conciliado al proyecto de ley número 252 de 2011 Senado, 089 de 2010 Cámara).
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
• Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer.
• Convención sobre los Derechos del Niño.
• Resolución 32-248 del 9 de Abril de 1895 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas.
• Federal Cigarette Labelling and Advertising Act. (1.965).
• Ley Magnuson-Moss Warranty. (1.975).
• Model Uniform Product Liability Act. (1.979).
• Restatement of Torts. (First, Second, Third).
• Ley de Protección al Consumidor (1.997).
• Class Action Fairness Act (2.005).
• Family Smoking Prevention and Tobacco Control and Federal Retirement
Reform (2.009).
• Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas del 25 de julio de 1985:
Relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por
los daños causados por productos defectuosos (85/374/CEE).
• Directiva 2001/95/CE relativa a la “seguridad general de los productos”.
234
MARÍA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRÉS MAURICIO MOSQUERA MORENO
CAPITULO
CAPITULO
9
9
EL DEBER PRECONTRACTUAL
DE INFORMACIÓN EN EL CONTRATO
DE FRANQUICIA. UNA VISIÓN DESDE
EL DERECHO COMPARADO*
María Fernanda Navas Herrera1
Andrés Mauricio Mosquera Moreno2
* Artículo publicado en la Revista Realidades y Tendencias del Siglo XXI Tomo IV. Editorial Temis S.A. y
Pontificia Universidad Javeriana. 2010.
1 Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá - Colombia. Especialista y Magíster en
Derecho de Seguros de la misma Universidad. Estudios de doctorado en la Universidad de Salamanca – España. Profesora de Derecho Civil Obligaciones, Contratos y Sucesiones.
2 Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá - Colombia. Magíster en Derecho Económico de la misma Universidad. LL. M. de la Freie Universität Berlin (Alemania).
235
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
El contrato de franquicia ha tenido un gran auge en las últimas décadas
por constituir una herramienta que favorece el establecimiento y expansión
de cadenas de comercialización. Al lado de figuras contractuales típicas
como el mandato, el suministro para distribución y la agencia comercial, el
franchising ha resultado altamente atractivo por generar beneficios para
todos los involucrados. El presente artículo tiene como finalidad ilustrar sobre
algunas tendencias legales y jurisprudenciales en el derecho comparado
alrededor de la figura de la franquicia.
236
The franchise has boomed in recent decades to constitute a tool that encourages the establishment and expansion of marketing chains. Besides
typical contractual arrangements as the mandate, supply distribution and
commercial agency, franchising has proved highly attractive to generate
benefits for all involved. This article is intended to illustrate some legal and
jurisprudential trends in comparative law around the figure of the franchise.
SUMARIO
1. Introducción. 2. El Contrato de Franquicia en la Empresa. 3. El Deber Precontractual de Información. 3.1. El Caso Alemán. 4. Mecanismos
para Proteger al Franquiciado. 5. ¿Qué se debe entender por “Esfuerzo
Considerable”? 6. ¿Qué diferencia tiene la Protección sobre los Datos
de Prueba con respecto a la Protección que se obtiene con una Patente? 7. ¿Por qué no se trata de un Secreto Empresarial? 8. Conclusión. 9.
Referencias Bibliográficas.
PALABRAS CLAVE
Contrato de Franquicia – Franquiciado – Franquiciador – Know How Empresa – Mercado – Rentabilidad – Deber Precontractual de Información – Mecanismos para Proteger al Franquiciado – Contrato de Adhesión - Responsabilidad Civil Extracontractual - Responsabilidad del
Administrador – Responsabilidad del Promotor - Concurrencia de Culpas
Deber de Indemnización – Código Europeo de Ética para el Contrato
de Franquicia –Common Law.
MARÍA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRÉS MAURICIO MOSQUERA MORENO
L
a ciencia económica enseña que los mercados no funcionan correctamente sin instituciones que los apoyen, entendidas como el
conjunto de leyes, jurisprudencia, doctrina, costumbres e incluso
usos que contribuyen a delimitar los derechos de cada individuo en
cuanto a la apropiación, utilización e intercambio de los bienes o servicios producidos por una comunidad (Fernández De Castro, n.d., p. 31).
CAPITULO
1.INTRODUCCIÓN
9
Instituciones como el contrato de franquicia son el resultado de aciertos y desaciertos tanto empresariales como jurídicos y, en últimas, de
la visión económica que adopta una sociedad en un momento y lugar determinados. Así, vemos cómo en los países industrializados la
figura de la franquicia goza de una amplia difusión y aplicación, no
solo en el aspecto macro, sino inclusive dentro de las pequeñas y medianas empresas. En este sentido, existe allí un acervo jurídico profuso, decantado, consolidado que orienta a los empresarios dentro del
mundo de la franquicia.
En Europa, por ejemplo,3 países como Francia,4 Italia,5 España,6 y Grecia7 cuentan con un régimen legal en el que se tipifica el contrato y
se regula la institución. También existen países como Alemania y Austria, que carecen de una regulación específica sobre el particular; no
obstante, cuentan con una profunda tradición jurisprudencial en esta
institución, posibilita una combinación de elementos de diversos tipos
contractuales y de marcos legales que, como el derecho comercial,
3 El texto europeo de referencia en materia de franquicia, que se basa en el principio de exoneración
de grupo, es el Reglamento Núm. 2790, del 22 de diciembre de 1999, relativo a los acuerdos verticales y a las prácticas concertadas que admiten restricciones de competencia. En Europa existen dos
(2) documentos de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea que vigilan
las actividades de las franquicias: el Reglamento de la Comisión (EEC) Núm. 4087-1988, del 22 de
diciembre de 1999, artículo 81(3), sobre el “Tratado de Categorías de Acuerdos Verticales y sus Prácticas” y la Nota de la Comisión Europea sobre “Directrices para la Limitación Vertical”.
4 La Federación Francesa de Franquicia (FFF), cuyo Código propuso una definición del contrato, considera que la franquicia francesa entró en su período de madurez cuando se aplicaron las reglas por
ella propuestas junto con la Ley Doubin de 1989. (n.d). Extraído el 4 de Abril de 2.010 desde http://
www.tormo.com/internacional/124/El_mercado_frances,_lider_en_franquicia_(Parte_I).htm
5 Antes de la Ley 129, de 6 de mayo de 2004 no existían en el ordenamiento jurídico italiano normas
que regularan el contrato de franquicia.
6 Real Decreto 2485, de 13 de noviembre de 1998, por el que se desarrolla el artículo 62 de la Ley 7 de
1996, de 15 de enero. De ordenación del comercio minorista, relativo a la regulación del régimen de
franquicia y se crea el registro de franquiciadores. “[...] Actualmente, la franquicia es un sector dinámico, con un crecimiento importante en los sectores de servicios personales, servicios a las empresas
y equipamiento del hogar [...]”.
7 El sector de la franquicia en Grecia está compuesto de una gran cantidad de firmas que la pone
entre el grupo de los primeros diez (10) países Europeos. Para Grecia el sector de la franquicia “como
un método indispensable en estos momentos, la distribución comercial y oferta de servicios”. Extraído el 4 de Abril de 2.010 desde http://www.investingreece.gov.gr/
237
TINTA JURIDICA
laboral y de los carteles, participan en mayor o en menor medida en
la configuración del contrato de franquicia.8
En contraste, existen países que a pesar de tener un crecimiento económico en el uso de esta figura, tienen un marco jurídico casi inexistente,
como en Bélgica9 (donde, así como en el resto de Europa, el sector de
la franquicia experimenta un gran crecimiento dentro del mercado);10
Colombia, o países como Vietnam, han dudado en adoptar una regulación amable con la inversión extranjera.11 Hasta el 1 de enero de 2008,
las inversiones extranjeras en el sector de las franquicias de Vietnam
fueron bastante limitadas. Solo podían otorgarse franquicias mediante
una sociedad constituida allí, en la cual su participación no debía ser
superior al 49%. Con posterioridad al 1 de enero de 2008 se eliminó ese
porcentaje máximo en dichas sociedades, manteniéndose el requisito
de constituir una sociedad con participación local. A partir de 2009 es
posible la participación del franquiciador extranjero en un 100%.
En este contexto global, ilustraremos algunas tendencias legales y jurisprudenciales en el derecho comparado alrededor de la figura de la
franquicia.12
238
2. EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN LA EMPRESA
E
l concepto de franquicia, que inicialmente comenzó como una
exención para no pagar derechos por mercancías, se concreta
hoy en términos de mercado como un sistema de comercialización
de productos y servicios (Arrubla, 2.006. p. 319). Por este motivo, actualmente el régimen legal apunta hacia el mejoramiento en el sector de la
venta, distribución y comercialización dentro del mercado (Hernando,
2.000, p. 45) y las empresas han encontrado en esta figura la forma pre8 Franchise-Recht in Deutschland. (n.d). Extraído el 31 de Agosto de 2.009 desde http://www.franchiseplattform.de
9 Parajón, Vicente, 2.009. Oficina Económica y Comercial de España en Bruselas: “No hay en Bélgica
una legislación específica que regule el funcionamiento de las franquicias. Los contratos de franquicias son considerados contratos comerciales y se regulan bajo la Ley de contratos comerciales”.
Extraído el 4 de Abril de 2.010 desde http://www.icex.es/icex/cma/contentTypes/common/records/
viewDocument/0,,,00.bin?doc=4139341
10Borreguero y Olaechea, 2.008, p. 8.: “La franquicia belga representa un 6% del comercio minorista,
comparado con las cifras americanas y europeas (UE15), 40% y 11% respectivamente, denota una
falta de desarrollo. Bélgica junto con Dinamarca y Finlandia es uno de los tres países europeos (UE15)
con menor porcentaje de franquicias en el PIB”.
11Cámara de Comercio e Industria de Stuttgart (Alemania). (n.d). Extraído el 13 de Julio de 2.009
desde http://www.stuttgart.ihk24.de. Los Decretos 23 y 35 de 2007 establecen que las empresas franquiciadoras internacionales deben registrarse en el Ministerio de Economía, y si desean constituir un
establecimiento de comercio, se requiere un permiso adicional. Por el contrario, los franquiciados
locales no requieren, por dicha condición, un registro o licencia estatal en particular.
12Íd, ob. cit.
MARÍA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRÉS MAURICIO MOSQUERA MORENO
Se ha dicho que la franquicia es un sistema propio del desarrollo económico que ejerce hoy una fuerte influencia en el comercio, ya que
promueve la creación de redes de establecimientos integrados y con
ello fomenta la competitividad; también consigue eludir la presión de
las grandes empresas multinacionales que controlan los mercados (Hernando, 2.000, ob. cit), al ser un mecanismo propicio que da cabida a los
pequeños comerciantes y empresarios que pueden ingresar a redes de
negocios exitosos (Vanegas, 1.999, p. 13).
CAPITULO
cisa para desarrollar cadenas de distribución que lleguen a un mayor
número de consumidores finales y aumentar sus ventas (Roitman, 2.009).
9
Desde el punto de vista del franquiciador, la llamada “franquicia” es
una práctica que supera en ventajas a otras que existen desde antiguo
para la expansión de la empresa (red de sucursales), ya que con ella el
empresario, sin mantener la propiedad de los canales de distribución,
conserva por medio del contrato el control del comportamiento económico de los distribuidores, sin tener que asumir el alto costo que supone
la creación de sucursales o de filiales.
Como una modalidad de hacer negocios, la franquicia ha mostrado
un crecimiento sin precedentes en los años recientes; algunos inclusive
llegaron a equiparar su significancia con el logro de la responsabilidad
limitada para las sociedades (Davis, 1.987).
La franquicia requiere una estructura menos rígida en cuanto a que el
franquiciador no necesita constituir una sociedad, lo que la hace una
alternativa económica frente a las redes de sucursales de costo mayor,
tanto de almacenaje de productos, como de contratación de personal
(Hernando, 2.000, ob. cit).13 Incluso, siguiendo la doctrina alemana, no
se requiere una forma escrita o la denominación expresa de las partes,
para que los tribunales de justicia lo cataloguen como tal.14 Es decir, si
existe un acuerdo de cooperación vertical bajo un sistema de distribución de mercado, en el que existe un control de una de las partes, y la
prestación a cargo de esta comprende un sistema de organización, de
mercado, y la concesión u otorgamiento de protección de derechos,
estamos en presencia de un contrato de franquicia.15
13Guía Unidroit de Franquicia. (2.005): “La recompensa económica del franquiciador será generalmente inferior a aquella que resulte de un contrato de franquicia de unidad directa o de un acuerdo
de desarrollo de la franquicia. Esto será en cierta medida compensado con los menores costes en
que incurre el franquiciador”.
14Oberlandesgericht Köln OLG Köln (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Köln), Juicio de 16.05.1994.
15Íd, ob. cit. Si una de las partes cobra una tarifa de entrada al sistema de distribución y existe el pago de
una tarifa periódica, se entiende que el contrato en cuestión es un contrato de franquicia. En últimas,
los comportamientos asumidos por las partes dan lugar a lo que se denomina contrato de franquicia.
239
TINTA JURIDICA
3. EL DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN
I
ncide en la formación del contrato, al afectar de manera directa la
manifestación del consentimiento de las partes que negocian. El deber de información en el contrato de franquicia recae con mayor
peso en cabeza del franquiciador, que debe dar todos los datos, experiencias, etcétera, que puedan afectar la decisión en la manifestación del consentimiento del franquiciado. Esta información, que debe
ser suficiente, veraz y completa, parece considerarse en los países que
estudiamos, como un deber esencial del franquiciador en la etapa precontractual que se desprende de la buena fe y la lealtad comercial
que deben imperar en los negocios.
Dada la naturaleza del contrato y de las exposiciones que aquí se hacen
sobre el deber precontractual de información de parte del franquiciador,
podemos concluir de manera anticipada que el contenido de este deber será determinado con fundamento en la situación personal y profesional de las partes y según la naturaleza y el objeto de cada franquicia.
3.1. El Caso Alemán
240
Según los principios del derecho civil alemán, corresponde a cada parte de un contrato informarse y analizar los pros y los contras que se generan con la suscripción de este. Mientras que en ordenamientos jurídicos como los de Estados Unidos, España y Francia16 la Ley de manera
expresa dispone el deber precontractual de información por parte del
franquiciador, en Alemania tal deber no se especifica por vía legal sino
de la jurisprudencia, dado que el contrato de franquicia en ese país
carece de regulación.17 Es importante subrayar que a causa del usual
pacto de cláusulas penales dentro de los contratos de franquicia con
las que se pretende mantener silencio en torno a ellos, el sistema judicial
no ha logrado acceder a tantos casos como se quisiera y, en consecuencia, la jurisprudencia tiende a ser escasa. No obstante, la doctrina
y la jurisprudencia, con excepción del BGH,18 que hasta ahora no se
ha pronunciado sobre el particular, han desarrollado el concepto del
deber precontractual de información y han dispuesto que dentro de las
16El legislador francés no tipifica el contrato de franquicia como tal, pero en la Ley de 31 de diciembre de
1989, conocida como Ley Doubin, relativa al desarrollo de las empresas comerciales y artesanales y a la
mejora de su entorno económico, jurídico y social, sí crea la obligación de información precontractual
a cargo de “toda persona que ponga a disposición de otra un nombre comercial, una marca o un
rótulo exigiéndole un compromiso de exclusiva o de cuasi-exclusiva para el ejercicio de su actividad”.
Extraído el 4 de Abril de 2.010 desde http://www.alfredo-bayssieres.com/articulo-cronica7.php
17Franchise Starter. (n.d.). Extraído el 13 de Julio de 2.009 desde http://www.franchisestarter.de/franchise/recht/
18Bundesgerichtshof (Corte Suprema de Justicia Alemana).
MARÍA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRÉS MAURICIO MOSQUERA MORENO
CAPITULO
negociaciones previas al contrato de franquicia, el futuro franquiciador
tiene el deber de informar y dilucidar los aspectos relacionados en torno a la rentabilidad del negocio sobre el que se otorgará la franquicia.
Solo se puede llegar a excusar de dicho deber en aquellos eventos en
los que el futuro franquiciado ya se desempeña como empresario en el
mismo sector económico de la franquicia, o cuando ya conoce el sistema de franquicia proporcionado por ese franquiciador.19
9
Cuando el posible franquiciado considera suscribir un contrato de franquicia, y con él empeñar sus esfuerzos financieros y habilidades comerciales,
lo hace en el entendido de que este contrato apareja una rentabilidad
determinada, por lo que es fundamental para él conocer los hechos relacionados con la franquicia, y en especial ser informado sobre la perspectiva económica a partir de datos reales que le permitan poder tomar una
decisión adecuada. Por su parte, el franquiciador, que conoce la capacidad de éxito de su sistema de franquicia, cuenta con la rentabilidad de
este como su principal argumento de convencimiento, mostrando que su
franquicia tiene todas las posibilidades económicas en el mercado.
¿Existen deberes precontractuales a cargo del franquiciado?, ¿Cuál es
el alcance del deber precontractual de aclaración? ¿Debe comprometerse el franquiciador con un determinado nivel de utilidad en la franquicia? ¿Qué sucede en el evento en que no se cumpla con el mínimo de
rentabilidad propuesto por el franquiciador? ¿Qué tipo de información
debe suministrar el franquiciador al franquiciado sobre la rentabilidad del
sistema de franquicia antes del cierre del contrato? ¿Cómo se puede
proteger al franquiciante de métodos poco serios para determinar las ganancias o la utilidad de determinado sistema de franquicia, pero que a su
turno pueda mantener abierta la posibilidad de colocar en el mercado
determinado sistema de franquicia, de manera que un elevado deber
de información no imposibilite la comercialización de dicho sistema?
La jurisprudencia alemana ha sido prolífica respecto a los deberes precontractuales de información del franquiciador, pero calla en cuanto
a deberes precontractuales que pueden corresponder al franquiciado.
No obstante, en dichos tribunales se ha aceptado la concurrencia de
culpas, y consecuentemente la disminución de la indemnización a cargo del franquiciador, siempre y cuando este no haya obrado con dolo.20
Lo anterior debe ser interpretado en concordancia con §254 BGB,21 que
19Al respecto, OLG München, (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Múnich). Juicio de 13.11.1987,
BB 1989, 865 f.; Neue Juristische Wochenschrift (NJW). (1.994). Base de Datos Jurídica. Urteil vom
16.09.1993, pp. 10 – 667 ff.
20Íd, ob. cit.
21Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemán).
241
TINTA JURIDICA
contiene la disposición relativa a la concurrencia de culpas, y que establece las siguientes consideraciones: i) La obligación de eliminar el perjuicio por quien lo ha inferido, y la de repararlo, debe ir hasta el punto
en que el detrimento ha sido ocasionado por el perjudicado, si este ha
contribuido en su conformación; ii) La anterior reducción en la indemnización por concurrencia de culpas también se aplica en los eventos en
que el afectado debía observar especial cuidado frente a quien causó
el perjuicio.
Además, los tribunales han advertido la prohibición de venire contra
factum proprium, que dispone que nadie puede ir en contradicción de
su conducta previa,22 pues las personas están obligadas en los términos
de §242 BGB a actuar de buena fe, y en consecuencia, deben propender a cumplir sus deberes, conforme lo requiere usualmente el tráfico
jurídico.
242
En general, se le reconoce al franquiciador numerosos deberes precontractuales, pues basta con empezar negociaciones para que entre los
futuros contratantes se generen ciertos deberes que no tienen su justificación en el cumplimiento del contrato, pues este no existe todavía o
incluso puede no llegar a existir, sino en su conducta mutua en el transcurso de las negociaciones (Von Tour, 1.934. p .113).
La doctrina general indica que tan pronto como se da comienzo a la
etapa precontractual, las partes tienen el deber recíproco de informarse hasta cierto punto, de aquellos hechos que pueden tener un efecto
determinante en el proceder de su contraparte; de lo contrario, se dará
lugar a la denominada culpa in contrayendo (Íd, 1.934, p.114), que genera un deber de indemnización del interés contractual negativo aun
en aquellos casos en que las negociaciones contractuales no llegan a
término.
La jurisprudencia aplica este principio, por ejemplo, dotando al posible franquiciado de elementos para juzgar la rentabilidad del negocio,
aunque existe una doctrina minoritaria que se opone a ello, particularmente en el contrato de franquicia.
El profesor EKKENGA niega la garantía de rentabilidad a cargo del franquiciador, sustentándose en el riesgo propio de este contrato, pues a su
parecer, el franquiciador no puede estar obligado a garantizar determinado éxito en un mercado, cuando por esencia el contrato de franqui22En: Oberlandesgericht München OLG München (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Munich),
NJW 1994, ob. cit.
MARÍA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRÉS MAURICIO MOSQUERA MORENO
CAPITULO
cia es de ejecución sucesiva en condiciones económicas cambiantes.
Al decir del profesor, el franquiciador solo debe comunicarle al franquiciado sus actividades de planificación y las labores de coordinación en
lo que hace a la franquicia (Böhner, 1.994, p. 10). Por su parte, el profesor
CHRISTIAN JOERGES sostiene que el franquiciado debe ser considerado
un empresario autónomo en sus decisiones, y como tal debe soportar el
riesgo de estas, sin que por ello el franquiciador deba suministrar información (Braun, 1.995, p. 8).
9
En ejercicio de este deber precontractual, la doctrina advierte que si el
franquiciador usa cifras en las negociaciones previas al contrato, dichos
valores deben ser ciertos y comprensibles. Esto es especialmente cierto
cuando las elaboraciones del franquiciador provienen de su propia experiencia, como por ejemplo, cuando provienen de su propio sistema
de filiales, en cuyo caso, estas cifras deben ser más que un burdo cálculo. Por supuesto, los valores de la rentabilidad están determinados
por la aptitud de determinado lugar y de la región en la que se aspira
a realizar la actividad económica y el valor del arrendamiento o de
la compra de los inmuebles relacionados con la actividad, por lo cual
parece adecuado incorporar dichas consideraciones (Íd, 1.995, ob cit.).
No parece razonable comprometerse con una utilidad determinada,
pues la rentabilidad o los cálculos económicos en una economía de
mercado son, por su naturaleza, reformulados continuamente, y el desarrollo de nuevos planes para el futuro de la franquicia. Parece más
sensato exponer las consideraciones y supuestos en que se funda determinada rentabilidad, la experiencia del franquiciador y de los franquiciados que han usado la franquicia, y los planes de desarrollo que
pretende adoptar en el futuro.
Sin embargo, en los eventos en que el franquiciador expone al futuro
franquiciado una rentabilidad determinada, pronósticos de facturación, de ganancia, de requerimientos financieros y de inversión para
el funcionamiento de la franquicia, debe hacerse una distinción que
no se advierte claramente en la jurisprudencia alemana. Han malinterpretado algunos tribunales23 que al franquiciador le asiste responsabilidad solo por el hecho de pronosticar para la franquicia determinado
comportamiento financiero que finalmente no se materializa. La doctrina minoritaria considera que el riesgo de pronóstico debería trasladarse
por completo —como ocurre en las “cláusulas espejo”— al franquicia23En: BGH, Juicio de 7.10.1987 – IV a ZR 67-86, WM 1987, pp. 1557 - 1558. La posición minoritaria de la
doctrina en cuanto a la responsabilidad del franquiciador por la facturación y la rentabilidad se ha
visto con ocasión del fallo de OLG München, Juicio de 24.4.2001 – 5 U 2180-00 BB 2001, 1759 (Conocido como el “Juicio Aufina”).
243
TINTA JURIDICA
do, bastándole establecer al franquiciador para el efecto unas “condiciones generales de riesgo para el franquiciado” (Giesler y Nauschütt,
2.003, p. 435).
La responsabilidad del franquiciador por los pronósticos, por facturación
y planes de rentabilidad solo ocurrirá cuando estos carecen de fundamento real, fáctico y comprensible (Íd, 2.003, p. 437). Se puede generar
una responsabilidad por los pronósticos expuestos si estos están fundados no en el comportamiento promedio de la franquicia, sino en los
casos más exitosos exclusivamente.
Igualmente, si el franquiciador opera con prospectos o manuales de
publicidad, debe incluirse en ellos los datos económicos orientadores y
debe describirse con veracidad la aceptación de dicha franquicia en
el mercado (Braun, 1.995, p. 8).
244
En un principio, los tribunales asimilaron al franquiciado a un consumidor
y, en consecuencia, este podía invocar las prerrogativas o derechos
propios de un usuario respecto al contrato de franquicia. Los tribunales
consideran que el franquiciado es un profesional a quien atañen sus ganancias y no debe mirarse como una parte débil frente al franquiciador.
No obstante, sostiene la jurisprudencia que en desarrollo del principio de
la buena fe, este debe informar plenamente sobre la naturaleza de la
franquicia y su rentabilidad (Íd, 1.995, ob. cit.).
Sobre el alcance de la información relevante a fin de cumplir la obligación precontractual de información, parece existir consenso en cuanto
al deber de referirse a la localización del establecimiento de comercio
(discutido por la doctrina), la estructura poblacional donde ha de tener
efecto la franquicia, la existencia de competidores y sus fluctuaciones
y las ventajas y desventajas del lugar sugerido para la franquicia (Íd,
1.995, ob. cit.). La doctrina suele incluir como información vital los datos
sobre la mano de obra y capital requeridos para desarrollar la franquicia, naturaleza y contenido del know how cedido y datos de costos y
facturaciones del sistema de franquicia en cuestión (Íd, 1.995, ob. cit.).
La existencia de manuales o cursos de entrenamiento insustanciales o
inútiles por presentar información general o poco determinante generan responsabilidad a cargo del franquiciador.24
En consecuencia, la jurisprudencia advierte el deber que le asiste al
futuro o potencial franquiciado y al franquiciador de compartir infor24Bundesgerichtshof (BGH o Corte Suprema de Justicia Alemana). Fallo del 14-12-1994, relativo al proceso VIII ZR 46/94 (Hamm).
MARÍA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRÉS MAURICIO MOSQUERA MORENO
CAPITULO
mación veraz. Lo cual significa para el franquiciador, poner en conocimiento información sobre las posibilidades de éxito de la franquicia,
a la veracidad de las cifras empleadas para la comparación de su
sistema de franquicia con otros franquiciados y sobre el nivel de capital requerido para el éxito de esta franquicia. Este deber se exige
particularmente para la publicidad cuando el franquiciado carece de
experiencia. Así mismo, el franquiciador se encuentra obligado frente
al futuro franquiciado a mostrar previamente sus cargas financieras y
laborales. El potencial franquiciado, por su parte, debe calcular las
inversiones iniciales en el período inicial y las verdaderas posibilidades
de obtener ganancias.25
9
Si el franquiciado ha sido engañado en la etapa precontractual en torno al nivel de facturación esperado en la franquicia, el franquiciador
estará obligado a indemnizar cuando las cifras pronosticadas no se encuentran justificadas en la realidad de la franquicia y estas cifras fueron
decisivas para la manifestación de la voluntad del franquiciado en el
contrato de franquicia.26
No tiene claro la jurisprudencia alemana, a partir de cuándo se genera el deber de informar sobre las reales condiciones económicas de la
franquicia. Hay quienes sostienen que debe ser desde el primer contacto entre las partes (Eckhard y Flohr, 2002), no obstante la Asociación Alemana de Franquicias (Deutschen Franchise - Verbandes e.V.) considera
que un plazo de apenas diez (10) días es suficiente. Otra parte de la
doctrina27 sostiene que un plazo de cuatro (4) semanas puede constituir
una pauta adecuada, aun cuando en últimas será la naturaleza de los
hechos la que determine el plazo adecuado durante la etapa precontractual, para que el franquiciado o una tercera persona elegida por
este valore la información en cuestión.
Con todo, no debe confundirse este deber con una garantía de rentabilidad para la empresa del franquiciado. Basta con que se le dote
de la información comercial y financiera suficiente y veraz, para que él
mismo determine las condiciones de rentabilidad del negocio.28 El incumplimiento de este deber precontractual genera la posibilidad para
el franquiciado de solicitar indemnización por daños y perjuicios.29
25Oberlandesgericht Köln OLG Köln (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Köln) de 16.05.1994-2 W
BeckRS 2009.
26Oberlandesgericht München OLG München (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Múnich) de
01.08.2002 – 8 U 5085-01 fuente BB, 2.003, p. 443.
27Al respecto, En: Franchiserecht. (n.d.). Extraído el 13 de Julio de 2.009 desde http://www.ratgeberfranchiserecht.de
28Íd, ob. cit.
29Por ser este el caso de una culpa in contrayendo, según §§ 311, 280 BGB.
245
TINTA JURIDICA
Hay que subrayar que si el sistema de franquicia le prometió inicialmente al franquiciado determinado nivel de éxito, y este se consigue, se
puede presumir que las deficiencias posteriores en los márgenes de utilidad no se deben a las deficiencias en el deber de asesoría o a la información proporcionada por el franquiciador (Braun, 1.995, p. 8). Así mismo, la doctrina acepta la existencia de una frontera relacionada con
la información que se ha de proporcionar y al deber de asesoría, lo que
se encuentra justificado en los intereses del franquiciador, los secretos
industriales y en el carácter confidencial del know how, que no deben
ser expuestos precontractualmente (Íd, 1.995, ob. cit.).
Así mismo, se entiende que cuando el franquiciador se encuentra obligado
a indemnizar por haber formulado datos erróneos, y con ello haber incumplido su deber precontractual de aclaración, no puede alegar concurrencia de culpas del franquiciado, por haber obrado de manera irreflexiva o
imprudente y haber confiado en las recomendaciones del franquiciador;30
la única frontera a la responsabilidad del franquiciador por haber suministrado datos erróneos es el evento en que a su juicio el juez considere que el
franquiciado ha presentado gastos excesivos (Böhner, ob. cit., pp. 10 - 635).
246
Ahora bien, si se llega a producir un engaño al franquiciado con ocasión del deber de información, el derecho civil reconoce la posibilidad
de impugnar dicho negocio alegando dolo, según §123 del BGB, y solicitar el reintegro de los pagos que se hayan hecho a raíz del perfeccionamiento del contrato de franquicia.31 No obstante, el franquiciador
tiene derecho a descontar de tal reintegro el enriquecimiento que el
franquiciado haya obtenido gracias a la franquicia.32
Finalmente, para verificar el alcance del deber precontractual de información, puede tomarse como referencia el Código Europeo de Ética
para el Contrato de Franquicia, que surge en 1972 como alternativa a
las limitadas referencias o regulaciones sobre el contrato de franquicia
en dichos países. Fue elaborado por la European Franchise Federation
(EFF), en unión con la Comisión de la Unión Europea (EG –Komission) y la
Asociación Nacional de Franquicias de Alemania (Deutsche Franchise
Verband e.V.), y ha sufrido varias modificaciones. Este código ha sido
reconocido por la industria, la Comisión Europea y por el Tribunal de
Justicia Europeo, y las jurisprudencias francesa y alemana.33
30Oberlandesgericht München OLG München (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Múnich), OLG
München, NJW, 1994, pp. 10-667 y ss.
31En: Bundesgerichtshof (BGH o Corte Suprema de Justicia Alemana). Fallo del 14 diciembre 1994 relativo al proceso VIII ZR 46/94 (Hamm).
32BGH, NJW, 1995, S. 722 ff.
33European Franchise Federation. (n.d.). Introduction to European Code of Ethics: an Example of Self
Regulation. Extraído el 1 de Septiembre de 2.009 desde http://www.eff-franchise.com
MARÍA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRÉS MAURICIO MOSQUERA MORENO
Este Código tiene los siguientes axiomas:
CAPITULO
En general, se espera del franquiciador que la información que proporcione sea verdadera, completa e inequívoca, libre de ambigüedades
y errores.
9
Cualquier material publicitario, advertencia o mensaje que haga referencia directa o indirectamente a la rentabilidad de la franquicia, expectativas de ganancias para los franquiciados, debe ser objetivo y no
generar engaños.
El franquiciador le debe proporcionar al franquiciado un curso inicial
relacionado con la franquicia, y durante la vigencia del contrato debe
proporcionar apoyo técnico o comercial.
El franquiciado debe preocuparse por el crecimiento económico de su
empresa, conservación de la identidad común y el buen nombre de la
franquicia.
El franquiciado debe permitir que el franquiciador o su delegado verifique su información contable y financiera, durante un período adecuado, a fin de poder comprobar la gestión realizada por el franquiciado.
Al franquiciado no le está permitido durante la duración del contrato, o
a su finalización, divulgar el know how que le fue trasmitido.
El franquiciador debe elegir como franquiciado a quien, tras un cuidadoso proceso de comprobación y verificación, cumpla con los requisitos mínimos técnicos, aptitud personal y medios financieros para el desarrollo adecuado del negocio.
4. MECANISMOS PARA PROTEGER AL FRANQUICIADO
E
xiste consenso en el derecho contemporáneo en torno a la validez
de los contratos de adhesión, por lo cual la Ley y la jurisprudencia
han decidido prestar atención a la especial debilidad o ignorancia
de una de las partes.
En Alemania, cuando el franquiciador es quien elabora los términos y
condiciones generales de la franquicia, se habla de un contrato de adhesión y, por tanto, se encuentra sujeto a los §§ 305 a 310 del BGB, en los
cuales se desarrollan los derechos de los usuarios en los eventos en que
las condiciones del contrato fueron formuladas previamente por la otra
parte. Es decir, el franquiciado, que realiza actividades comerciales de
247
TINTA JURIDICA
manera profesional, es considerado para efectos de la relación con el
franquiciador un usuario.
Así, por ejemplo, hay lugar a declarar la ineficacia del contrato invocando §§ 305 BGB y siguientes, cuando las condiciones generales del
contrato han sido elaboradas por el franquiciador, que estando obligado a actuar de buena fe actúa de manera inequitativa y perjudica al
franquiciado con el clausulado.
Por su parte, el § 309 BGB hace un listado de cláusulas contractuales
que se consideran ineficaces de pleno derecho en los contratos de adhesión y que se pueden analizar en el contexto de la relación franquiciador-franquiciado. Así, de manera ilustrativa, a la luz del § 309 BGB,
el franquiciador no puede dar por terminado el contrato de franquicia cuando es él quien incumple sus obligaciones (num. 2). Igualmente,
el franquiciador no puede establecer en el contrato de franquicia un
plazo para que el franquiciado pueda exigirle cumplir sus obligaciones
(num. 4).
248
La jurisprudencia alemana reformuló tales medidas, enmarcadas en los
ámbitos propios de la protección al consumidor, para prohibir las cláusulas abusivas en los contratos de franquicia y mediante las normas imperativas contenidas en §§ 305-310 del BGB, se instituyeron condiciones
de equilibrio en las relaciones jurídicas de un contrato de franquicia por
adhesión. No obstante, cabe anotar que con ocasión de la decisión
del BGH de 24.02.2005,34 se consideró obiter dictum que el franquiciado no podía asimilarse a un usuario o consumidor, pues en realidad es
un empresario en el sentido del § 14 BGB, a saber: “1) Empresario es la
persona natural o jurídica o la sociedad de personas que comercia en
ejercicio de sus actividades mercantiles o en el desarrollo de sus labores
profesionales”.
A juicio del BGH y siguiendo para el efecto lo dispuesto por el Tribunal
Europeo de Justicia, debe entenderse por consumidor en los términos
de § 14 BGB y § 1031 V 1 ZPO (Código de Procedimiento Civil Alemán)
a aquella persona natural que realiza un negocio jurídico con una finalidad distinta de la comercial o del ejercicio de actividades profesionales, y en la celebración de un contrato de franquicia resulta claro que
tanto el franquiciante como el franquiciador se encuentran orientados
por fines eminentemente comerciales.
34Bundesgerichtshof (BGH). Fallo del 24.02.2005, relativo al proceso de III ZB 36-/04 del OLG Düsseldorf.
Cfr. NJW, 2005, pp. 18-1273.
MARÍA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRÉS MAURICIO MOSQUERA MORENO
CAPITULO
Estas observaciones del BGH ocurrieron con ocasión de un proceso judicial que tenía por objeto determinar los derechos que le asisten a un
profesional que para el desarrollo de su praxis había suscrito un contrato
de asociación con otro profesional, por lo cual no es concluyente que a
partir de la fecha de la sentencia en comento el franquiciado, que ha
suscrito un contrato de franquicia por adhesión, no pueda invocar en su
beneficio §§ 305-310 del BGB.
9
5. UNA VISIÓN DESDE EL “COMMON LAW”
(Gunasekara y Sims, 2.005)
E
l deber precontractual de información y la responsabilidad extracontractual que por su omisión o inexactitud se genera, en el sistema del common law trató en su momento de alcanzar la responsabilidad personal de los administradores y directores de las sociedades
franquiciadoras.
Esta tendencia se delimitó a raíz del caso Williams vs Natural Health Foods,35 en el que se explicó cómo un franquiciado compró una franquicia
basándose en la información que el administrador de la sociedad franquiciadora (Mr. Mistlin) le había dado mediante un brochure en el que
se describía el sistema de la compañía por franquiciar como un sistema
garantizado y con proyecciones financieras detalladas del negocio. Infortunadamente para el franquiciado, el negocio no trajo las ganancias
proyectadas por Mr. Mistlin, y en cambio dio pérdidas durante dieciocho (18) meses antes de cerrar las operaciones. El franquiciado quiso
demandar al franquiciador, pero ese momento dicha sociedad ya había sido clausurada, por lo que intentaron demandar la indemnización
por la responsabilidad del administrador Mr. Mistlin. Inicialmente, el juez
condenó a este a pagar una suma de 85.000 libras, pero The House of
Lords en la apelación estableció que el hecho de que Mistlin actuara
mediante una estructura corporativa no lo absolvía per se de su responsabilidad personal. No obstante, manifestó que en los casos en que la
responsabilidad personal de un administrador se llegare a cuestionar, los
arreglos entre este administrador y su compañía no eran por sí mismos
un fundamento para condenar por responsabilidad civil extracontractual. El juez debe indagar si el administrador manifiesta en su negocia35“In 1990 the respondents sued the company for damages representing the financial loss which they
suffered as a result of the company's negligent advice. The cause of action was based on an assumption of responsibility by the company. In 1992 the company was wound up and in 1993 it was
dissolved. In 1992 the plaintiffs joined Mr. Mistlin as a defendant. The plaintiffs action against Mr. Mistlin
was based on an assumption of personal responsibility. After the dissolution of the company the
action proceeded against Mr. Mistlin alone”. Extraído el 17 de Marzo de 2.014 desde http://www.
publications.parliament.uk/pa/ld199798/ldjudgmt/jd980430/williams.htm
249
TINTA JURIDICA
ción ante quién aspira a ser franquiciado, que asume su responsabilidad personal en la operación que se celebre. Solo así, el administrador
de una empresa franquiciadora será personalmente responsable. Solo si
la evidencia muestra que asumió la responsabilidad personal y no había
lugar a dudar sobre ello.
En Nueva Zelanda, los administradores de una sociedad que votan en
favor de la realización de ciertos actos de la junta directiva son requeridos para firmar certificados que acrediten, entre otras cosas, que la
transacción cumple ciertos criterios de calidad. Por ejemplo, si la junta
emite acciones, los administradores que voten en favor de esta emisión
deben firmar un certificado que acredite que, en opinión del administrador, la causa y las condiciones de la emisión son justas y razonables
para la empresa y para todos los accionistas. En suma, los administradores están garantizando que ellos tienen motivo razonable para creer
que la transacción es en el mejor interés de la empresa. No otorgar el
certificado o no explicar de manera razonable por qué la transacción
no es para los mejores intereses de la compañía, constituye un delito
bajo el Companies Act 1993.
250
Otro estatuto, que analiza la responsabilidad de los administradores,
es el Fair Trading Act, el cual fue examinado en Kinsman vs. Cornfields
Ltd.36 Los hechos fueron similares a los del caso Williams vs Natural Health
Foods, ya que ambos involucraban la venta de una franquicia y pronósticos imprecisos de ventas con un administrador en el medio del
franquiciador y la franquiciada. La Corte de Apelaciones fue clara en
establecer que comerciar en forma corporativa no vencería la operación del Fair Trading Act y por lo tanto “[...] será raro el caso donde [sic]
el administrador que participe directamente en las transacciones de su
compañía sea capaz de evitar la responsabilidad únicamente sobre la
base de que estaba actuando solo a nombre de la empresa”.
El Fair Trading Act distingue la responsabilidad de un promotor de negocios de la responsabilidad de un administrador. Tal distinción es bastante
discutible, pues tanto el promotor de empresas como el que crea una
franquicia crean empresas que de otra forma no existirían. El promotor
está creando empresa de la nada; el futuro franquiciador está proporcionando el concepto, el know how y los derechos sobre la propiedad
36Court of Appeal, New Zeland, 13 december 2001. “The case is about the sale of a franchise known as
«Gourmet Burgers». That franchise had been successfully initiated by the appellant and operated as
a limited liability company. The appellant through his company operated the business in Lower Hutt
before franchising it. He then offered a franchise to the respondents to operate in Palmerston North.
The respondents comprise the trading company which ran the franchise, and its directors and shareholders” Extraído el 5 de Abril de 2.010 desde http://www.ipsofactoj.com/international/2002/Part07/
int2002(7)-003.htm
MARÍA FERNANDA NAVAS HERRERA / ANDRÉS MAURICIO MOSQUERA MORENO
CAPITULO
intelectual a otra persona para que esta cree una “nueva” empresa.
Desde 1998, la venta de franquicias ha sido sujeto de un régimen más
estricto37 reforzándose la tendencia hacia una mayor responsabilidad
legal de los promotores de negocios de las empresas.38
9
6.CONCLUSIÓN
E
l contrato de franquicia ha tenido un gran auge en las últimas décadas por constituir una herramienta que favorece el establecimiento y expansión de cadenas de comercialización. Al lado de
figuras contractuales típicas como el mandato, el suministro para distribución y la agencia comercial, el franchising ha resultado altamente
atractivo por generar beneficios para todos los involucrados.
Una característica común de la franquicia es que las disputas que se
presentan entre franquiciador y franquiciado en varias cuestiones se circunscriben como tal al proyecto de la venta de la franquicia misma.
Disímiles clasificaciones que han sido dadas para la franquicia, dejan
entrever diversas consecuencias jurídicas a nivel de responsabilidad civil
que pueden surgir de un mismo contrato y muy diferentes entre sí por
lo que, consideramos que no debe tratar de establecerse un procedimiento similar a la figura.
En los casos en los que el control del franquiciador sobre el franquiciado
va más allá de los límites establecidos por la naturaleza del contrato a
nivel mercantil (cesión de derechos de propiedad intelectual y Know How), será muy difícil para aquel escapar a la responsabilidad laboral
frente a los trabajadores del franquiciado.
Hay que determinar la clase de injerencia que el franquiciador ejerce
sobre los empleados del franquiciado, para poder determinar así en
cada caso concreto la responsabilidad. El franquiciador debe ser en extremo cauteloso y evitar la inclusión dentro de los contratos de franquicia, cláusulas que demuestren exceso de control hacia el franquiciado
como por ejemplo, la posibilidad de intervenir en la elección de los empleados, la posibilidad de conceder primas, incentivos o premios etc.
37The Franchising Code of Conduct. Código Obligatorio prescrito bajo el Trade Practices Act de 1974.
En: Australasia: Trade Practices (Industry Codes-Franchising) Regulations, 1.998.
38Otros estatutos legales que establecen responsabilidad civil para los administradores en Nueva Zelanda son: The Securities Act 1978; Maritime Transport Act 1994 y The Reserve Bank of New Zeland Act
1989.
251
TINTA JURIDICA
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NORMAS EDITORIALES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
La extensión del artículo debe ser mínimo de 15 páginas.
Se debe utilizar letra Times New Roman 12.
Títulos en Negritas.
El artículo debe tener un resumen en español y un abstract en inglés.
Se debe hacer un sumario con los temas tratados en el escrito.
Se deben especificar las palabras clave.
Se deben utilizar las normas APA.
No obstante lo anterior, se permite utilizar pies de páginas cuando
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Año XXXII – Número 2455 Lima, 19 de febrero de 2015

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