一 二 ― 財 団 抵 当 よ り 浮 動 担 保 へ ー 浮 動 担 保 の 企 業 担 保 と し て の 優 越 性 浮 動 担 保 の 実 行 （ ４ ） 結 晶 の 効 果 （ ３ ） 結 晶 の 理 由 （ ２ ） 結 晶 の 原 因 （ １ ） 結 晶 の 意 義 浮 動 担 保 の 結 晶 八 （ （（（ （ ９ ） ））） ） 反 財会浮 浮 禁 産社動 動 行 処の担 担 為 分合保 保 の の併相 と 効 禁と互 特 力 止浮の 定 条動関 担 款担係 保 と 保 の の 関 効 係 力 10 11 12 13 企 業 担 保 の 理 論 九 一一 一〇 （ ８ ） 財 産 の 自 由 処 分 （ ７ ） 会 社 職 員 、 工 員 の 給 料 、 工 賃 等 に 対 す る 関 係 （ ６ ） 割 賦 購 買 の 目 的 た る 動 産 に 対 す る 効 力 （ ５ ） 設 定 時 期 と そ の 効 力 （ ４ ） 地 主 と の 関 係 （ ３ ） 会 社 債 務 者 の 相 殺 権 と の 関 係 （ ２ ） 執 行 債 権 者 に 対 す る 効 力 （ １ ） 一 般 債 権 者 に 対 す る 優 先 権 浮 動 担 保 の 効 力 （ ３ ） 暖 簾 （ ２ ） 未 払 込 資 本 金 （ １ ） 将 来 の 取 得 財 産 七 六 浮 動 担 保 の 範 疇 浮 動 担 保 の 設 定 と そ の 補 充 性 ― 特 定 担 保 と の 結 合 ― （ ５ ） 浮 動 担 保 の 登 記 イ ギ リ ス 浮 動 担 保 の 素 描 （ ４ ） 浮 動 担 保 の 客 体 の 表 示 形 式 （ ３ ） 浮 動 担 保 設 定 の 方 式 （ ２ ） 浮 動 担 保 設 定 の 時 期 （ １ ） 社 債 の 担 保 と 信 託 の 法 理 五四 三二一 浮 動 担 保 の 設 定 浮 動 担 保 の 性 格 浮 動 担 保 の 被 担 保 債 権 ― 衡 平 法 的 性 格 ― 浮 動 担 保 の 特 質 は 浮 動し 担 保が の 観き 念 イ ギ リ ス 浮 動 担 保 の 素 描 水 島 廣 雄 二 ― 企 業 担 保 の 理 論 ― 単 一 な 権 利 の 目 的 と な ら な い 。 （ ） も 制 を 必 要 と す る こ と 勿 論 で あ る 。 （ 註 ） 企 業 所 有 権 乃 至 企 業 権 の 観 念 を 認 め る と し て も そ の 性 格 の 明 格 化 、 対 抗 要 件 、 実 行 方 法 等 に つ き 、 特 別 の 法 抵 当 権 と の 「 組 合 せ 」 な い し 「 当 嵌 め 」 の 問 題 で 事 足 り る よ う で あ る が 、 問 題 は 、 し か く 簡 単 で な い 。 （ 註 ） 元 来 、 企 業 の 担 保 と い う 問 題 も 企 業 そ の も の に つ い て の 権 利 が 認 め ら れ る な ら ば 、 こ れ と 担 保 権 た と え ば 照 協 （ 。 会 註 雑 ） 「 誌 財 第 団 四 担 八 保 巻 か 第 ら 四 企 号 業 七 の 三 担 頁 保 以 へ 下 」 。 に な つ お い 同 て 教 は 授 我 ・ 妻 近 栄 代 教 法 授 に ・ お 集 け 合 る 動 債 産 権 の の 譲 優 渡 越 担 的 保 地 に 位 関 ・ す 一 る 八 エ 〇 ル 頁 ト な マ い ン し の 二 提 二 案 〇 ・ 頁 法 参 学 ら ず 事 実 関 係 を も 含 み か つ 目 的 物 が 不 断 に 変 動 す る 集 合 体 （ す 註 ） な 。 わ ち 企 業 そ の も の の 担 保 化 に ま で 到 達 す る 。 財 団 担 保 か ら 企 業 担 保 ヘ ― ― 。 け だ し 自 然 の 理 で あ ろ う か く の ご と き 思 考 の 極 み は 有 体 財 産 中 心 の 確 定 的 集 合 物 、 た と え ば 財 団 担 保 か ら 、 有 体 無 体 の 財 産 の み な 熱 心 に 動 産 抵 当 や 集 合 物 抵 当 を 提 唱 す る 。 理 的 形 式 を 追 う と こ ろ 、 遂 に 集 合 物 担 保 の 擡 頭 を 促 し て き た 。 し か し て 学 者 は か か る 経 済 の 動 き に 従 っ て 、 し か し な が ら 、 近 代 経 済 取 引 の 発 展 は 必 然 的 に 信 用 の 拡 大 を 伴 い 、 素 朴 な 一 物 一 権 主 義 を 崩 壊 せ し め 、 合 た こ と な ど を 想 起 す べ き で あ る 。 の 理 論 構 成 の 失 敗 （ ４ ） そ の 他 一 九 三 七 年 営 業 財 産 の 質 入 に 関 す る ド イ ツ 法 学 院 の 草 案 の 発 表 が 論 争 の 対 象 と な っ 一 九 二 七 年 チ ェ コ に お け る 第 三 回 ド イ ツ 法 曹 大 会 に お け る 集 合 動 産 の 譲 渡 担 保 に 対 す る エ ル ト マ ン （ （ （ 註 ） 。 こ ） の の 点 提 に 案 つ （ い ２ て ） は 一 （ 九 １ 二 ） 六 動 年 産 の 抵 帝 当 国 と 譏 登 会 録 に 質 お に け 関 る す カ る イ 一 ナ 九 ー 二 ト 一 （ 年 バ ン ベ ） ル の グ 提 の 案 大 に 会 対 に す お る け 論 る 議 メ の ル 紛 ヒ 糾 オ （ ー ３ ル ） ） keinath ） を 構 成 す る も の で な い か ら 、 客 観 的 意 義 の 営 業 す な わ ち 営 業 財 産 （ ま た 現 行 法 上 も 、 個 々 の 権 利 、 義 務 を 包 摂 す る 財 産 一 般 は 単 一 な 権 利 の 目 的 と し て の 特 別 財 産 Paul Oertmann し か し な が ら 、 企 業 は 経 済 的 に 価 値 あ る 統 一 体 で あ り 、 こ れ に 対 し 一 個 の 権 利 の 客 体 た る こ と を 認 め ん と Handelsgeschäft ） は 否 定 せ ら れ 、 物 権 は た だ 営 業 財 産 の 各 構 成 部 す る 学 説 は 早 く か ら 夫 々 、 独 自 の 理 論 を 展 開 し て き た が 未 だ 一 般 的 な 承 認 を 得 る に 至 っ て い な い 。 す な わ ち Melchior Recht am Unternehmen 物 権 的 な る 「 企 業 に つ い て の 権 （ 利 １ ） 」 。 （ Sondervermõgen 分 に つ い て 存 在 す る の み で あ る 物 の 抵 当 の ご と き は 理 論 上 強 く 否 定 せ ら れ て き た あ っ た が た だ 、 担 保 の 客 体 に つ い て は 依 然 厳 格 な （ る 註 ） 確 。 定 主 義 が 固 執 せ ら れ 、 内 容 の 絶 え ず 変 転 浮 動 す る 集 合 従 来 、 債 権 の 担 保 と し て の 民 法 物 権 法 の 分 野 に 関 し て は 学 者 の 研 究 は ほ と ん ど そ の 極 致 に 達 し た か の 観 が 会 に 生 き て 行 く 企 業 の 血 液 た る 資 金 の 獲 得 に つ き 、 あ ら ゆ る 法 的 工 夫 が な さ れ る べ き こ と 当 然 で あ る 。 資 本 主 義 経 済 機 構 は 、 恒 に 各 種 大 企 業 の 維 持 発 展 を 企 図 す る 。 こ れ が た め に は ま ず 営 利 を 追 及 し て 経 済 社 は し が き む す び （ ２ ） 日 本 私 法 学 会 に あ っ て も 昭 和 二 九 ・ 一 一 ・ 二 の 秋 季 大 会 に お い て 「 企 業 担 保 」 の 問 題 を 採 り 上 げ 、 席 上 、 私 法 学 新 報 第 六 二 巻 第 一 号 な い し 第 三 号 参 照 。 （ １ ） 法 務 省 当 局 試 案 の 「 企 業 担 保 法 」 に つ い て は 拙 稿 ・ 企 業 担 保 法 案 に つ い て ー イ ギ リ ス 浮 動 担 保 よ り 観 て ー ・ 以 上 の ご と き 状 態 に あ っ て 、 昨 今 経 済 取 引 の 活 潑 は 極 度 に 信 用 の 拡 張 を 要 求 し き た り 、 こ れ に 応 ず べ く 法 号 三 五 頁 参 照 。 （ ３ ） こ れ ら の 点 に 関 す る 外 国 文 献 に つ い て は 拙 稿 ・ 各 国 に お け る 企 業 担 保 制 度 の 概 観 ・ 法 律 時 報 第 二 六 巻 第 一 〇 二 部 一 〇 五 頁 以 下 。 升 本 喜 兵 衛 教 授 ・ 企 業 の 意 義 に 就 て ・ 中 央 大 学 五 十 周 年 記 念 論 文 集 四 九 五 頁 以 下 参 照 。 （ ２ ） 代 表 的 な も の は で あ る 。 学 説 の 紹 介 に つ い て は 野 津 務 博 士 ・ 商 法 総 則 ・ 第 （ １ ） 田 中 耕 太 郎 博 士 ・ 法 律 学 辞 典 （ １ ） 三 三 六 頁 ・ 三 三 七 頁 。 担 保 の 可 能 性 を 論 ず べ き で あ ろ う 。 （ （ 抹 消 し 、 人 の 労 ） 働 力 ） を 対 と 象 は い と 量 わ す 的 れ る 計 る に 算 所 い を 以 た 可 で っ 能 あ た な る 。 ら （ 「 し ３ ） 企 め 。 業 、 私 の 法 ど 非 律 も 人 は は 格 企 か 化 業 く 」 主 企 （ （ 業 が 客 観 性 を ） 帯 を び ） 対 て な 象 き い と た し せ こ 「 ず と 企 、 を 業 企 認 の 業 識 物 そ し 化 の 企 」 も 業 の す な わ ち 資 本 主 義 経 済 の 発 達 は 物 と 人 と の 繋 り を 漸 次 薄 弱 に し 、 企 業 の 物 的 施 設 も 経 営 主 体 の 人 的 要 素 を り 、 且 つ こ の 価 値 は 往 時 説 か れ た ご と く 特 定 主 体 の 人 格 に 密 着 不 離 の も の で は な い 。 し か し て 企 業 は 「 構 成 要 素 の 個 々 的 に 有 す る 価 値 の 集 計 以 上 に 大 な る 特 殊 の 独 立 価 値 」 を 有 す る も の で あ 仮 り に 、 こ れ が 必 要 で あ る と す れ ば 、 そ れ は 過 去 に お け る 絢 爛 た る 業 績 に て 充 分 で あ ろ う 。 客 体 と す べ き や を 考 究 す れ ば 必 要 且 つ 充 分 で あ る 。 あ え て 企 業 の 概 念 的 理 論 づ け へ の 努 力 は こ れ を 好 ま な い 。 私 ど も は こ の 経 済 活 動 を な す 生 き た 企 業 、 在 る が ま ま の 企 業 を 直 視 し 、 こ れ を 具 体 的 に 如 何 に し て 担 保 の 組 織 体 （ Organaization も 研 究 報 告 を な し た 。 報 告 の 要 旨 に つ い て は 「 私 法 」 ・ 第 一 三 号 四 三 貝 以 下 参 照 。 い リ 務 る ス 省 （ 浮 当 ２ ） 動 局 。 担 も 保 従 に 来 範 、 を 代 と 表 っ 的 た な 「 企 企 業 業 担 担 保 保 制 法 度 」 と の さ 試 れ 案 て を い 公 た 表 各 す 種 る 財 に 団 至 抵 り 当 （ 法 １ ） に 、 代 学 る 界 べ も き こ 新 れ 立 に 法 異 に 常 腐 な 心 関 し 心 、 を 遂 示 に し イ て ギ Unternehmer し か し 、 在 来 の 確 定 担 保 た る 財 団 柢 当 制 度 が 時 運 に 副 わ ざ る に い た っ た と し て 、 い ま 直 ち に 企 業 の 担 保 化 Entpersönlichen を 想 定 す る こ と は 全 く 容 易 な ら ざ る 業 で あ る 。 何 故 な ら ば 企 業 の 担 保 を 認 め る こ と は 一 物 一 権 主 義 の 鉄 則 を Unternehmen 崩 壊 せ し め 、 物 権 確 定 の 原 則 は 担 保 設 定 当 初 に は こ れ を 否 定 し 一 面 、 内 容 の 変 動 す る 集 （ 合 註 ） 物 。 の 観 念 を 承 認 す Versachlichung る こ と と な り 、 凡 そ 従 来 の 既 成 法 律 観 念 を 反 省 も し く は 脱 却 せ ね ば な ら な い か ら で あ る Isay, Oppikofer, Picard, Pisko 事 実 、 我 が 国 の ご と き 大 陸 法 系 の 一 物 一 権 主 義 を 採 る 法 制 下 に あ っ て 企 業 の ご と き 多 種 多 様 の 要 素 か ら 成 ） で あ る 。 ― ― 等 の 諸 要 素 か ら 成 立 す る も の で あ り 、 し か も こ れ ら の 諸 要 素 は 一 定 の 目 的 の た め に 統 一 せ ら れ た 有 機 的 は じ め そ の 企 業 に 特 有 の 技 能 技 術 も し く は 熟 練 に 基 づ く 事 実 関 係 ― ― 得 意 先 暖 簾 と い う ご と き 顧 客 間 の 声 誉 金 ― ― 原 料 供 給 者 な い し 問 屋 間 と の 信 用 関 係 、 従 業 者 と の 雇 傭 関 係 、 借 地 借 家 の 賃 貸 借 関 係 等 の 法 律 関 係 を 商 標 等 の 無 体 財 産 権 を 含 む こ と は 勿 論 、 （ ２ ） 他 面 、 顧 客 と の 継 続 的 債 権 関 係 （ 継 続 的 供 給 関 係 ） ― ― 売 掛 代 た 企 業 は 要 す る に （ １ ） 一 面 、 動 産 、 不 動 産 よ り な る 企 業 施 設 の 外 、 原 材 料 、 商 品 等 を は じ め 特 許 、 商 号 、 （ ２ ） 。 し か し か か る こ と は 私 ど も に と っ て 凡 そ 興 味 す く な い こ と に 属 す る 。 企 業 そ の も の の 法 律 的 、 経 済 的 観 念 に つ き 独 墺 仏 の 学 者 は 過 去 に お い て 頗 る 華 や か な 論 争 を 繰 り 展 げ て き と が あ れ ば そ の 時 に 会 社 の 総 財 産 が 担 保 物 と し て 特 定 す る が 、 そ れ ま で は 従 来 の 財 団 抵 当 と 異 な り 担 保 設 定 の も の を 担 保 と す る 制 度 で あ る 。 こ の 制 度 に よ れ ば 担 保 設 定 会 社 に 債 務 の 不 履 行 、 事 業 の 停 止 、 解 散 等 の こ 「 浮 動 担 保 と は 従 来 我 国 に 行 わ れ て い る 財 団 抵 当 と 異 な り 、 担 保 物 を 固 定 せ し め な い 特 殊 な 謂 わ ば 企 業 そ 担 保 の 研 究 」 に 対 す る 推 薦 瑪 由 を 通 し て そ の 効 用 を 窺 っ て み よ う 。 進 歩 的 か つ 合 理 的 な 制 度 で あ る と い わ れ る 。 因 み に 昭 和 二 八 年 一 〇 月 、 日 本 学 術 会 議 の 推 薦 せ る 小 論 「 浮 動 イ ギ リ ス に お け る 浮 動 担 保 （ ） は 現 在 各 国 の 企 業 担 保 制 度 中 最 も 一 浮 動 担 保 の 観 念 ） を 偲 ば し め る も の が あ っ た 。 す る 質 疑 は 終 始 、 大 陸 法 的 見 地 か ら な さ れ 、 そ れ は あ た か も に つ い て の と の 対 話 （ Maitland, 会 社 は 自 由 に そ の 財 産 を 処 分 し 得 る と 同 時 に 新 た に 取 得 し た 財 産 が 自 動 的 に 担 保 の 目 的 物 に 繰 入 ら れ る こ と Maitland と な る の で 浮 動 担 保 と 称 せ ら れ て い る 。 要 す る に 担 保 物 件 を 固 定 せ し め る 財 団 抵 当 に 比 し 、 は る か に 機 動 的 Gierke で あ り 且 つ 企 業 が 順 調 に 行 わ れ て い る 限 り 、 担 保 註 権 ） 。 の 設 定 に よ っ て そ の 経 営 に 何 ら の 制 約 を 受 け な い 所 が こ 因 み に 上 記 、 日 本 私 法 学 会 の 大 会 に お い て イ ギ リ ス 衡 平 法 上 の 浮 勧 担 保 お よ び こ れ に 範 を 採 っ た 企 業 担 保 法 案 に 対 の 放 出 、 流 入 を 如 何 に 取 扱 う か 等 、 法 律 的 に 困 難 な 問 題 が 発 生 す る 。 業 財 産 の 公 示 を 如 何 に す る か 、 他 の 担 保 権 と の 優 劣 を 如 何 に す る か 、 営 業 途 上 に お け る 企 業 財 産 （ 担 保 の 目 的 た る ） （ 註 ） 拙 稿 ・ 既 成 法 律 観 念 の 脱 却 ― 企 業 の 担 保 に つ い て ー ・ 昭 和 二 九 ・ 八 ・ 六 ・ 毎 日 新 聞 参 照 。 事 実 、 変 動 す る 企 て 最 も 醇 化 さ れ た 浮 動 担 保 が 存 在 す る の で 、 以 下 こ れ が 梗 概 を 紹 介 し 併 せ て そ の 短 評 を 試 み る こ と と す る 。 た だ 倖 い 、 イ ギ リ ス に お い て は 多 年 の 経 験 と 実 用 か ら 、 こ れ ら の 観 念 論 を 超 え 、 し か も 企 業 担 保 制 度 と し こ と に 属 す る 。 る 集 合 物 （ gesamtsache （ 註 ） 昭 和 二 八 ・ 一 〇 ・ 二 六 ・ 毎 日 新 聞 参 照 。 の 制 度 の 特 徴 で 英 法 系 に 発 達 し た 制 度 で あ る 。 」 （ trust （ １ ） イ ギ リ ス に お い て は 起 債 に 当 り 、 社 債 の 担 保 と し て 特 定 財 産 の ほ か 会 社 の 営 業 お よ び 一 切 の （ 財 註 ） 産 。 な Equity. 1926.p.23. ら び に 未 払 込 資 本 金 等 を も 担 保 に 供 す る 旨 の 条 項 を 附 す る こ と が 多 い 。 こ れ が 浮 動 担 保 の 設 定 で あ る floating charge or floating security 参 （ 照 註 。 ） 浮 動 担 保 の 約 款 は 通 常 社 債 の 裏 面 に 記 載 せ ら れ る 。 そ の 文 言 に つ い て は Palmer, Company Law. 1949 p.277. Giffard, L. Panama, New Zealand and Australian Royal Mail undertalking と い う 文 字 は 会 社 が 存 続 す る こ に お 企 け （ 業 る 担 総 保 財 ） 制 産 度 を と 含 し む て と の 判 浮 示 動 さ 担 れ 保 た の （ １ 事 起 原 ） 。 件 は し に か お 古 し い く て て 一 こ 営 八 の 業 七 事 （ 〇 年 件 の 判 決 理 由 ） に な つ る き 文 、 字 ギ フ は ァ 会 ー 社 ド の 判 現 事 存 （ な ら び に 将 来 undertaking ） は 「 本 件 社 、 債 、 の 目 的 と 意 義 を 左 の 如 く 解 釈 す る 。 す な わ ち Co., 1870 L. R. 5 Ch. APP. 818. J. と 、 社 債 権 者 は 弁 済 期 到 来 の 元 本 お よ び 利 息 が 支 払 わ れ な い 場 合 の ほ か は 干 渉 す る こ と が で き な い こ と を 当 ） ― ― も っ と 正 確 に は 無 体 物 ― ― の 担 保 を 認 め ん と す る こ と は 法 律 史 上 正 に 劃 期 的 の 優 先 す る 地 位 に あ る も の で あ る 云 々 」 と の べ て い る 者 場 か は 合 か に る お 結 い 論 て を は 下 、 す と 社 こ い 債 と う 権 に 文 者 対 言 の し に 権 、 よ 利 何 っ は 等 て 全 の 会 然 困 社 問 難 の 題 も 現 な 不 在 く 便 お 、 も （ よ そ 認 ２ ） び れ め 。 将 ら な 来 の い の 財 。 財 産 し 産 に か に 結 し 対 合 会 し す 社 て る が 担 。 解 保 … 散 を … し 有 … 財 し 本 産 且 件 換 つ の 価 一 ご の 般 と 必 の き 要 債 、 が 権 社 起 者 債 っ に 権 た undertaking （ １ ） Halsbury, Law of England.1954. vol.6. p. 472 ; Magnus & Estrin, The Companies Act. 1948. p. 94 ;Goitein, （ ２ ） Company Law.1949. p.245 ; Topham, Principles of Company Law .1949. p. 153. 担 定 保 の （ （ 解 ２ 釈 ） を パ 与 ー え マ た （ の み な ） ら ） を ず は 設 、 右 定 （ の し ロ 判 得 ） 決 る 浮 に こ 動 つ 担 と 保 き の 次 法 の の 方 律 法 ご 的 に と 有 よ き 効 り 讃 性 現 辞 （ 在 を な 送 ら っ び て に い 将 る 来 。 「 の 此 会 の ） 社 判 を 財 決 明 産 は 瞭 一 先 に 切 ず 認 に （ 容 対 イ し し ） た 包 営 点 括 業 で 的 に 、 な 一 Simonson, Debentures and Debenture Stock.1899. pp. 14, 15;Palmer, Company Law. 1949. p.295. 事 件 に お げ る マ グ ナ ッ テ ン 卿 （ 最 も 重 要 な 判 決 で あ る 」 と 。 し か し て 彼 は 浮 動 担 保 制 度 （ に 註 ） つ 。 き 「 こ れ は 多 く の 国 に お い て 承 認 せ ら れ ざ る こ the legal validity ） （ 註 ） と を 認 容 し た も の で あ る 」 と そ の 特 異 性 を 高 唱 し て い る Palmer （ Lord ） の 判 示 で あ る 。 「 浮 動 担 保 は 営 業 を 継 続 し て い る 会 社 の 財 産 に つ き 暫 時 、 存 在 す る 衡 平 法 上 の 担 （ ３ ） な お 、 い ま 一 つ 、 浮 動 担 保 の 観 念 を 要 約 し た も の と し て 有 名 な も の は a general charge ） 保 で あ る 。 こ の 担 保 は 随 時 、 変 化 す る 状 態 に あ る 財 産 の 上 に 存 在 す る 。 こ の 担 保 の 特 質 は 担 保 た る 企 業 が 営 Government Stock and Cther （ 業 の 継 続 を 廃 め た と き 、 又 は 担 保 権 者 が 干 渉 し 得 る に 至 る と き ま で 睡 眠 状 態 に あ る こ と で あ る 。 担 保 権 者 の Palmer, p.295 ; Palmer, Company Precedents. 1952. Part 3. P. 48. は 干 渉 権 は 合 意 に よ っ て 停 止 せ し め 得 る こ と 勿 論 で あ 註 る ） 。 が も し 停 止 に つ い て 合 意 が 存 し な い な ら ば 履 行 遅 滞 に Securities Investment Co., v. Manila Railway Co, 1897 A. C. 81. な お 、 （ 註 ） 陥 っ た と き は 何 時 に て も 任 意 に 権 利 行 使 が で き る 」 （ Macnaghten 事 件 に お い て 特 定 担 保 に 対 し 「 浮 動 担 保 は 不 確 定 な 且 つ 変 化 す る 性 質 の も の で あ っ て 、 浮 動 担 保 権 を 行 使 す べ き 財 Illingworth v. Houldsworth 1904 A. C. 355. Goitein, p. 346 a going concern ） 。 産 に つ き 一 定 事 件 が 発 生 す る ま で 又 は 一 定 行 為 が な さ れ る ま で 浮 游 す る 。 そ し て そ の 事 件 、 そ の 行 為 が 浮 動 担 保 の Macnaghten L. J. . P.505 目 的 物 の 範 囲 を 決 定 し そ の 上 に 浮 動 担 保 を 定 着 せ し め る も の で あ る 」 と 述 べ て い る （ Charlesworth, The Principles of Company Law 1949. p. 188 ; Farrar, Company Law. 1937. p. 231 ; Coote, Law of Mortgage. 1927. Vol. 一 て 把 こ 握 れ し を （ 要 註 ） す 、 る そ に れ 浮 を 動 し 担 て 保 利 は 潤 会 追 社 求 の 活 総 動 財 を 産 な を さ 経 し 済 め 的 つ に つ 一 担 箇 保 の の 生 客 き 体 た と 綜 な 合 す （ 制 企 度 業 で ） あ 体 る （ 。 企 業 自 体 の 担 保 ） と と い し Magnus &Etrin, p. 279; Goitein, p. 245 （ 註 ） わ れ る の も こ の 理 由 に よ る 。 計 算 を 請 求 し た り 、 会 社 財 産 に 干 渉 し た り す る 権 利 が 存 在 し な い こ と に あ る と 思 う 。 私 は こ の 社 債 券 に つ き 、 社 債 権 者 が 中 間 利 益 計 算 を 一 切 請 求 し な い こ と 、 会 社 営 業 が 通 常 で あ る 場 合 は 社 債 権 者 は す べ て の 中 間 利 益 然 に 意 味 す る も の で あ る 。 私 は 本 件 担 、 保 、 の 意 義 及 び 目 的 は 、 会 社 が そ の 期 間 存 続 す る こ と 且 つ そ の 期 間 内 は （ 註 ） 亦 、 顕 著 な る 特 異 性 を 示 す 。 あ る 。 浮 動 担 保 の 睡 眠 （ 担 保 は 現 存 財 産 に さ え 定 着 せ ず 目 的 財 産 は 永 続 性 を も た な い （ は 利 潤 獲 得 の た め に 経 営 途 上 、 恒 に 財 産 の 更 新 と い わ れ る の も こ の た め で を 図 ら ね ば な ら な い 。 浮 動 （ 例 え ） ば に 、 よ 工 場 る の （ 建 イ 換 ） 、 こ 機 の 械 現 の 存 取 換 担 保 ） ） non-permanence （ ロ ） な ら び に 将 来 獲 得 財 産 が 当 然 に 担 保 の 客 体 と な る こ と 等 の 浮 動 性 は 各 国 の 制 度 に 比 し こ こ に お い て も the charge remains dormant （ 註 ） こ の 矛 盾 を 除 く た め に こ そ 、 集 合 物 の 特 異 な る 理 論 ― 物 権 の 確 定 主 義 （ 設 定 当 初 よ り の ） の 反 省 、 止 揚 ― が Lindley, Law of Companies. 1902. vol. 1. p. 318 ; Stiebel, Company Law and Precedents. 1927. vol. 1. p. 必 要 と な る 。 確 定 主 義 を 一 時 、 止 揚 す る か ぎ り 、 企 業 担 保 （ 浮 動 担 保 ） に は 追 及 権 が 存 在 し な い こ と と な る の は 当 し か し こ の 特 質 も す べ て 客 体 の 総 括 性 か ら 当 然 に 導 か れ る 理 論 で あ っ て 会 社 の 現 存 お よ び 将 来 の 総 財 産 を 384. 然 で あ る 。 担 か 橲 祖 保 ら を 保 （ で 認 と あ め す る 処 る （ 分 か 註 ） 性 ぎ 。 を り か 否 、 く 定 確 し ） て す 定 と 浮 れ 担 も 動 ば 保 呼 担 企 と ば 保 業 異 れ は は な る 変 一 り 。 転 日 、 と こ し し の て て 浮 ゆ 運 游 く 営 性 財 で （ 産 き の ず 上 、 に 企 恒 業 に 担 ） 移 保 は 動 の 必 し 企 然 て 図 的 行 を の く 根 帰 と 底 結 い か で う ら あ 観 覆 る 念 滅 。 か す 何 ら る 故 一 こ な 面 と ら 、 と ば 移 な 追 動 る 及 float over と ま れ 、 企 業 担 保 を 思 考 す る か ぎ り 、 客 体 の 総 合 性 と 浮 動 性 は 相 表 裏 す る も の で あ り 、 し か も こ れ 等 は 絶 shifting charge 対 不 可 欠 的 の も の で あ る こ と を 認 識 せ ね ば な ら な い 。 財 産 の 自 由 な る 処 分 権 （ 註 ） （ ２ ） 浮 動 担 保 の 第 二 の 特 徴 は 浮 動 性 で あ る 。 担 保 の 対 象 が 収 益 体 と し て の 企 業 で あ る か ぎ り 、 当 該 企 業 時 報 参 照 。 但 し 、 浮 勧 担 保 と 雖 も 雇 傭 関 係 等 を も 含 め た 完 全 な 意 味 の 企 業 の 担 保 で は な い 。 （ 註 ） 各 国 の 企 業 担 保 制 度 に お け る 担 保 権 の 客 体 に つ い て は 、 拙 稿 ・ 各 国 に お け る 企 業 担 保 制 度 の 概 観 ・ 前 掲 法 律 こ の 点 各 国 の 制 度 に 比 し 著 し い 特 色 を な す 償 還 に 重 点 を お い た こ と で あ る 。 し た が っ （ て 註 ） 利 。 潤 の 産 出 に 関 与 す る 物 、 権 利 等 は す べ て 担 保 の 対 象 と な る 。 保 と し た こ と で あ る 。 企 業 財 産 の 一 部 個 々 的 な 物 的 把 握 方 法 を 放 擲 し て 収 益 体 自 体 を 対 象 と し 、 利 潤 よ り の （ １ ） 浮 動 担 保 の 特 徴 の 第 一 点 は 、 企 業 の 総 財 産 す な わ ち 客 観 的 意 義 の 企 業 を 単 一 的 に 把 握 し 、 こ れ を 担 い る 企 。 こ 業 と 担 （ 保 ロ の ） 基 企 本 業 原 運 理 営 は 中 前 、 掲 必 の 要 判 に 決 応 か じ ら 担 も 保 窺 物 測 の し 新 得 陳 る 代 ご 謝 と を く 自 （ 由 イ な ） ら 担 し 保 め 権 る の こ 客 と 体 の を 二 企 点 業 か の ら 総 出 財 発 産 せ に ね ま ば で な 拡 ら 張 な す 二 浮 動 担 保 の 特 質 （ ３ ） 的 物 に 未 だ 定 着 し て （ い 註 ） な 。 い の で あ る か ら 会 社 は 営 業 過 程 に お い て 三 （ １ ） 浮 動 担 保 は 目 的 財 産 に 対 す る 直 接 （ ） 且 つ 継 （ 続 管 的 理 （ 人 の 選 任 、 解 散 等 に 至 る ま で ） 自 由 に そ continuing （ 註 ） な お 、 浮 動 担 保 の 性 質 の 詳 細 に つ い て は 、 「 浮 動 担 保 の 効 力 」 の 項 を 参 照 の こ と 。 の 財 産 を 処 分 で き る immediate （ と 件 く の 会 （ 、 処 社 ２ 分 企 ） に 業 浮 対 が 動 し 順 担 て 調 保 も で は 優 あ 衡 で 先 り 平 な 権 、 法 い 、 社 上 と 追 債 の 称 及 の 担 せ 権 元 保 ら も 利 で ） れ 有 が あ で る た 遅 る あ が な 滞 （ １ る 、 い な ） 。 く こ し た と か め 支 に し 、 払 は 普 人 わ 相 通 的 れ 違 法 （ る 間 な 上 は い の 浮 。 権 動 何 利 故 の ） 担 な 上 性 保 ら に 格 は ば 設 の 睡 学 定 も 眠 者 せ の （ は ら と 衡 れ 呼 平 た ば 法 衡 れ ） 上 平 、 を の 法 特 続 担 的 定 け 保 担 担 、 権 保 保 目 の 権 の 的 設 ご 物 dormant equitabel ） で あ る が 設 定 契 約 の 定 に は 一 般 に 三 個 の 設 定 形 式 が あ る 旨 を 説 い て い る が そ れ は 結 局 の と こ ろ 、 （ イ ） 衡 平 法 上 の 権 利 （ personal ） を 目 的 と す る も の と （ ロ ） 目 的 た る 権 利 は 普 通 法 上 の も の （ lergal right 。 浮 動 担 保 は そ の 性 質 よ り 後 者 に 属 す る こ と 明 白 で あ る か ら で あ る 。 締 結 あ り た る に 拘 ら ず 未 だ そ の 権 利 を 担 保 権 者 に 移 転 せ ざ る た め 衡 平 法 上 の 法 律 関 係 と 目 さ れ る 場 合 の 二 に legal mortgage 大 別 さ れ る equitable mortgage of legal right （ １ ） Buckley, Companies Acts. 1949. P. 225 ; Farrar, p.231 ; Strahan, The Principles of the General Law of ― ― Mortgage. 1925. pp. 56-58. et seq. ― （ ２ ） ; Lindley, p.318 ― Topham, cf. Knightsbridge 。 け だ し 、 社 債 の 特 質 ― ― 多 額 長 期 の 債 務 を 繞 る 不 定 、 浮 動 担 保 の 被 担 保 債 権 （ ３ ） Stiebel, p.384 （ 註 ） 四 Blyth, An Analysis of Snell`s Principles of Equity. 1926. p.151 ; Wilsher, Principles of Equity. 1920. p. 171 ; 浮 動 担 保 は 原 則 と し て 社 債 の 担 保 に 限 ら れ る Fisher and Lightwood, Law of Mortgage. 1931. pp. 15, 16 ; Snell, Principles of Equity. 1954. p. 387 ） し た が っ て 、 個 人 債 務 の 場 合 に は 浮 動 担 保 の 設 定 は 許 さ れ な い 。 多 数 の 債 権 者 ― ― に 鑑 み 、 社 債 権 者 の 保 護 と 企 業 者 の 利 便 と を 慮 り 、 衡 平 的 観 念 よ り 特 に 認 め ら れ た 担 保 制 Real Property. 1947. p.315 ;Cheshire, The Modern Law of Real Property. 1949. p.582 ― Conne ll & Purse, Companies and Company Law. 1949. p.180 ; Waldock, The Law of Mortgage.1950. （ p.152; Simonson, pp. 15 26. Estates Trust, v. Byrne, 1940 A. C. 613 ; Goitein, p.245. note 1. 浮 動 担 保 の 設 定 （ 註 ） 度 で あ る か ら で あ る 。 interest 五 ） な 担 保 で あ る 。 但 し 目 浮 動 担 保 の 性 格 ― 衡 平 法 的 性 格 ― trustee trustor cestui que Purse,p.180. Burns と の 重 要 な る 差 異 の 一 は 受 託 会 社 の 介 在 の 要 否 に あ （ １ ） た 個 め 々 会 の 社 債 財 権 産 者 は に 一 対 般 ） し に の こ た れ め を に 設 信 定 託 の 会 す 方 社 る 法 （ こ に 受 と よ 託 な り 者 く 、 受 社 託 債 者 発 に ） 行 移 を 会 転 介 社 せ 在 （ ら せ 委 れ し 託 る め 者 （ る 尤 も の こ で ） の あ は 場 る 総 合 。 社 、 す 債 浮 な 動 わ 権 担 ち 者 （ 保 受 社 と 益 特 債 者 定 権 担 者 保 保 と 護 は の mortgage ＆ と 設 定 方 式 に 差 異 が あ る 。 こ の 効 力 を 保 持 す る 捺 印 証 書 が 信 託 ） 証 と 書 運 （ 用 の 簡 便 （ ） で あ る 。 ） か と く を の 期 ご し と た く も 信 convenience Onnell な お 、 受 託 者 の 義 務 に つ い て は （ １ ） 社 債 の 発 行 形 式 と し で 、 託 証 書 を 使 用 す る に い た っ た こ と は 信 （ 託 ２ 制 ） （ ３ 度 ） 。 の 確 実 （ trust deep 参 照 。 る 。 即 ち 後 者 の 場 合 は 担 保 は 受 託 者 名 義 と な り 、 社 債 券 所 持 人 に 対 し 担 保 を 設 定 す る こ と は あ り 得 な い 。 な お 、 我 の で 社 債 権 者 の 享 受 す る 利 益 は 大 き い security ） ） の 責 任 を 免 れ る と い う 条 項 は 無 効 と さ れ で い る 。 が 担 保 附 社 債 信 託 法 第 七 〇 条 参 照 。 debenture stock ） （ （ ２ ） 受 託 者 は 信 託 違 反 （ debentures （ （ ３ ） こ の 点 を 強 調 す る の は breach of trust （ ２ ） 浮 動 担 保 設 定 の 時 期 Palmer,p.332 ; Simonson, p.37 ; Topham, p.159. ） 第 三 二 二 条 に よ り 担 保 設 定 後 、 会 社 が 直 に 支 払 能 力 が あ る こ と を 証 明 し な け れ ば 、 会 社 解 散 浮 動 担 保 は 原 則 と し て 社 債 の 成 立 と 同 時 に 設 定 さ れ る が 、 た だ 新 会 社 法 （ No.1 2 Ch. 324. の 開 始 よ り 一 二 （ ヵ 註 ） 月 。 以 内 に 設 定 さ れ た 浮 動 担 保 は 効 力 が な い も の と さ れ て い る 。 随 っ て こ の 場 合 、 社 債 は 無 use, enefici-aries （ 註 ） 担 保 債 権 と な る The Companies Act 1948.11 & 12 ） と の 間 に は そ の 設 定 方 式 に 若 干 の 相 違 が あ る 。 （ ３ ） 浮 動 担 保 設 定 の 方 式 v.Siemens Bros. Dynamo Works, Ltd. 1918 浮 動 担 保 と 特 定 担 保 （ Geo.6. C. 38 い 託 し 。 証 （ 書 イ か に ） る 記 特 に 載 定 浮 せ 担 動 ら 保 担 れ の 保 る 場 に の 合 あ み は っ で 社 て あ 債 は る 発 社 。 行 債 随 会 （ っ 社 て と 社 信 債 託 券 会 に 社 ） は と の 単 の 担 に 間 保 所 に 設 持 信 定 人 託 文 が 契 言 享 約 は 受 に 信 し よ 託 得 り 証 る 設 書 信 定 な 託 せ ら 上 ら び の れ に 効 、 社 果 そ 債 を の 券 謳 設 の う 定 双 に 文 方 過 言 に ぎ は 記 な 信 載 Palmer, p.297 Charlesworth, p.190. さ れ る 。 す な わ ち こ こ に お い て 債 券 所 持 人 は 信 託 上 の 受 益 者 で あ る こ と は 勿 論 、 さ ら に 右 文 言 に よ り 直 接 担 fixed or specific charge の 場 合 は 信 託 の 客 体 は 担 保 権 の み で あ り （ 我 が 国 の 担 保 附 社 債 と 同 様 ） 主 た る 債 権 は 社 債 権 者 に 保 上 の 権 利 者 に も な る の で あ る 。 debentures ） に は 単 に 所 持 人 が 信 託 証 書 に よ り 設 定 さ れ た 担 保 に つ の 形 式 で 発 行 さ れ る 場 合 は 浮 動 担 保 の 設 定 は 、 た だ 信 託 証 書 に 記 残 （ 存 註 す ） る 。 debenture 。 （ ロ ） た だ し 、 社 債 が debenture stock （ 註 ） 載 す る だ け で 社 債 券 （ debenture stock certificate き 受 益 権 を 有 す る 旨 を 規 定 す る に 過 ぎ な い イ ギ リ ス に お け る 担 保 附 社 債 の 発 行 に つ い て は 通 常 、 信 託 の 法 理 が 利 用 せ ら れ る 。 す な わ ち 社 債 の 担 保 は （ １ ） 社 債 の 担 保 と 信 託 の 法 理 権 の み な ら ず 主 た る 債 権 も 受 託 者 に 帰 属 す る 。 い か ら 担 保 関 係 に つ い で も こ れ を 設 定 す る こ と は あ り 得 な い 。 要 す る に （ 註 ） の 場 合 は 会 社 が 社 債 所 持 人 に 対 し 元 利 の 支 払 義 務 を 負 わ な い 。 Debenture stock certificate charge on "all the の 場 合 は 信 託 が 徹 底 し 担 保 に は 単 に 当 該 証 券 所 持 人 が 統 一 債 務 中 の 一 定 額 に つ き 権 利 を 有 す る こ と を 証 す る 旨 を 記 載 す る の み で 支 払 文 言 が な debenture stock （ ４ ） 浮 動 担 保 の 客 体 の 表 示 形 式 debenture stock charge on the undertaking " ） が 使 用 せ ら れ る が undertaking charge on the "estate, property and effects な ど の （ 文 ３ 言 ） （ や ４ 、 floating charge, shifting security の 形 式 や 一 （ 表 １ 般 ） 示 浮 に 。 必 に 動 は ず も 担 し こ 保 も の は 趣 企 旨 業 が 継 表 続 現 中 せ の ら 総 れ 財 な 産 け を れ 担 ば 保 な と ら す な る い （ こ の と 文 勿 言 論 や で あ る が そ の 表 の 示 文 形 ） 字 式 も を に の 使 は で 用 何 あ す 等 る る の か 必 制 ら 要 約 、 は も そ な 存 の い （ し 客 ２ な 体 ） い の 。 its undertaking, all its assets whatsoever and wheresoever including its uncalled capital for the time being ） property, book debts, credits, assets, moneys, and other effects" ） （ の ご と き も 有 効 で あ る 。 charge on all its property, real or personal whether present or after-acquired, with or without 。 （ （ １ ） uncalled capital （ 註 ） （ ２ ） Hamilton, Company Law. 1910. p.258 ; Palmer, p.296 ; Palmer, Company Precedents. 1952. Part 3. pp,48, ） に つ い て は 前 記 新 会 社 法 第 九 五 条 な い し 第 一 ○ 六 条 に 譲 る （ （ ４ ３ ） ） 49; Simonson, p.17. （ 註 ） 浮 動 担 保 の 公 示 方 法 は 会 社 の 本 店 所 在 地 の 登 記 所 に お け る 会 社 登 記 簿 に な さ れ る 。 登 記 は 担 保 設 定 後 、 一 定 Fisher and Lightwood, p.94. 期 間 内 （ 二 一 日 以 内 ） に （ 登 記 懈 怠 に 対 し 刑 罰 あ り ） 債 務 会 社 の 申 請 に 基 づ き な さ れ る 。 登 記 事 項 は 担 保 権 者 、 社 in re Florence Land and Public Works Co., 1878 10 Ch. D.541. 債 総 額 そ の 他 被 担 保 債 権 の 内 容 お よ び 特 約 事 項 の 外 、 主 要 な 財 産 を 登 記 す べ き も の と さ れ て い る 。 ま た 、 会 社 の 本 （ ５ ） 浮 動 担 保 の 登 記 2 Ch. D.337. 浮 動 担 保 の 設 定 と そ の 補 充 性 ― ― 特 定 担 保 と の 結 合 ― ― 支 店 に お い て も 担 保 権 の 内 容 を 明 記 し た 契 約 書 副 本 等 を 備 付 け 閲 覧 に 供 せ し め る こ と と し て い る 。 な お 、 浮 動 担 保 の 登 記 （ in re General South American Co., 1876 ） の 説 く ご と く 会 社 の 総 財 産 が 担 保 と な っ て い る の で あ り 、 こ の 点 か ら 六 register 浮 動 担 保 は ハ ミ ル ト ン （ Waldock, す れ ば 債 権 者 の 保 護 に 厚 い よ う で あ る が 、 そ の 実 、 効 力 は き わ め て 薄 弱 で あ る 。 す な わ ち （ イ ） 会 社 は 自 由 The Law of Mortgages. 1950. p.167. specific mortgage に 財 産 の 処 分 が で き る 一 方 （ ロ ） 担 保 権 者 は 善 意 の 第 三 者 に 対 し 、 対 抗 力 を 有 し な い か ら で あ る 。 し た が っ Hamilton a combination of the two 係 補 て （ 充 イ 的 ギ に リ 爾 ス 余 に の お 財 い 産 て に は 浮 、 動 ま 担 ず 保 重 ） を 要 を 設 な な 定 固 す す 定 も る 資 の の 産 で が の あ 一 上 る 般 に （ で 特 １ あ 定 ） （ ２ る 担 ） 保 。 。 （ す な わ ち 両 者 は 社 債 の ） 担 を 保 設 と 定 し し て 、 一 し 個 か の る 結 の 合 ち 関 に （ ） （ ） （ イ ） パ ー マ （ ） は 「 経 営 を 続 け る 会 社 の 全 財 産 を 担 保 に 供 す る い か な る 言 葉 も 浮 動 担 保 の み を 与 七 浮 動 担 保 の 範 疇 浮 動 担 保 に 就 て ・ 早 稲 田 法 学 第 一 九 巻 二 ○ 頁 お よ び 二 一 頁 参 照 。 （ （ ２ １ ） ） 特 定 担 保 の 外 に 浮 動 担 保 を 結 合 （ ） さ す 場 合 の 文 言 の 紹 介 に つ い て は 、 大 浜 信 泉 教 授 （ 現 総 長 ） ・ Jordan, Company Law and Practice. 1950. p.60 ; Charlesworth, p.187 ; Waldock, p.157. 。 と き に 応 じ 企 業 の 一 部 の 財 産 に つ ） え る こ と を 意 味 す る も の と 解 釈 さ れ る で あ ろ う 。 し か も 都 合 の よ い こ と に は 、 こ の よ う な 解 釈 を 採 ら な け れ combination （ １ ） （ ば 、 か か る 担 保 は 会 社 の 業 務 を 麻 痺 さ せ て し ま う ） で 差 あ 支 え （ ろ う な （ い 註 旨 ） ） 。 を 」 説 と い の て べ い 事 て る 件 い 。 を る 引 が 用 正 し に 、 至 浮 言 動 で 担 あ 保 る は 。 明 示 で あ な お 、 彼 は 語 を 継 い で Illingworth v. Houldsworth 1904 A.C.355 。 そ の 範 疇 い か ん は 所 詮 具 体 的 な 信 託 証 書 や 社 債 券 上 の 文 字 解 釈 の 問 題 に 帰 す る 。 た （ 註 ） ろ う と 黙 示 で あ ろ う と （ Palmer （ ２ ） （ ロ ） 浮 動 担 保 は 必 ず し も 企 業 の 全 財 産 を 客 体 と す る も の で は な い expressed or implied 事 件 で あ る 。 こ の 点 に 関 す る 判 例 は 枚 挙 に 遑 が な い ほ ど で あ る が 代 表 的 な い て も 設 定 し 得 る Palmer, p.296. ） だ い か な る 場 合 に お い て も 問 題 の 中 心 は 客 体 の 範 囲 に つ い て そ れ が 現 存 財 産 以 外 の も の を 含 む や 、 な ら び に Trusts Corporation 1879 15 Ch. D.465. （ Buckley, p.225 ; Topham, p.153 ; Blyth, p.148. Tailby v. Official Receiver 1888 の 文 言 を 使 用 す Yorkshire Woolcomber`s Association 1903 2 Ch. 284. ） 。 （ の （ ２ は １ ） ） 例 え ば 〝 A Charge on furniture and plant with now are or may be placed on the promises“ Palmer, p.296. る が ご と き は こ れ で あ る （ 法 律 上 の 権 利 に 非 ざ る も の ま で も 含 む や 否 や に あ る 。 間 題 と な る も の 次 の ご と し 。 Wheatley v. Silkstone Co., 1885 29 Ch. D.715 ; Re Florence Land Co., 1878 10 Ch. D.530 ; Re Colonial ( ) after acquired property void overrule Buckley ） or on the present and 758 ; Belding v. Read 1865 （ 13 App. Cas.523 , （ . ） possibilities It may even be on a percentage of future profits ） （ （ ４ ） expectancies ） （ ） capable of identification （ future profits of particular transactions （ １ ） D`Epineuil count , Re Tadman v , D`Epineuil 1882 20 Ch. D. 217 3H & C.965. Simonson, p.20 ; Palmer, pp. 295, 296. （ ２ ） は 能 待 示 性 次 （ 権 な を 将 １ の 争 来 将 （ く ご と わ 取 来 と も れ 得 の く 浮 、 す 取 無 る の 動 得 べ 担 事 効 財 財 （ て 保 産 い ） の 件 （ 産 の る と 客 ） 。 い 体 判 と 決 え と さ に ど な よ れ ） も る り た の 、 こ 変 判 も そ と 更 決 の の と （ も な 目 な あ ら 的 っ っ ば 物 た た 。 、 が （ が ） 担 獲 ロ ） （ を 保 得 ） さ １ 目 ） 的 の せ ま れ 、 対 ら た た 一 と 象 れ 、 。 八 す と も 権 （ 八 る な し 利 イ 八 包 る く 取 ） 年 括 と は 得 爾 の 担 保 説 存 の 来 の か 在 可 、 効 れ す 能 将 力 て る 性 来 （ い に 取 に （ ３ つ 得 ） る い （ た の い ２ て 財 ） っ 。 た 産 は （ か は ハ 時 な つ ） に て ん な お 、 お い ） ら て 更 の （ そ 特 に 意 の 定 は 思 有 可 期 表 ） 効 Buckly, p.225 ; Lemon v. Austin Friars Investment Trust 1926 Ch.1 ） （ ） Hoare v. British Columbia Development Association 1912 W. N.225; Buckley, p.225. （ （ ４ ３ ） ） （ 将 来 財 産 の 定 義 に つ き こ の 積 極 的 な 結 論 は 、 解 釈 と し て 達 し 得 る 最 高 水 準 を 示 す も の で あ り 企 業 の 担 保 と い う 点 か ら み れ ば 最 も 有 効 か つ 適 切 な も の で あ る 。 次 に 現 存 財 産 の み な ら ず 将 来 財 産 を も 浮 動 担 保 の 目 的 と す る 意 味 の 文 言 は 如 何 な る 形 式 に よ り 表 現 さ れ る “On our undertaking and property and receipts and revenue“ in re Marine Mansions Co., 1867 で あ ろ う か 。 こ れ に 関 す る 判 例 は 頗 る 多 い 。 左 に 年 次 順 に こ れ を 拾 っ て み よ う 。 （ 〔 〕 and interest of the company therein“ in re Panama, New Zealand and Austrarian Royal Mail Co. L.R.5 Ch. App. 318 1870 〔 （ 〕 ） 等 は い ず “On the undertaking and all the real and personal estate of the company“ in re New Simonson, p.20; Buckley, p. 243. 。 （ 註 ） Clydack Sheet and Bar Iron Co., 1868 L.R.6 Eq. 514 ） は 既 存 財 産 の み を 意 味 し 将 来 取 得 の 財 （ 産 を 含 ま （ 註 ） sent and future“ in re Brunton v. Electrical Engineering Corporation 1892 1 Ch. 434 〔 “On the company`s undertaking and all its property whatsoever and wheresoever, both pre- Co. 1878 10 Ch. D. 530 “On all the company`s estate, property and effects“ in re Florence Land and Public Works 〕 “On the undertaking and all sums of money arising therefrom, and all estate, right, title L. R. 4 Eq. 601 れ も （ 〔 （ （ （ 悉 ｄ ｃ ｂ ａ く ） ） ） ） 将 〕 来 財 産 を （ ） も ） 含 む ） も の と 解 せ ら （ れ る し か し な が ら （ 註 ） な い と 解 釈 さ れ て い る Simonson, p.21. 〔 〕 。 文 言 の 用 法 に 留 意 す べ き で あ る 。 （ 註 ） uncalled capital past calls Palmer, Company Law.1924. p. 288 ; Fisher and Lightwood, p.94. future calls 1888 38 Ch. D. 156 ; Palmer, Company Law. 1924. p.288 ; （ ） power ） に よ り 資 本 の 一 部 を 解 散 に 備 え て 留 保 す る こ と が uncalled capital reserved for the purposes of winding up 。 （ ３ ） Howard v. Patent Ivory Manufacturing Co., （ （ ２ １ ） ） ） は 目 的 が 定 っ て special resolution （ 能 と （ ２ 右 ） （ に し 未 ２ 区 か 払 ） の 。 別 し 込 未 ご と ） せ 払 資 払 く で ら 込 本 込 会 あ れ 請 金 資 社 り る 求 （ 本 は 、 。 権 金 そ 明 前 は の 示 者 払 定 も は 込 し 具 の 款 が く 体 催 許 は 的 告 す 黙 な い 示 特 か ） か は の 定 ん 会 ぎ 容 の に 社 り 認 権 よ の 未 条 利 り 債 払 項 で 、 権 込 も あ 催 で 資 し る 告 あ 本 く か 済 る 全 は ら の か 額 定 問 も ら を の 款 題 （ 担 浮 の は 保 動 に 規 な 担 供 定 い 保 し が が の 得 存 、 客 る す 後 ） 体 、 の る 者 未 た で と は 催 り あ き 権 告 得 る に 利 の る が か と も こ 、 ぎ い の と こ り う （ 勿 れ 担 よ 論 に 保 り で は に は あ 一 供 む る （ の し し １ 例 得 ろ ） 外 る 権 ） 。 が あ る 。 す な わ ち 会 社 は 特 別 決 議 （ で き る が 、 こ の 留 保 部 分 （ い る の で あ る か ら 浮 動 担 保 の 目 的 た り 得 な い （ reserve liability of limited company ） な お Simonson, p.22. （ ３ ） Sent 60 Companies Act. 1948 Simonson, p.23 ; Palmer, 浮 ２ 動 暖 担 簾 保 が 営 業 の 担 保 と い わ れ る か ぎ り 純 理 論 的 に は そ の 客 体 は 営 業 自 体 で あ ら ね ば な ら な い 。 し か し て com-pany Law. 1924. p.288. の 承 認 を も っ て 代 置 せ ら れ る 。 私 は こ の 超 過 価 値 を 生 む 営 業 の 特 質 を 営 業 は 人 的 物 的 の 総 合 価 値 以 上 に 独 自 の 高 価 値 を 有 し 、 そ れ は 又 同 種 の 他 の 営 業 に ま さ る 超 過 価 値 を 有 す る 。 ( ) ） の 語 は 、 。 と 解 す る 。 そ の 超 過 価 値 は 屢 々 goodwill （ （ １ ） goodwill ） goodwill （ の 売 買 が 認 め ら れ 、 こ れ に 関 聯 す る 就 業 禁 止 の 判 例 は 頗 る 多 all property, all assets は 現 代 財 産 法 に お い て 幾 多 論 議 の 焦 点 に 立 ち な が ら 今 以 っ て な お 、 未 開 の 重 要 課 題 を 包 蔵 し て い る 。 い （ 。 １ ） イ ギ リ ス に お （ い で は ） 営 業 と と も に す る 一 般 な し に お か 、 る 既 と 述 き 、 は 、 を 現 在 企 包 業 含 財 産 担 す る の 保 も み た の な る と ら 浮 解 ず 動 釈 将 担 さ 来 保 れ 財 に て 産 い を る も （ 含 ２ む ） 。 意 が 味 包 の 合 文 せ 言 ら 形 れ 式 る 中 こ と 当 然 で あ る goodwill （ ２ ） goodwill ） け だ し 法 の 世 界 に 永 遠 の 謎 を 秘 め る 幻 で あ ろ う か 。 と も あ れ 、 暖 簾 に 対 す る 法 の 態 度 は 極 め て 消 極 的 で あ る 。 思 う Levy v. Walker 1879 10 Ch. D. 436 ; David and Matthews 1899 1 Ch. 378 ; Thyne v. Shove 1890 Leach. M. R. Ⅱ goodwill （ に こ れ を 廻 っ て 生 ず る 幾 多 の 現 象 を 規 整 す る こ と は 諸 多 の 困 難 を 伴 い 、 至 難 の 業 な の で あ ろ う （ 経 済 的 商 業 面 に つ 45 Ch. D. 577, 582. etc. い て は 、 高 瀬 荘 太 郎 博 士 ・ グ ッ ト ウ ィ ル の 研 究 参 照 ） （ Ｉ ） イ ギ リ ス 初 期 の Gruntwell v. Lye 1810 17. ves. 355 事 件 に お は け 文 る 字 通 り 営 業 の 繁 の 栄 定 が 義 顧 ・ ） 客 一 の 方 好 、 意 法 に 制 よ と る し も で の （ は と 仏 ） す 国 な る 営 お 思 業 、 考 企 質 よ ） が 業 り 事 こ に で 件 れ 関 た に （ す 語 お 得 る で け 意 学 先 説 ） あ る ） 中 ま る 。 を に た （ 最 お も い ） 重 て し 要 も か 視 企 し の し 業 の て 説 、 の 文 、 明 営 重 字 英 を 業 心 は 国 か の を 成 に り 本 こ 文 お る 質 の 法 い と Chissum v. Dewes 5 Russ. 29 て は 、 一 八 世 紀 中 葉 よ り 漸 次 、 幾 多 の 判 例 が 種 々 法 理 の 発 展 を み せ て き た し 、 （ Lord Eldon （ 破 産 法 、 会 社 法 等 ） に も 旺 ん に 使 用 せ ら れ て い る 。 （ Ⅲ goodwill は ） そ さ の ら 樹 に 液 は で 、 あ イ る ギ 」 リ と ス 説 に い あ た っ と て い も わ れ て （ い る 。 ） を 事 も 暖 簾 に お く 有 力 な る 主 張 あ り 、 （ Ⅳ 的 構 成 分 子 の 一 と し て い る （ 拙 稿 ・ 前 掲 法 律 時 報 三 八 頁 参 照 ） 。 （ Ⅴ 卿 は 「 営 業 を 樹 木 に 喩 え れ ば っ て 営 業 の 核 心 と な し 、 他 の 企 業 財 産 は 寧 ろ 、 こ れ に 従 属 す る と の 見 解 が 支 配 的 で あ り 、 goodwill 件 に お い て 、 Trego v.Hant 1895 ） に 対 し 、 会 社 が 果 し て 然 ら ば 、 浮 動 担 保 が そ の 客 体 中 に こ れ を 含 む こ と 当 然 で あ る 。 Ⅵ 。 浮 動 担 保 の 効 力 （ ２ ） 大 浜 信 泉 教 授 ・ 前 掲 早 稲 田 法 学 二 四 頁 。 goodwill （ 註 ） 八 Macnaghten ） ） に つ い て は 新 会 社 法 第 九 四 条 の 制 限 が あ る 。 （ １ ） 一 般 債 権 者 に 対 す る 優 先 権 浮 動 担 保 は 会 社 の 普 通 債 権 者 （ the general creditors General South American Co., 1876 2 Ch. D. 337. （ preferential payments Palmer, Company Law. 1949. p.297 解 散 に 関 し て は 解 散 し た 場 合 た る と 否 と に 拘 ら ず 恒 に 優 先 し て 弁 済 を 受 け 取 る 権 利 を 有 す る goodwill （ 註 ） 但 し こ の 優 先 弁 済 （ ） に 現 金 を 支 払 （ （ っ た 場 合 ） の の 如 後 き 、 で 競 あ 売 （ る （ 註 ） ） 。 を 得 た 場 合 、 も し く は 差 押 財 産 の 競 売 阻 止 sale by the sheriff （ ） こ の 限 り で な い 。 例 え ば 執 行 が 差 押 seizure 公 売 差 止 め の た め ） （ が 会 社 に 対 し 絶 対 的 特 権 差 押 命 令 書 absolute garnishee order ） （ の た め 執 行 吏 sheriff ） （ 執 行 に 関 し て は Opera 1891 3 Ch. C.A. 260 ; Taunton v. （ Palmer, pp. 296-297 ; Charlesworth, p.189 金 （ 註 銭 が ） 支 払 わ れ た 場 合 に つ （ い て は ） 1895 2 Ch. 319 ; Stndard Manufacturing Co., 1891 1 Ch.627 ） を 与 え る こ と を 妨 Sheriff of War Wickshire ） 。 （ ３ ） 会 社 債 務 者 の 相 殺 権 と の 関 係 1 K. B. 655 （ （ 註 ） 浮 動 担 保 は 会 社 が 会 社 の 債 務 者 と の 協 議 に よ っ て 債 務 者 に 相 殺 権 （ Heaton & Dugard, Ltd. V. Cutting Bro`s, 1925 ） げ る も の で は な い right of set-off （ （ 註 ） Lindley, p. 321 ; Palmer, Company Precedents. 1952. Part 3. p.53 ; Biggerstaff v. Rowatt`s Wharf 1896 。 ） は 前 記 新 会 社 法 第 三 二 二 条 が 浮 動 担 保 の 効 力 （ 註 ） 差 押 地 （ 主 （ は ４ 収 ） 益 地 管 主 ） 理 と を 人 の な （ 関 す 係 こ と が で ） き が る 選 。 任 ま さ た れ そ る の ま （ 後 で 註 ） も （ 。 普 す 通 な 法 わ に ち よ 浮 っ 動 て 担 は 保 差 の 押 睡 で 眠 き 中 る ） 。 の し 間 か 、 し 地 裁 代 判 に 所 つ が き 管 土 理 地 人 の 2 Ch. 93. Palmer （ 註 ） （ ５ ） 浮 動 担 保 の 設 定 時 期 と そ の 効 力 を 選 任 し た と き は そ の 許 可 を 得 な げ れ ば な ら な い receiver invalidates ） の み で あ る と 非 難 す る こ れ に つ い て は 前 述 五 、 （ ２ ） 参 照 。 な お 、 パ ー マ （ distrain （ 註 ） Palmer, p.297. ） ） hire purchase agreement （ （ chattels ） Morrison Jones and Taylor, Ltd., 1914 1 Ch. 50. （ （ ６ ） 割 賦 購 買 の 目 的 た る 動 産 に 対 す る 効 力 を 唯 、 無 効 に す る （ Palmer, Company Law. 1949. p.298 ; General Share and Trust Co., v. Wetley, etc, Co., 1882 20 Ch. D. 260. （ （ ２ １ ） ） Wilson v. Kelland 1910 2 Ch. 118 ; Connolly Bro`s, Ltd., 1912 2 Ch. 25. （ ７ ） 会 社 職 員 、 工 員 の 給 料 、 工 賃 等 に 対 す る 関 係 あ 権 っ る 者 て 会 （ に 占 ２ 社 ） 優 有 。 先 す が あ す る る る 場 動 こ 合 産 と に （ が は で 、 き 所 な 有 い 権 ） （ は １ を ） ま 。 だ 割 こ 会 賦 の 社 購 関 に 買 係 移 契 は 転 約 右 し （ の て 使 い 用 な 契 い 約 か が ら 浮 会 動 社 担 が 保 設 の 定 設 し ） 定 た ― 後 浮 ― に 動 済 な 担 崩 さ 保 し れ が 購 た 固 買 場 定 契 合 し 約 も て ― 同 も ― 様 所 に で 有 よ ） に な っ た 場 合 、 又 は 債 権 者 浮 動 担 保 は 強 制 執 行 を し た 会 社 債 権 者 に 対 抗 す る こ と が で き る 。 但 し 執 行 債 権 者 が 財 産 を 占 有 し た 場 合 は （ ２ ） 執 行 債 権 者 に 対 す る 効 力 （ 註 ） （ ） で 処 分 で き る と の べ て い る （ 註 ） 。 ） す る 自 由 を 有 す る 。 し た が っ て 会 社 は 担 保 財 産 を 、 売 却 、 賃 貸 、 交 換 し 得 る こ と は る 務 そ パ 。 の の （ 負 営 イ ー 担 業 ） マ （ を を 会 み 続 社 る け は こ て 浮 ） と ゆ 動 も は く 担 こ 当 も 保 の 然 の 設 点 の で 定 に こ あ 後 つ と る も き で か 担 、 あ ら 保 会 り 、 権 社 、 そ 者 は そ の の 営 れ 間 干 業 ら 、 渉 の は 既 権 正 浮 存 （ 常 動 財 な 担 産 道 保 の 程 に 処 に 何 分 お 等 、 い の 新 て 消 財 浮 長 産 動 を の ） 担 取 の 齎 保 ら 得 発 財 す 、 生 産 も 債 を を の 務 み 取 で の る 引 な 弁 ま な い 済 で ら こ 、 は び と お 平 に 勿 よ 常 処 論 び ど 分 （ で 新 お あ 債 り right to intervene ） 勿 論 さ ら に 特 定 狙 保 の 設 定 等 最 も 都 合 の 良 い 方 法 （ to け だ し 、 浮 動 担 保 に お け る こ の 目 的 物 処 分 の 任 意 性 は 畢 竟 、 企 業 の 収 益 能 力 の 維 持 、 増 進 の た め で あ り 、 Palmer 企 業 担 保 の 重 心 課 題 で あ っ た も の を 見 事 に 解 決 し た も の で あ り 、 本 制 度 の 効 力 中 、 そ の 核 心 を な す も の で あ dcal with and dispose る 。 す な わ ち こ の 自 由 処 分 機 能 は 、 そ の 根 源 を 浮 動 担 保 の 客 体 の 総 括 性 な い し 浮 動 性 に 求 む べ き で あ る 。 も most expedient し 特 定 担 保 の 如 く 客 体 が 個 別 的 に 確 定 し て い る も の で あ る な ら ば 自 由 処 分 は 担 保 権 の 侵 害 と な り 、 期 限 の 利 Palmer, p.296 & p.299 ; Florence Land Co., 1878 10 Ch. D. 530 ; Simonson, p.14 ; Buckley, p.225 ; 益 を 失 う （ 民 法 一 三 七 条 ） に い た る こ と 無 論 で あ る 。 Stephen`s Commentaries on the Laws of England. 1950. Vol. II. P.579 ; Halsbury, p. 473. ） 原 則 と し て 自 由 に 企 業 財 産 を 処 分 で き る 。 し か し 、 自 由 処 分 と い っ て も 元 来 、 企 業 の 維 持 発 展 （ ロ ） 右 の ご と く 、 会 社 は 浮 動 担 保 設 定 後 も 別 段 の 特 約 、 制 限 な き 限 り （ in the absence of any such 。 と い う こ と が そ の 目 的 の 基 底 と な っ て い る の で あ る か ら 、 こ の 原 則 に は 自 か ら 一 定 の 限 界 が 存 在 し な け れ ぱ limitation （ 註 ） not dealings in the ordinary ） を 画 し て い る 。 但 し こ ） 必 要 に し て 且 つ そ の 企 業 の 継 続 と 矛 盾 せ ざ る 範 囲 （ な ら な い 。 す な わ ち 会 社 財 産 の 処 分 は そ の 企 業 の 目 的 遂 行 上 （ in furtherance of any of the objects which ） confine v. Helms 1887 56 L. T. 232 ; Foster v. Borax L. C. B. Gower , The Principles of Modern （ ） の 行 為 に 限 定 せ ら れ る べ き で あ る the company was established to carry out ） （ 註 ） inconsistent with its continuance as a going concern ） ） と い ） う と 表 な 現 （ す １ 学 ） 者 で も 以 あ っ る て （ こ ２ の ） 。 限 界 （ （ ハ ） し か し て 従 来 の 判 例 は 大 体 に お い て 、 会 社 営 業 の 通 常 の 過 程 に お け る 取 引 （ lindley, p. 318. （ course of the company`s business （ Standard Manufacturing Co., 1891 1 Ch.627 ; Hubbuck な お 最 も 新 し い 著 書 と し て は ロ ン ド ン 大 学 教 授 ） ） too narrow limits Co., 1901 1 Ch. 326 ; Nelson & Co., v. Faber & Co., 1903 2 K. B. 367 ; Hamer v. London City and Midland Bank 1918 118 L. T. 571 ; Palmer, p. 296. Limdley, p.819. （ （ ２ （ １ ） （ ） の 制 限 を 狭 隘 に 過 ぎ る （ （ ８ ） 財 産 の 自 由 処 分 （ 社 債 権 者 ） に 劣 後 す る 。 （ 註 ） 受 託 者 の 報 酬 は 信 託 証 書 に こ れ を 記 載 す る の が 恒 で あ る が 、 特 別 の 規 定 な き 限 り は そ の 権 利 は 浮 動 担 保 権 者 る 。 詳 細 は 同 条 な ら び に 第 三 一 九 条 に 譲 る 前 掲 、 新 会 社 法 第 九 四 条 は 職 員 、 工 員 等 （ の 註 ） 雇 。 傭 契 約 上 の 債 権 は 浮 動 担 保 附 社 債 に 優 先 す る 旨 を 規 定 し て い し た 事 案 に 対 し 浮 動 担 保 を 害 せ ず と 判 示 さ れ た 。 例 （ え ば ） 事 件 に お い て は 社 債 発 行 会 社 が そ の 一 営 業 所 の 営 業 を 他 会 社 へ 売 却 し て 株 式 を 取 得 が そ の 著 書 に 引 照 す る ご と く 、 （ ） も の 意 義 を 広 く 解 釈 す べ き 旨 を 説 い て い る （ p.410 こ れ は 一 見 大 胆 な 解 釈 の よ う で あ る が 正 当 で あ る 。 何 故 な ら ば 、 営 業 の 譲 渡 は 営 業 上 の 通 常 の 取 引 と 称 し ordinary course of business が 狭 隘 に 過 ぎ 難 い と い う 点 か ら す れ ば な る ほ ど 、 大 胆 な 判 決 で あ る 。 し か し 、 営 業 の 譲 渡 が 会 社 の 目 的 遂 行 上 の 行 為 で あ Company Law. 1954 。 し か し 、 こ れ は で る 次 あ 点 に る 、 か さ ら ら で に あ は る こ 。 れ が 企 業 の （ 継 続 と ） 牴 触 せ ざ る 事 行 為 件 に で お あ い る て と は い 社 う 債 観 の 点 発 か 行 ら 会 す 社 れ が ば 企 判 業 旨 合 は 同 正 （ に 妥 当 と い う べ き ） Metropolitan Bank of England and Wales v. H. H. Vivian 、 企 業 財 （ 註 ） の た め に 同 種 の 事 業 を 目 的 と す る 会 社 に そ の 全 営 業 を 譲 渡 し て 株 式 並 び に 社 債 を 取 得 し た の で あ る が 、 こ れ Lindley （ １ ） ） に 失 す る 判 決 で も 亦 浮 動 担 保 を 害 せ ず と 判 示 さ れ た amalgamation ） 。 で あ り る 点 を 反 省 せ し め る 一 示 唆 と し て の 価 値 を 認 め る 以 外 に お い て は 余 り に も 極 端 （ Co., 1900 2 Ch. 654 （ ２ ） （ 註 ） あ る と 思 う 。 excessive supra ; Habbuck v. Helms notice of the floating charge Coote, vol. II. p.1300. ） （ ９ ） 浮 動 担 保 と 特 定 担 保 と の 関 係 Foster v. Borax Co., 1901 1 Ch. 326 （ （ イ ） 浮 動 担 保 は 前 述 の ご と く 、 会 社 事 業 の 普 通 の 進 行 途 上 に お い て 財 産 を 処 分 し 得 べ き 権 利 を 留 保 せ ら dealings in the ordinary course に 関 ） 聯 な し お て ） れ た 会 社 財 産 に 対 す る 直 接 且 つ 継 続 せ る 担 保 （ Lindley , p. 319 p.293 と の 〕 べ て い る （ （ 産 中 、 一 部 特 定 財 産 に つ き 他 の 債 権 の た め に 特 定 担 保 を 設 定 し 得 る こ と 当 然 で あ る an immediate and continuing charge Hamilton`s Windsor Ironworks 1879 12 Ch. D. 712 〔 Florence Land Co., 1878 supra ; Standard Manufacturing Co., 1891 は 1887 supra. （ （ （ ２ １ ） ） ） Palmer dose not postpone subsequent specific mortgages ） も 生 き て い る 法 律 の 各 と は し か し な が ら 社 債 の 担 保 よ り 優 先 事 す 件 る に 特 お 定 げ 担 る 保 を 設 定 す る 権 限 の は 説 当 明 初 に 明 よ 確 っ に て は も 企 明 図 ら せ か ら で れ あ な る か （ 註 っ ） 。 た 。 Giffard, L. J. the law of debentures Colonial Trusts 1879 15 Ch. D. ） の 設 定 が （ 自 由 に ） な っ た 。 like all branches of a living law, is constantly 10 Ch. D. 530 及 び の い う ご と く 社 債 に 関 す る 法 律 （ （ こ （ 註 の ロ ） こ ） Panama New Zealand etc, Co. ） （ ハ ） し か し 、 Palmer, p. 299. （ 部 門 と 同 様 に 恒 に 絶 え ず 発 達 し て 行 く も の で あ る （ Palmer ） 。 し か し て Florence land Co., 1878 specific alienation ） を 防 げ る な 事 件 に お い て は 俘 動 担 保 に 優 先 す る 特 定 担 保 （ growing 」 と 断 言 さ れ た 。 ） で あ る 。 何 故 な ら ば 会 社 の 借 入 は 業 務 運 営 の た め で あ る か ら 、 か か る 考 後 者 に お い て は 「 浮 動 担 保 が 特 定 担 保 の 設 定 も し く は 財 産 の 特 定 の 譲 渡 （ specific mortgages or charges （ 註 ） monstrous destroy Palmer, p. 299. ） し て 了 う で あ ろ う ど と 考 え る こ と は 奇 怪 （ 465 （ 註 ） え は そ の 経 営 を 破 壊 （ ） 。 ） （ ） （ 1898 1 Ch.315 ; Ben-jamin 参 照 。 （ （ 註 ） Wheatley v. Silkstone Coal Co., 1885 29 Ch. D. 715 ; Castell & Brown Ltd. ― Cope & Sone Ltd. 1914 1 Ch.800. な お Palmer, p.296 ; Farrar, p.232 ; Topham, p.154 ; Waldock, pp.161 162. ） で あ る こ と を 定 め た 場 合 で あ っ て も 事 後 に 設 定 さ れ た 特 定 担 保 は 浮 動 担 保 に 優 先 す る 。 即 ち 、 第 と き 浮 （ （ 動 ホ 担 ） 保 い 設 ま 定 、 後 左 に に お 浮 い 動 て 担 特 保 定 と 担 特 保 定 ） （ の 担 悪 設 保 意 定 と ） が の と な 関 雖 さ 係 も れ を 、 た 要 （ ｂ 場 約 ） 合 す ま （ る た ａ 。 、 ） た 特 と 定 え 担 、 保 浮 権 動 者 担 が 保 浮 が 動 第 担 一 保 順 の 位 存 の 在 担 を 保 （ 知 り た る first の 説 明 を 最 も 重 要 視 し て 一 回 社 債 に つ き 浮 動 担 保 を 設 定 し た 後 、 一 部 の 特 定 財 産 の 上 に 第 二 回 社 債 の た め に 浮 動 担 保 に 優 先 す る 特 定 with notice floating charge ） 事 件 に お い て の べ ら れ た North, J. （ は 右 に つ き 上 記 担 保 を 設 定 す る こ と は 可 能 で あ る 。 mortgage ） の 見 解 に つ い て は （ 註 ） Wheatley v. Silkstone 事 件 を 参 照 の こ と 。 い る 。 な お そ の 他 、 学 識 あ る 判 事 （ Palmer 事 件 で あ 事 （ 10 ） 浮 動 担 保 相 互 の 関 係 Ward v.Royal Exchange Shipping Co., 1887 ） 既 存 の 浮 動 担 保 と 同 一 ） 順 第 位 二 （ の 浮 動 担 保 は 許 さ れ な ） い の （ 浮 註 動 ） 。 担 保 の 設 定 は 許 さ れ な い 。 ま た 既 存 の 浮 動 担 保 learned judge ） （ ） を な し た と き の 浮 動 担 保 の 効 力 に つ い て は 、 （ 註 ） に 優 先 す る （ 58 L. T. 174 （ （ 註 ） 詳 細 は 、 拙 稿 ・ 企 業 担 保 法 案 に つ い て （ 二 ） ― イ ギ リ ス 浮 動 担 保 よ り 観 て ー 法 学 新 報 六 二 巻 二 号 一 八 頁 。 浮 （ 11 ） 会 社 の 合 併 と 浮 動 担 保 の 効 力 ranking pari passu 動 担 保 は 合 併 後 の 会 社 の 総 財 産 に 対 し 当 然 に は 及 ば （ な い と す ） る も の は 浮 動 担 保 を 設 定 し た る 会 社 が 他 の 会 社 と 合 併 （ in priority 件 、 及 ぶ と す る の は 判 例 。 は 二 様 の 態 度 に で て い る が 、 私 は 浮 動 担 保 の 効 力 は 合 併 後 の 会 社 の 総 財 産 に 及 ぶ と な す 立 場 に 賛 成 す る Lindley, p. 320 ; Palmer, pp. 277, 278 ; Coote, A Treatise on the Law of Mortgage. 1927, p.507 & p. 1300. る 。 な お ア ル ゼ ン チ ン 社 債 法 第 九 条 引 照 。 （ 註 ） amalgamation continuous ） ― ― （ 12 ） 財 産 処 分 の 禁 止 条 款 Hubbuck v. Helms 1887 56. L. T. 232 。 extreme elasticity （ 註 ） ） は 自 由 に そ の 財 産 を 処 分 し 得 る の で あ る が 、 浮 動 担 保 の 過 激 な 弾 力 性 （ （ イ ） 会 社 は 浮 動 担 保 設 定 後 と 雖 も 、 上 述 の ご と く 会 社 の 存 続 な い し そ の 目 的 の 遂 行 上 、 睡 眠 中 （ Borax Co., Foster v. Borax Co., 1899 2 Ch.130,135. On appeal 1901 1 Ch.326 excessive ） と 思 わ れ た dormant 財 産 処 分 を 許 す 広 範 囲 の 権 限 ― ― は 或 る 場 合 に は 極 端 （ ） を 会 社 に 留 保 す る も の で あ る と 説 か れ る ま で に 至 っ た （ ニ ） さ ら に ま た 、 浮 動 担 保 は 一 般 に 反 対 の 特 約 な （ き 註 ） 限 。 り 、 優 先 的 効 力 を も つ 特 定 担 保 を 設 定 し 得 る 権 限 （ 註 ） Palmer, p.300. prohibition 七 た （ （ 六 処 ２ １ 頁 で ） ） （ ） あ 。 っ て ） 、 事 後 、 漸 こ 次 の 汎 特 く 約 行 の わ 有 れ 数 る な に こ 至 と っ は た も の で あ が る 一 と 八 い 七 わ 七 れ 年 て の い る （ 池 田 寅 二 部 博 士 ・ 第 担 一 保 版 附 に 社 お 債 い 信 て 託 論 法 じ 制 （ （ （ 限 そ ロ （ の ） 制 随 限 っ （ て ） 一 を 般 設 に ） け は は 浮 ） る 動 殆 の は ん 担 会 が 保 ど 実 社 の の 財 情 設 場 で 産 合 定 の あ と 有 る 全 効 ） 同 で 担 部 。 時 又 あ 保 に る の は 信 一 （ 設 託 ２ 定 部 証 ） 。 を に 書 禁 つ 並 止 き び す 浮 に る 動 社 旨 担 債 の 保 券 形 と に 式 同 一 一 が 定 通 順 の 位 常 制 で 又 限 は あ な る こ い （ れ し １ に ） 禁 。 優 止 し 先 条 か す 款 し る て そ の limitation （ ハ ） 右 の 特 約 の 効 力 は 絶 対 に 財 産 の 処 分 を 禁 止 す る も の に 非 ず し て 、 唯 そ の 社 債 に 優 先 も し く は 同 順 位 priority over or ranking pari passu ） も し く は 浮 動 担 保 の 設 定 あ （ る 註 ） こ 。 と を 知 の 担 保 の 設 定 を 禁 止 す る こ と に あ る 。 即 ち Palmer, p.300 ; Buckley, p. 228 ; Lindley, p.320 ; Smith v. English and Scottish Mercantile Investment ） （ ａ ） 浮 動 担 保 の 設 定 を 知 り て 新 た に 担 保 権 を 取 得 し た 債 権 は 浮 動 担 保 権 者 に 劣 後 す る 。 Company Precedents 。 （ （ ｂ ） し か し な が ら 、 （ Ｉ ） 善 意 に て 特 定 担 保 を 取 得 し た 者 、 （ Palmer （ 註 ） （ 註 ） れ る も 特 に 財 産 処 分 の 自 由 を 禁 止 せ ら れ た る こ と を し ら な か っ た 者 は 、 浮 動 担 保 槓 者 に 優 先 す る qualification （ 註 ） （ ニ ） し か し て 浮 動 担 保 に お け る か か る 制 限 は 厳 格 に 解 釈 す べ き で あ る Trust 1896 W. N. 86. （ 13 ） 反 禁 行 為 の 効 力 Ⅱ ） を 求 め る こ と が で き る 。 又 処 分 の 後 と い え ど も 無 償 の 取 得 者 （ イ ） 会 社 が 財 産 処 分 禁 止 条 項 に 違 背 し て 財 産 を 処 分 し た り 、 又 は 担 保 に 供 せ ん と す る と き は 社 債 権 者 は Palmer, p.300. こ れ を 阻 止 す る た め に 差 止 命 令 （ 1895 2 Ch. 118 ; Palmer, p.300 ; Buckley, Companies Acts. 1924. p.245. も し く は 悪 意 の 有 償 取 得 者 に 対 し て は 浮 動 担 保 を も っ て 対 抗 す る こ と が で き る 。 換 言 す れ ば （ ａ ） 特 定 担 保 Robson v. Smith with 参 照 。 と い え ど も 悪 意 の 取 得 の 場 合 は 浮 動 担 保 に 劣 後 す る 。 （ ｂ ） 又 、 （ 財 註 ） 産 。 譲 渡 の 場 合 に お い て も 悪 意 又 は 無 償 の 譲 Palmer, p.300. ） （ 註 ） 受 人 は 浮 動 担 保 に 服 す る も の と し て こ れ を 取 得 す る に す ぎ な い injunction （ ） こ と を い う の で あ っ て 単 に 社 （ 債 註 ） が 。 現 在 発 行 さ れ て い る こ と 又 は 浮 動 担 保 が 現 存 し て い る こ と （ ロ ） こ こ に 悪 意 と は 当 該 財 産 の 処 分 行 為 が 浮 動 担 保 の 禁 止 条 歉 に 違 背 す る こ と を 現 実 に 認 識 し た （ Lindley, p.322. English & Scottish Mercantile Investment Co., v.Brunton 1892 2 Q. B. 701 な お 、 actual notice Lindley, p.322 （ 註 ） の 認 識 は 必 ず し も い わ ゆ る 悪 意 に 該 当 し な い （ ハ ） 以 上 の ご と く 浮 動 担 保 も 右 の 範 囲 内 に お い て は 排 他 性 を 有 す る の で あ る か ら 睡 眠 中 と い え ど も 或 る 程 度 の 防 禦 手 段 を も つ も の で あ る （ か 註 ） ら 。 一 般 衡 平 法 上 の 権 利 関 係 と 同 様 、 単 な る 債 権 関 係 で は な く 、 債 権 と 物 浮 動 担 保 の 結 晶 （ 註 ） 衡 平 法 上 の 権 利 に つ い て は 前 記 文 献 の 他 、 水 島 ・ 信 託 法 要 義 （ 中 央 大 学 講 義 案 ） （ １ ） 及 び （ ２ ） 参 照 。 権 と の 中 間 的 存 在 の 性 格 を 帯 び る 九 （ １ ） 結 晶 の 意 義 浮 動 担 保 と い え ど も 生 き て い る も の で あ り た と え 深 い 眠 り に 陥 る と も 常 に 覚 醒 の 可 能 性 を 蔵 し て い る こ と 一 般 に 。 crystallize to become an existing charge to cease to float or to be dormant Buckley, L. J. ） （ ２ ） Evans v. Rival ） と い う when a floating charge, ceases to be dormant and become ） upon the appointment of a receiver upon the commencement of the winding up of the company when the company ceases to carry on business （ １ ） （ fixed ） と は 特 約 な き 限 り （ イ ） 会 社 が 営 業 を 廃 止 し た と き （ fixed の 説 明 は 重 要 で あ る 。 Lindley, p.232 ; Farrar, p.231 ; Winfield, Jenks English Civil Law. 1947. vol. 2. p.857 Granite Quarries 1910 2K. B.979 事 件 に お け る Topham, p.153 ; Goitein, p.247 ; Farrar, p.232 ; Palmer, p.298 ; Re Griffin Hotel Co., Ltd. 1941 1 Ch.129. （ ２ ） （ ロ ） 会 社 が 解 散 を 開 始 し た と き （ 1880 14 Ch. D.859; Waldok, p.164; Coote, p.507 Hodson v.Tea Co., 。 す な わ ち 浮 動 担 保 は こ れ ら の 原 因 の 何 ） れ （ ４ か ） が 発 生 ） （ す ２ ） る と き は ） （ 必 ３ ） 然 的 （ ５ ） supra. ） ― 1897 1 Ch. 373 ; Wallance v. Universal Automatic Machines Co., 1894 （ （ ） and Robert Stephenson & Co., 1913 2 Ch.201 C.A （ ） （ （ ） な お 、 管 理 人 任 命 に 関 す る 詳 2 Ch.547. See case in （ 注 １ ） Lee v.Roundwood Colliery Co., Covernment stock v.Manila Railway Co., 1897 Robson v. Smith 1895 ; Foster v.Borax Co., 1901 ;Metropolitan Bank v. H. H. Vivian & Co., 1900 ; Coote, vol. I. p. 507 （ べ （ （ ２ き １ ） ） で あ ） 実 際 る に 。 は な 特 お 約 、 に よ （ り 社 債 ） の 元 利 遅 滞 引 を 照 以 の っ こ て と 。 事 浮 （ 動 件 担 参 保 照 の ） 。 結 随 っ 晶 て 原 、 因 現 と 在 な で す は の 結 が 晶 通 の 常 原 で 因 あ は る 四 。 事 由 で あ （ る と い ） う （ ３ ） （ ４ ） ） ） な お or to become fixed ） も し く は 浮 動 又 は 睡 眠 の 終 始 （ （ （ １ ） で あ 勿 諭 で あ る 。 も し そ れ 、 久 遠 の 睡 眠 に し て 遂 に 目 覚 め る こ と な け れ ば そ れ は 、 順 調 な 企 業 の 床 に 伏 臥 し た も る の 以 し で か あ ） 上 ら り こ （ １ ざ 社 こ ） 、 に 一 る 債 特 定 限 の 定 の り 元 担 時 、 利 保 期 浮 が と に 動 完 し （ 担 全 て 一 保 に 完 定 は 履 全 の 睡 行 に 原 眠 さ 物 因 を れ 権 に 続 た 的 よ け こ 性 り て と 格 ） い を を 睡 て 意 発 眠 も 味 揮 よ 将 す す り 来 る る 醒 の 。 に め 担 い て 保 た 会 で る 社 な 。 総 く こ 財 現 の 産 在 現 の の 象 上 担 を に 保 結 具 （ 晶 体 又 的 は に 固 凝 定 固 （ し （ （ ２ ） 結 晶 の 原 因 右 の 一 定 の 時 即 ち 、 陲 眠 に 終 止 符 を 打 つ 時 （ （ ハ ） 管 理 人 の 任 命 が あ っ た と き （ の 三 原 因 の 発 生 を み た と き で あ る に 固 定 す る 。 。 而 し て と も さ ら に 社 債 権 者 が 元 本 償 還 な ら び に 利 息 支 払 請 求 の 判 ） （ １ ） ま た 社 債 細 に つ い て は F. Gorr-Browne, Handbook on the Formation, Management and Winding Up of Joint Stock ） 適 。 当 な （ ４ ） ２ ） ） の 原 因 は 原 則 と し て 以 上 の 三 点 に 限 定 せ ら れ る 。 し た が っ て 右 三 原 因 の 何 れ か の （ ５ ） Com-panies. 1952. p.270 & pp.272, 272 et seq. （ ５ ） at the proper time ） と な る 旨 を 説 く ） （ 結 晶 （ Lindley, p.325 ; Charlesworth, p.189 ; Palmer, pp.300, 301 ; Palmer, Company Precedents, 1952. Part3. ） 確 定 担 保 （ こ と が あ っ て も 浮 動 担 保 は 特 定 す る こ と な く 依 然 睡 眠 を 継 続 す る も の で あ る 事 由 が 発 生 せ ざ る か ぎ り 、 た と え 会 社 が 経 営 困 難 に 陥 る と も （ company is in difficulties ） （ （ 註 （ ２ ） （ ） 註 ） ３ ） の 両 判 決 に （ お い て ） は 、 浮 動 担 保 設 定 後 、 利 息 が 延 滞 し て も 債 権 者 が 実 行 手 続 （ ３ ） の 元 本 も し く は 利 息 が 遅 滞 す る （ p.51. （ （ （ （ （ ４ ３ ２ １ ） ） ） ） 決 を 獲 得 す る in arrear ） に 着 手 せ ざ る 以 前 に 更 に 設 定 し た る 質 権 は 浮 動 担 保 に 優 先 す る 旨 が 判 示 さ れ た 。 最 近 、 識 者 は 、 こ れ ら の 場 合 に お い て も 浮 動 担 保 は 社 債 権 者 が 正 当 な 時 期 に （ crystallization （ （ ５ ） 手 続 を 執 っ た と き に （ fixed charge 。 （ ３ ） 結 晶 の 理 由 taking the appropriate steps 註 ） （ イ ） ま ず 、 営 業 の 廃 止 は 会 社 が 任 意 に 営 業 を 廃 め る 行 為 で あ り 、 爾 後 は 支 出 の み に て 、 新 た に 所 得 を 生 Robson v.Smith 1895 supra. ） と 株 主 総 会 の 決 議 に 基 づ く （ 註 ） む こ と な く 社 債 権 者 の 保 護 に 欠 け る か ら 社 債 期 限 の 有 無 に 拘 ら ず 担 保 を 固 定 せ し め 、 実 行 を 許 す の で あ る （ Government Stock v.Manila Railway Co., 1897 supra. ） と を 含 む が こ れ ら が 固 定 の 原 因 と な る の は 、 営 業 の 廃 止 の 場 合 と 同 一 理 （ ロ ） 次 に 、 解 散 は 裁 判 所 の 命 令 に よ る 強 制 解 散 （ Robson v.Smith 1895 Supra. 任 意 解 散 （ Lindley, p.325. 由 に よ る 。 Goitein, p.247 ; Evans v. Rival Granite Quarries, Ltd., 1910 2K. B. 979. C.A. ; Heaton and Dugard, Ltd. （ ハ ） 最 後 に 、 管 理 人 の 任 命 は 社 債 担 保 財 産 の 管 理 処 分 の た め で あ る か ら 、 こ れ が 任 命 を み れ ば 浮 動 担 保 v. Cutting Brothers, Ltd., 1925 1 K. B. 655. ） と 社 債 権 者 又 は 受 託 者 に よ る も が 固 定 す る の は 当 然 で あ る 。 Waldock, p.164 ; Stiebel, p. 389. 管 理 人 の 任 命 は 裁 判 所 に よ る も の （ winding up by the court の と の 両 者 を 含 む 。 （ 前 註 ） 述 。 、 結 晶 に 関 す る 特 約 （ 元 利 の 遅 滞 ） は 、 一 般 に は 、 管 理 人 の 任 命 を 目 的 と し て 信 託 voluntary winding up 証 書 中 に 記 載 さ れ る receivers appointed out of court 。 以 下 参 照 。 優 れ た 専 門 書 で あ る 。 （ 註 ） 管 理 人 な い し 管 財 人 に 関 す る 著 書 は 頗 る 多 い が Evelyn Riviere, The Law relating to eeceivers and （ 註 ） （ ４ ） 結 晶 の 効 果 Managers.1912. p.67 結 晶 の 効 果 は 、 従 来 の 浮 動 担 保 が 凝 固 し て 確 定 担 保 と な る こ と の 一 言 に 尽 き る 。 検 討 せ ら れ た い 国 企 業 担 保 制 度 （ に １ 比 ） （ ２ し ） 。 、 如 何 に 優 越 し て い る か は 拙 稿 前 掲 「 各 国 に お け る 企 業 担 保 制 度 の 概 観 」 に よ り 比 較 の 総 括 性 と （ ロ ） そ れ の 当 然 の 帰 着 と し て の 企 業 財 産 の 任 意 処 分 性 と に あ る 。 浮 動 担 保 が こ の 二 点 に つ き 各 （ １ ） 以 上 に て 、 イ ギ リ ス 浮 動 担 保 の 紹 介 を 終 っ た 訳 で あ る が 、 要 す る に 、 企 業 担 保 の 重 点 は （ イ ） 客 体 一 一 ― 財 団 抵 当 よ り 浮 動 担 保 ヘ ー 浮 動 担 保 の 企 業 担 保 と し て の 優 越 性 の 得 た 代 価 を 受 領 し 、 社 債 元 利 の 弁 済 を な し 得 る に 過 ぎ な い 。 も 取 立 、 換 価 を な し 得 る 。 （ ホ ） 解 散 の 場 合 は 、 清 算 人 は 会 社 財 産 の 取 立 、 換 価 を な し 、 価 を な す 。 （ ニ ） 裁 判 所 は 会 社 を 継 続 、 更 生 せ し め ん と し て を 選 任 す る こ と が あ る が 、 こ は の 清 算 人 的 に 社 債 元 利 を 弁 済 せ ら れ る 。 （ ハ ） 信 託 証 書 に 予 め 管 理 人 を 指 定 し な か っ た と き は 受 託 者 が 自 か ら 取 立 、 換 証 言 （ 結 （ イ 晶 ） の た 結 だ 果 担 、 保 普 ） の 通 に 実 の よ 行 特 り は 定 予 社 担 め 債 保 、 権 と 指 者 な 定 の っ さ 申 た れ 請 浮 た に 動 管 よ 担 理 り 保 人 裁 の に 判 実 よ 所 行 り が に 会 選 つ 社 任 い 財 し て 産 た は の 管 特 取 理 に 立 人 の 、 （ べ る 換 べ 価 き の こ 上 そ ） （ と の ロ は 代 ） な 価 ま い を た 。 以 は っ 社 て 債 優 信 先 託 一 〇 浮 動 担 保 の 実 行 （ 註 ） そ の 結 果 に つ い て は 「 浮 動 担 保 の 効 力 」 の 項 を 参 照 。 Halsbury, p.476 ; Coote , vol. 1. p. 508. （ イ ） 先 ず 、 客 体 の 総 括 性 の 面 に お い て は 、 他 の 制 度 は 浮 動 担 保 に 比 し 、 何 れ も 企 業 構 成 要 素 の 全 財 産 を receiver 含 む も の で は な い 。 し か も 浮 動 担 保 の 総 括 性 は 法 的 性 格 の 曖 昧 な 暖 簾 、 得 意 先 等 の 外 、 担 保 設 定 後 に 取 得 さ manager ） に あ っ て も 財 団 の 組 成 要 素 は れ た 将 来 財 産 が 何 等 の 意 思 表 示 を 俟 た ず 当 然 担 保 の 目 的 と な る の 点 に 至 っ て 正 に 白 眉 で あ る 。 manager ） ま た フ ラ ン （ ｉ ） 例 え ば ド イ ツ に お け る 鉄 道 財 団 法 （ receiver ⅱ ） に あ っ て も 質 権 の 客 体 た る 営 業 財 産 は 厳 格 に 制 鉄 道 総 路 線 、 鉄 道 用 地 、 工 作 物 、 地 上 権 、 経 営 上 の 必 要 資 金 、 動 産 等 に 限 定 せ ら れ て お り 、 （ Gesetz über die Bahneinheiten Nantissement des fonds de commerce ） も し く は 形 成 過 程 に あ る 営 業 財 産 （ f. d. c. en ） は 除 外 せ ら れ て い る 外 、 さ ら に 、 注 意 す べ き は 商 品 お よ び 不 動 産 が 担 保 の 目 的 と な ら な い こ と で ス に お け る 営 業 質 （ trust deed （ ４ ） 限 せ ら れ 、 将 来 の 営 業 財 産 （ fonds de commerce futur （ １ ） 法 律 時 報 第 二 六 巻 第 一 〇 号 三 六 頁 以 下 引 照 。 こ こ に 紹 介 さ れ た 各 国 の 企 業 担 保 制 度 の 中 、 と く に 浮 動 担 保 と formation Ein Privateisenbahn, welche 対 照 す べ き は 次 の 諸 制 度 で あ る 。 （ １ ） ド イ ツ に お い て は と く に 鉄 道 財 団 抵 当 ） 制 お 度 よ （ び 小 作 財 団 担 保 制 度 （ Gesetz, blanket mortgage after-acquired property Loi du 17 Mars 1909 Relative a la vente et au nantisement des fonds de Glenn, Mortgages. 1943. vol. III, p. 1675-& p. 1691 et seq. bem Gesetz über Eisenbahnunterenehmungen vom 3. November 1838 betreffend die Ermöglichung der Kapitalkreditbeschaffung für landwirtschaftliche päcter, vom 9 juli 1926 commerce clause （ フ ２ ラ ） ン な ） ス （ お に ） 、 （ お 現 ３ い 在 ） て 、 ア は 社 メ と 債 リ く の カ に 担 に 営 保 お 業 と い 質 し て 制 て は 度 浮 浮 （ 動 動 担 担 保 保 制 に 度 近 を 似 採 す 用 る し も て の い と る し の て は ） ’ イ ギ リ ス の 外 、 （ （ １ ） 印 度 ・ 一 九 五 一 ） （ 年 ２ 会 ） あ る 七 条 と 比 較 せ よ 。 驚 嘆 の 外 は な い で あ ろ う 。 理 論 は 、 将 来 取 得 す る 財 産 が 何 等 の 意 思 表 示 な く と も 当 然 担 保 の 対 象 と な る 仕 組 で あ る 。 何 れ も 近 代 取 引 が プ リ ミ （ 註 ） か く の ご と く 企 業 か ら 脱 出 す る 財 産 が 何 等 の 意 思 表 示 を も ま た ず し て 当 然 担 保 か ら 除 外 さ れ る 現 象 の 相 対 的 財 産 の 自 由 処 分 を 認 め た 点 で は こ れ に 優 る と も 劣 ら な い 機 能 を 有 し て い る 。 浮 動 担 保 は 企 業 の 正 常 状 態 の 儘 業 質 に あ っ て も 質 権 設 定 後 経 営 の 常 態 に お い て 離 脱 せ る 施 設 は 質 権 の 拘 束 を 脱 す る 。 浮 動 担 保 も 営 業 途 上 の 範 囲 内 に お い て 処 分 し た 個 々 の 財 産 は 質 権 の 拘 束 か ら 離 脱 す る し （ 第 五 条 第 二 項 ） （ ） ま た 、 フ ラ ン ス の 営 に 腐 心 し て き た か の 形 跡 が 窺 わ れ る 。 （ ） 例 え ば 前 掲 ド イ ツ 小 作 財 団 担 保 制 度 に お い て も 質 権 設 定 後 経 営 の （ ロ ） ま た 、 企 業 運 営 途 上 に お い て 収 益 力 増 進 の た め 企 業 財 産 の 処 分 に つ き 、 独 仏 各 国 の 諸 制 度 中 に は 如 何 （ ４ ） 最 近 の 丈 献 に つ い て は 拙 稿 ・ 前 掲 法 学 新 報 第 一 号 一 二 頁 参 照 。 （ ３ ） 詳 細 は ― な い し 第 一 三 条 で あ る 。 ） お よ び （ ２ ） 前 記 ア ル ゼ ン チ ン ・ 一 九 一 二 年 社 債 法 （ ） 第 五 条 社 法 第 一 二 六 条 な い し 第 一 二 九 条 （ こ れ に つ い て は K. Venkoba Rao, The India Companies Act. 1954. pp. 415-420 テ ィ ブ な 一 物 一 権 主 義 を 崩 壊 し 、 企 業 を 総 括 的 に 把 握 す る こ と か ら 由 っ て く る 担 保 物 権 の 確 定 性 の 一 時 的 破 綻 を 物 を 担 保 と す る も の で あ る か ら 営 業 継 続 中 、 分 離 す る 財 産 に つ き 担 保 か ら 自 然 に 外 れ る 仕 組 を （ 講 註 ） じ 。 た こ と は 当 Derecho emission de Debentures 語 る も の で あ る ― ― か か る 現 象 は 信 用 の 低 い 経 済 社 会 に お い て は 到 底 承 認 せ ら れ ざ る 処 で あ る 。 因 み に 民 法 第 一 三 然 で あ り 、 内 容 の 変 化 す る 集 合 物 も し く は 企 業 の 担 保 を 想 定 す る か ぎ り 不 可 避 の 結 論 で あ る & p. 445 et seq. い 処 で 確 き 果 け 、 以 。 分 き （ 定 、 （ （ や 外 （ れ （ は る ハ 財 上 、 ロ イ が 債 ２ ば ハ 財 。 ） 産 、 、 ） ） 争 の ） な ） 団 財 浮 に 担 浮 わ 担 な ら と 企 目 団 動 か 保 動 れ 保 お な も 業 録 抵 担 ぎ の 担 、 と 、 い あ の の 当 保 ら 客 保 結 し 我 で れ 担 変 に の れ 体 の 局 て が あ 、 保 更 あ 設 、 は 設 前 独 国 ろ 現 と と っ 定 将 し 、 財 定 者 法 に う 行 な て 者 来 て 、 団 に の 系 お 。 企 り は は の 抵 は 採 の い 金 業 、 担 利 財 当 財 用 財 て 融 担 費 保 潤 産 と 団 を 団 は 上 保 用 権 向 な 異 柢 み （ 明 、 制 信 治 度 （ 者 上 ら な 当 て 用 三 と 税 の の び り の 今 拡 七 し 金 許 た に 、 ご 日 に 大 企 と 、 て を 可 め 暖 、 の は 含 な 結 簾 、 業 き 至 ） 八 点 そ む く 晶 、 の 業 っ 抵 年 に の ） し に 得 、 総 種 て 当 を い お 財 的 境 効 労 て い 意 制 、 い 力 力 は た 先 、 産 な る 度 と が て を 制 す の の 担 る 等 を 、 両 薄 点 保 ま を 対 限 両 採 る 者 弱 よ の で 含 照 （ 者 用 産 の な り 処 目 ま と 九 の す 業 優 る み 分 的 な す 種 間 べ の 劣 に て は 物 い る の に き 勃 は も 到 許 を 。 。 業 は や 興 財 種 次 、 に 拘 底 さ 自 決 団 ） の 英 伴 ら 現 れ 由 定 抵 が ご 法 い ず 在 な に 的 当 存 と 系 外 依 の い 使 で の 在 き の 資 然 激 （ 用 あ 目 し 根 浮 導 浮 し 民 、 る 的 な 本 動 入 動 い 法 収 。 物 い 的 担 の 担 取 第 益 は 。 な 保 必 保 引 一 、 差 制 要 を の 三 処 現 、 異 に 首 要 七 分 度 存 、 が を 迫 位 請 条 す 且 あ 採 ら る に に ） つ 。 る 択 れ 挙 そ ま こ 法 、 。 す た げ わ た と 定 、 な な 、 が べ 結 の K. Frisch, Handbuch der Eisenbahngesetzgebung im Deutschen Reich und in Preussen. SS.117 （ ３ ） 一 方 、 企 業 担 保 の 様 式 と し て 浮 動 担 保 の 形 式 を 観 察 す る と き 、 そ の 簡 素 な こ と に 驚 く 。 け だ し 、 無 130. 数 の 構 成 分 子 を 包 摂 し 、 し か も そ れ が 変 転 極 ま り な き 企 業 を 担 保 と す る に 当 り 、 こ の 形 式 の 単 純 性 は 、 複 雑 ⅰ な も の に 対 す る 弾 力 性 を 意 味 す る も の で あ っ て 、 よ く そ の 合 理 性 を 物 語 る も の で あ る 。 ⅱ （ ４ ） 確 定 担 保 と 雖 も 企 業 が 順 調 で あ り 元 利 が 順 当 に 支 払 わ れ る か ぎ り 、 浮 動 担 保 と 同 様 、 い わ ゆ る 寝 担 ―― 保 で あ る か ら 純 理 論 的 に 企 業 担 保 を 考 究 し た 場 合 、 確 定 性 と い う こ と は 必 至 的 な も の で な く な っ て く る 。 einheiten か く 考 察 し て く る と 資 本 主 義 経 済 の 発 達 に 伴 い 、 現 在 の 確 定 担 保 制 度 た る 財 団 抵 当 は 信 用 の 拡 大 と 共 に 必 前 掲 ・ 法 律 時 報 四 三 頁 お よ び 四 四 頁 の 外 、 拙 稿 ・ 企 業 担 保 と し て の 英 国 浮 動 担 保 に つ い て ・ 「 私 法 」 第 一 三 号 四 三 頁 （ 註 ） こ こ に お い て か 、 私 ど も は 幾 多 、 「 企 業 担 保 の 骨 子 」 と も い う べ き 要 素 を 導 き 得 る 。 こ れ ら に つ い で は 拙 稿 ・ が 屢 々 、 流 出 財 産 の 価 値 よ り も 低 下 す る に 至 る ま で 、 換 言 す れ ば 、 企 業 が 普 通 に 運 営 さ れ る （ か 註 ） ぎ 。 り 、 常 に 交 要 す る に 、 企 業 の 担 保 と い う こ と は 企 業 の 収 益 機 能 が 停 止 破 壊 す る か も し く は 企 業 が 不 振 に 陷 り 取 得 対 価 と ま れ 、 浮 動 担 保 に お け る 財 、 産 、 の 、 自 、 由 、 処 、 分 、 権 、 と 担 、 保 、 権 、 の 、 登 、 記 、 は こ の こ と を 実 証 す る 唯 一 の 存 在 で あ る 。 企 業 担 保 の 理 論 構 成 は ま さ に こ こ か ら 出 発 す べ き で は な か ろ う か 。 （ し な い で あ ） ろ な 、 う い 、 。 し 、 こ 裏 、 の づ 、 場 け 、 合 の 、 彼 存 、 に す 、 と る 、 っ こ 、 て と 、 必 で 、 要 あ 、 な ろ 、 こ う 、 と 。 は 常 、 に 、 一 、 定 、 量 、 の 、 交 、 換 、 価 、 値 、 が 、 優 、 先 、 的 、 に 、 把 、 握 、 で 、 き 、 る 、 こ 、 と 、 の 、 確 、 保 、 値 の 特 定 」 の 理 論 に 進 展 す る で あ ろ う 。 し か し 企 業 が 順 当 で あ る か ぎ り 与 信 者 は 「 価 値 の 特 定 」 を も 必 要 と 題 が 存 在 す る 。 占 有 を 伴 わ な い 抵 当 権 の 本 質 を 価 値 権 （ wert recht 以 下 。 な お 同 所 に 掲 載 の 私 の 諸 論 文 の 内 容 と 法 務 省 当 局 試 案 の 「 企 業 担 保 法 案 」 と を 引 照 せ ら れ た い 。 換 価 値 の 必 要 量 を 収 め 得 る 前 提 の 下 に 資 本 主 義 経 済 が 附 与 す る 信 用 を 基 盤 と す る も の で あ る security む す び ） と す る な ら ば 「 物 の 特 定 」 は 自 然 に 「 価 の 対 価 は 当 然 に 担 保 の 対 象 と な る べ き で あ る か ら 、 価 値 の 特 定 と い う こ と よ り 価 値 の 量 と い う こ と に 根 本 問 対 価 を 欲 求 、 取 得 す る も の で あ る （ 「 対 価 等 量 の 維 持 」 お よ び 「 対 価 増 嵩 の 志 向 」 と 呼 び た い ） 。 し か し て そ 抑 々 怜 悧 な 経 済 人 は 営 業 過 程 に お い て 通 常 自 己 の 放 出 財 産 の 価 値 と 同 等 も し く は そ れ 以 上 の 交 換 価 値 あ る っ て は 前 項 項 の ご と く 、 時 期 的 の 問 題 で あ り 、 担 保 設 定 の 当 初 よ り 絶 対 的 な も の で は あ り 得 な い 。 し か し 信 用 授 受 の 面 か ら み て 、 物 権 の 確 定 性 と い う こ と は 絶 対 的 に 必 要 な こ と で あ ろ う か 。 こ の 点 私 に と か も そ の 前 提 に は 物 権 の 特 定 主 義 が 厳 然 と 横 た わ っ て い る 。 い ま 企 業 の 担 保 を 思 考 す る と し て も 担 保 権 の 主 た る 抵 当 権 の 本 質 は 交 換 価 値 に 存 す る と 説 か れ て お り 、 し そ の 上 に 一 個 の 物 権 （ 特 別 の 所 有 権 ） が 成 立 す る こ と は 到 底 承 認 せ ら れ る 余 地 が な か っ た 。 係 ま で も 包 含 す る 集 集 合 物 な い し 無 体 物 の 場 合 に お い て は 、 た と え 、 そ れ が 統 一 的 有 機 的 組 織 体 で あ っ て も 上 に は 独 立 の 所 有 権 は 成 立 せ ず 」 と の 鉄 則 が 存 在 し 、 ま し て 企 業 の ご と き 独 立 物 の 他 、 法 律 関 係 及 び 事 実 関 大 陸 法 系 の 流 れ を 汲 む わ が 国 に あ っ て は 前 述 の ご と く 一 物 一 権 主 義 が 固 執 せ ら れ 「 独 立 す る 物 の 集 合 体 の 一 二 企 業 担 保 の 理 論 優 越 的 地 位 参 照 。 （ 註 ） 我 妻 栄 教 授 ・ 前 掲 ・ 集 合 動 産 の 譲 渡 担 保 に 関 す る エ ル ト マ ン の 提 案 、 同 教 授 ・ 前 掲 ・ 近 代 法 に お け る 債 権 の 「 財 団 抵 当 か ら 浮 動 担 保 へ 」 ― ― こ の 命 題 こ そ 、 現 下 わ が 物 権 法 に お け る 重 心 的 課 題 で あ ろ う 。 題 に 振 替 え ら れ る べ き で あ ろ う 。 こ こ に お い て か 、 「 財 団 担 保 か ら 企 業 担 保 へ 」 の 課 題 は 先 ず 、 具 体 的 に は 「 財 団 抵 当 か ら 浮 動 担 保 へ 」 の 命 （ ５ ） 学 者 は 近 代 取 引 の 進 展 を み て 、 夙 に 財 団 担 保 か ら 「 企 業 担 保 へ 」 の 途 を 熱 心 に 説 い て き た （ 註 ） 。 然 的 に 浮 動 担 保 に 移 行 す べ き で は な か ろ う か 、 と 推 断 せ ら れ る 。 ） 信 義 （ ） 道 理 （ ） を 基 底 と す る イ ギ リ ス に お け る 滅 す れ ば 法 自 体 が 消 滅 す る ） と い う 格 言 が 存 在 す る 。 （ 註 ） 因 み に イ ギ リ ス 判 例 法 （ 制 定 法 に は 適 用 な い が ） に は Cessante ratione legis cessat lex ipsa; ） ― ― 即 ち 実 験 に よ る 法 の し か し て 、 私 共 は 良 心 （ reason 衡 平 法 的 観 念 を 偲 び 、 且 つ ア メ リ カ に お け る 所 謂 プ ラ グ マ テ ィ ズ ム （ good faith blanket 社 会 的 正 当 性 を 承 認 す る 実 、 験 、 主 、 義 、 、 及 び 法 を 動 的 、 過 程 的 な も の と し て 各 時 代 の 社 会 的 要 請 に 対 応 せ し め つ conacience つ 有 用 的 に 社 会 内 部 相 互 間 の 利 益 を 調 整 せ ん と す る 社 、 会 、 工 、 学 、 的 、 法 、 理 、 論 、 を 掲 げ る 実 用 主 義 等 ― や ― 米 の の 思 想 を 省 み 、 pragmatism が 現 行 財 団 抵 当 根 等 制 度 に 比 し 遙 か に 優 れ た 機 能 を 発 揮 す る こ と を し る で あ ろ う 。 更 に は 具 体 的 事 象 と し て 、 既 に 発 表 を み た 企 業 担 保 法 試 案 の 母 法 で あ る 英 の floating charge ） の 一 角 が 、 質 朴 な 実 用 法 学 の mortgage こ こ に お い て か 、 我 々 は 過 去 の 華 麗 多 彩 な 概 念 法 学 （ Begrifsjurisprudenz （ 昭 和 三 〇 、 三 、 三 一 完 ） 波 に 、 し ら ず し ら ず に 押 さ れ て 行 く 法 思 潮 の 流 れ を 、 静 か に 、 凝 視 め こ と が で き 得 よ う 。 （ 法 の 理 由 が 消 の 無 能 を 露 呈 し て 了 っ て い る 。 洵 に 「 人 は 法 を 創 り 、 自 然 は こ れ を 破 壊 す る 」 の 感 を 深 う す る る 叡 智 を 結 集 し 、 劃 期 的 な 企 業 担 保 制 度 と し て 創 定 さ れ た 財 団 抵 当 制 度 も 、 激 し い 近 代 取 引 の （ 前 註 ） に 。 、 既 に そ 前 述 の ご と く 、 明 治 の 末 期 、 産 業 の 興 隆 に 伴 い 、 外 質 導 入 の 要 に 備 え て 、 独 墺 大 陸 法 に 範 を と り 、 あ ら ゆ 値 す る も の が あ る 。 用 の 拡 張 を 企 図 し た も の で あ り 、 法 律 的 に は 従 来 の 大 陸 法 的 概 念 を 脱 却 す る も の ま こ と に 多 く 。 正 に 驚 異 に 以 上 、 イ ギ リ ス に お け る 浮 動 担 保 の 概 要 を 観 察 し て き た の で あ る が 、 本 制 度 は 企 業 総 財 産 を 担 保 と し て 信
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