Stellungnahmen

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KRUMBEIN & ARNOLD
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STELLUNGNAHME
16/4575
A09, A07/1
18.01.2017
1013/17 AR Le
CHRISTOPH ARNOLD
FELIX KRUMBEIN
∙
@
KRUMBEIN & ARNOLD· RECHTSANWÄLTE
1... Ausgangslage:
Schreiben vom 18.01.2017 - Seite 2
jetzige Regelung ist rechtswidrig
1.1. Die Beförderung eines Beamten muss sich nach der aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenen Bestenauslese richten. Der öffentliche Dienst ist verpflichtet, stets den
besten Bewerber auszuwählen, hierdurch soll die "Qualität" der Beschäftigten
sichergestellt werden. Die Auswahl der Beamten muss nach dem Vergleich der
Leistung der Bewerber getroffen werden. Hierbei dürfen nicht leistungsbezogenen Gesichtspunkte nur dann berücksichtigt werden, wenn die Bewerber über
einen vollständigen Leistungsgleichstand verfügen.
1.2. Die derzeitige Regelung des § 19 Abs. 6 LBG modifiziert diese Bestenauslese dahingehend, dass eine Förderung von Frauen nicht lediglich dann erfolgen soll,
wenn diese gleich geeignet sind und insofern der Dienstherr auch auf nicht leistungsbezogenen Kriterien abstellen darf, sondern sieht die Bevorzugung von
Frauen schon bei nur im wesentlich gleicher Eignung und damit auch bei geringfügig schlechterer Eignung vor. Diese Regelung verstößt zum einen gegen
§ 9 Beamtenstatusgesetz, der eine Auswahl ausschließlich nach Leistung und
Eignung und die Auswahl des bestgeeignetsten Bewerbers vorsieht, so dass für
eine hiervon abweichende Regelung des Landesgesetzgebers keine Gesetzgebungskompetenz besteht. Zum anderen wird der verfassungsrechtliche Grundsatz der Bestenauslese unzulässig dahingehend eingeschränkt, dass Frauen mit
geringerer Eignung gegenüber Männern mit besserer Eignung auszuwählen wären. Verschiedene Verwaltungsgerichte in Nordrhein-Westfalen haben dies in
beamtenrechtlichen Antragsverfahren bereits so beanstandet.
2. Notwendige Ziel:
kein erneuter Vertrauensverlust der Beamtenschaft
2.1. Die bisherige Regelung hat zu einer großen Verunsicherung innerhalb der Beamtenschaft geführt. Neben der Frage, ob individuell die politisch motivierten
Ziele einer Frauenförderung geteilt werden oder nicht, haben die rechtlichen
Bedenken sowohl an der Gesetzgebungskompetenz als auch der Verfassungsmäßigkeit der Neuregelung das Vertrauen der Beamtenschaft darin, dass der eigene Dienstherr rechtlich zutreffende Regelungen, und dann auch noch gerade
zur Frage der Beamten, treffen kann, erschüttert.
2.2. Verschlimmert wurde dieser Zustand noch dadurch, dass in praktischer Hinsicht die Regelung sehr unterschiedlich angewandt worden ist. In einzelnen Geschäftsbereichen wurden Beförderungen vor Inkrafttreten vorgenommen, um
insofern der Anwendung der gesetzlichen Regelung noch zuvorkommen zu können.
Stellungnahme RA Arnold zur Änderung § 19 Abs.6 LBG
KRUMBEIN & ARNOLD· RECHTSANWÄLTE
Schreiben vom 18.01.2017 - Seite 3
2.3. In denjenigen Geschäftsbereichen, in denen die Regelung Anwendung fand,
wurde zudem durch teils massive Einflussnahme auf einzelne Beamte, die die
Rechtswidrigkeit der Anwendung der Regelung geltend machen wollten, Druck
ausgeübt. So sind dem Unterzeichner namentlich mehrere Beamte bekannt, denen teilweise durch den Behördenleiter teilweise durch Mitarbeiter der Personalverwaltung deutlich zu verstehen gegeben worden ist, dass diese von einer
rechtlichen Überprüfung Abstand nehmen sollten oder ansonsten Nachteile in
Kauf nehmen müssten.
2.4. Bei der Beamtenschaft hat dieses zu einem Vertrauensverlust geführt. Dies zum
einen das der Dienstherr überhaupt eine rechtlich zutreffende Regelung schaffen kann und zum anderen das der Dienstherr denjenigen Beamten, die sich gegen die Regelung wenden wollen, die sich aus dem Grundgesetz ergebende
Rechtsschutzgarantie absprechen will. Dies hat zur teilweise beachtlichen Entfremdung der Beamten vom Dienstherrn geführt.
2.5. Eine Neuregelung sollte daher neben dem politischen Ziel der Frauenförderung
auch das verlorene Vertrauen der Beamtenschaft in den Dienstherren und insbesondere dessen rechtlicher Umsetzung der Fürsorgepflicht gegenüber den
Beamten zum Ziel haben.
3. Unterschiedliche Leistung bei Teilzeit und Vollzeit
3.1. Die gleiche Beurteilung der Leistung von Beamten mit reduzierter Beschäftigungszeit wie derjenigen von Vollzeitbeschäftigten setzt vielmehr voraus, dass
deren gezeigte Leistung gleichwertig ist und sich nicht durch die Verrichtung
des Dienstes in geringerer Beschäftigungszeit tatsächliche Leistungsunterschiede ergeben.
3.2. Gerade in denjenigen Bereichen der Beamtenverhältnisse, in denen nicht im
Rahmen eines Tagesdienstes Dienst versehen wird, sondern vielmehr auch
Nacht -und Wechselschichtdienst wird es von der individuellen Gestaltung der
jeweiligen Arbeitszeit abhängen, ob die Leistung eines Beamten mit geringerer
Beschäftigungszeit vom Vorgesetzten als gleichwertig wahrgenommen wird.
Beispielhaft sei hierbei darauf hingewiesen, dass bei der Dienstverrichtung von
Polizeivollzugsbeamten im Wechselschichtsystem, das heißt über den Tag verteilt auf drei Dienstschichten eine Teilzeitbeschäftigung, die lediglich zu einer
Dienstverrichtung im Tagesdienst führt, nun aufgrund anderer Belastungsanforderungen an die Polizei tagsüber als abends und nachts nur schwerlich als
gleichwertig mit der Leistung eines vollzeitbeschäftigten Polizisten gesehen
Stellungnahme RA Arnold zur Änderung § 19 Abs.6 LBG
KRUMBEIN & ARNOLD· RECHTSANWÄLTE
Schreiben vom 18.01.2017 - Seite 4
wird, der unter den erschwerten Bedingungen der Nacht - und Schichtzeit eine
gleiche Leistung erbringt.
3.3. Insofern sind durch die Reduzierung der Beschäftigungszeit, entweder durch
deren Verteilung über den Tag bzw. die Nacht als auch durch die potentiell geringere Belastung des Wegfalles von Wochenenden und mehrtägigen Einsätzen
zumindest in bestimmten Bereichen auch geringere Anforderungen der Beamten mit reduzierter Beschäftigungszeit zu erbringen. Hier ist eine unterschiedli che Wertung gegenüber Beamten in Vollzeitbeschäftigung daher inhaltlich nicht
zu beanstanden.
3.4. Insofern ist der jetzige Ansatz der Gesetzesänderung, die Detailfragen wie eine
potentielle Benachteiligung auszugleichen ist durch eine Verwaltungsvorschrift
zu regeln, tragfähig, da dieser in der Praxis genug Spielraum lässt, um in unterschiedlichen Geschäftsbereichen und unterschiedlichen Umständen der
Dienstverrichtung die notwendige Flexibilität hierfür zu erbringende.
4. Verfassungsrechtliche Bedenken:
weiterhin Verstoß gegen Art. 33 Abs. GG
4.1. Auch der Ansatz der Gesetzesänderung ist verfassungsrechtlichen Bedenken
ausgesetzt. So werden dienstliche Beurteilung ausschließlich zum Zweck des
Vergleichs der Leistung und Eignung im Sinne einer Bestenauslese erstellt. Insofern dürfen auch nur leistungsbezogene Kriterien im Rahmen einer dienstlichen
Beurteilung abgebildet werden. Soweit sich eine potentielle Verwaltungsvorschrift lediglich darauf beschränkt, Beurteiler dahingehend zu sensibilisieren,
dass diese doch bei der Einschätzung der Leistung und Eignung von Beamten
mit geringerer Beschäftigungszeit besonders auf Umstände der Vergleichbarkeit
mitVollzeitbeschäftigten Rücksicht nehmen und dies beachten sollen, wäre dies
in rechtlich Hinsicht unproblematisch.
4.2. Rechtlich unzulässig wären aber Vorgaben innerhalb der Verwaltungsvorschrift
dafür, dass entweder Beamte mit geringerer Beschäftigungszeit pauschal besser
zu beurteilen sind oder das Anlegen von starren Größen oder Quoten für bessere
Beurteilung von Beamten mit geringfügiger Beschäftigungszeit. Diese würden
sich dann wiederum als nicht leistungsbezogene Einschränkungen der Bestenauslese darstellen und wären ebenfalls wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2
Grundgesetz bzw. § 9 Beamtenstatusgesetz unzulässig.
Stellungnahme RA Arnold zur Änderung § 19 Abs.6 LBG
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Schreiben vom 18.01.2017 - Seite 5
4.3. Von daher wird über die Frage der rechtlichen Zulässigkeit nicht lediglich die
sehr pauschal und unkonkret gehaltene Gesetzesänderung entscheiden, sondern vielmehr die Frage einer hierauf folgenden Verwaltungsvorschrift. Eine solche würde es dann aber der Verwaltung selber überlassen, die politische Zielbestimmung der Gleichberechtigung durch zunächst die Feststellung eines tatsächlichen Nachteiles und dann dessen Verhinderung auszugleichen. Eine solche Übertragung der politischen Entscheidung an die Verwaltung würde aber
dem verfassungsrechtlichen Auftrag an die Legislative, die wesentlichen Gesichtspunkte eines Beamtenverhältnisses zu regeln, nicht gerecht.
4.4. Insofern würde im Hinblick auf die Anwendung einer potentiellen Verwaltungsvorschrift sich eine ähnlich große rechtliche Unsicherheit anschließen, wie dies
im Hinblick auf die Zulässigkeit der aktuellen Regelung von § 19 Abs. 6 LBG der
Fall ist. Insbesondere würde sich zudem die Problematik stellen, dass Verwaltungsvorschriften von den Verwaltungsgerichten selber in der Anwendung verworfen werden können. Während hingegen die Verwerfungskompetenz für gesetzliche Regelungen nur beim Bundesverfassungsgericht liegt.
4.5. Insofern würde sich, je nach Ausgestaltung der Verwaltungsvorschrift eine ganze
Reihe von neuen Klageverfahren gegen die hierauf gerichteten Beurteilungen
und auf die stützenden Auswahlentscheidungen anstehen. Die unter den obigen
Vorbemerkungen geforderte eindeutige von der Beamtenschaft mit großer Akzeptanz versehende Neuregelung würde insofern nicht geschaffen.
5. Untauglichkeit des Lösungsansatzes: Wahrnehmung der Beurteiler
5.1. Im Hinblick darauf, dass der Kern der Problematik, nämlich die Frage der Wahrnehmung der Leistung von Beamten mit reduzierter Beschäftigungszeit durch
deren Vorgesetzte im Vergleich mit Beamten, die Vollzeitdient versehen, wird
sich durch eine gesetzliche Regelung ein solcher Nachteil aber nie ausgleichen
lassen. Vielmehr erfordert dies eine hinreichende Sensibilisierung der Vorgesetzten. Hierfür bedarf es aber nicht einer gesetzlichen Regelung, sondern durch
bloße Maßnahmen der Verwaltung im Sinne der Sensibilisierung und Schulung
kann dies ausgeglichen werden. In diesem Zusammenhang sei erneut daran erinnert, dass jegliche gesetzliche oder durch Verwaltungsvorschriften erfolgende
Vorgaben für Quotierungen oder Prozentsätze von Beurteilungsnote an Beamte
mit reduzierter Arbeitszeit nie zulässig wären.
Stellungnahme RA Arnold zur Änderung § 19 Abs.6 LBG
Schreiben vom 18.01.2017 - Seite 6
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Stellungnahme RA Arnold zur Änderung § 19 Abs.6 LBG
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