Herbstserie 2016_Teil 7

Steuer- und Rechtspraxis Kommunaler Unternehmen 2016
Teil 7: Cash Pool und Besicherung
Optimierung der Liquiditätssteuerung/Kostenreduktion durch Verminderung der
Kredit- beziehungsweise Kapitalbereitstellungskosten
Cash-Pooling-Systeme sind nicht nur in Großkonzernen, sondern auch
im Mittelstand ein weit verbreitetes Instrument zur Liquiditätssteuerung und -planung. Darüber hinaus dient das Cash-Pooling der Optimierung des Zinsergebnisses, indem liquiditätsstarke PoolGesellschaften überschüssige Liquidität innerhalb des Unternehmensverbundes zu günstigeren Konditionen als am Markt einsetzen,
wodurch andere Pool-Gesellschaften zur Deckung ihrer kurzfristigen
Liquidität wiederum keine externen – teureren – Finanzierungen in
Anspruch nehmen müssen.
Nicht zuletzt in Zeiten verschärfter Eigenkapitalstandards auf Bankenseite, niedriger Zinsen am Kapitalmarkt und Zurückhaltung von Gesellschaftern bei der Gewährung von Darlehen beziehungsweise entsprechenden Personalsicherheiten werden Cash-Pooling-Systeme auch für
Konzerne zunehmend interessant, zumal sie auch einen zentralen Überblick über die Finanzströme sowie die Liquidität der Konzernunternehmen gewährleisten.
In Teil 7 unserer Herbstserie beschäftigen wir uns mit der Funktionsweise des Cash-Pooling, erläutern die rechtlichen Beziehungen innerhalb des Cash-Pooling-Verbunds und weisen darauf hin, worauf bei der
Beteiligung gemeinnütziger Gesellschaften geachtet werden muss.
1. Funktionsweise des
Cash-Pooling
Unter dem Begriff Cash-Pooling wird das tägliche automatische Konsolidieren der Salden von mehreren Zahlungsverkehrskonten unterschiedlicher Unternehmen gegen ein Zielkonto verstanden, wobei der Ausgleich
entweder physisch oder virtuell erfolgen kann.
Beim physischen Cash-Pooling werden die Kontoguthaben der PoolGesellschaften (Teilnehmerkonten) täglich auf ein zentrales Konto des
Cash-Pool-Führers – zumeist, aber nicht zwingend die Mutter- oder
Holdinggesellschaft der teilnehmenden Pool-Gesellschaften – übertragen (Zielkonto), um dort die gesammelte Liquidität bedarfsorientiert für
den Unternehmensverbund einsetzen zu können. 1 Die Konten der PoolGesellschaften werden dabei entsprechend „auf null gestellt“ (sogenann-
1
Erne, GWR 2010, 314 (314).
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PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen
und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.
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tes Zero-Balancing); teilweise wird nur die ein bestimmtes Niveau übersteigende Liquidität abgeschöpft (sogenanntes Target Balancing). 2
Alle Konten, bei denen sich ein valutarischer Habensaldo ergibt, werden
dabei abgeschöpft und diese Beträge auf das Zielkonto des Cash-PoolFührers übertragen (sogenanntes Sweeping), Konten mit valutarischen
Sollsalden werden vom Zielkonto des Cash-Pool-Führers ausgeglichen
(sogenanntes Topping). 3 Die Zahlungsvorgänge werden auf Ebene des
Zielkontos über individuelle Verrechnungskonten der PoolGesellschaften abgebildet. Ein positiver Saldo des Zielkontos kann anderweitig zum Beispiel zur Begleichung kurzfristiger Verbindlichkeiten
oder zur Deckung eines kurzfristigen Investitionsbedarfs einer PoolGesellschaft oder des Cash-Pool-Führers verwendet werden.
Beim virtuellen Cash-Pooling erfolgt der Abgleich der Kontenstände im
Gegensatz hierzu lediglich fiktiv zum Zwecke einer Zinsoptimierung, ein
Liquiditätstransfer findet nicht statt. 4
2
3
4
Ruby/Seibold, in: Hamann/Sigle, Vertragshandbuch zum GesR, 2. Aufl. 2012, § 10
RdNr. 84.
Billek, Cashpooling im Konzern, S.9.
Seeger/ Thier, DStR 2011, 184 (184).
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Schaubild: Übersicht zur Funktionsweise des Cash-Pooling
2. Rechtliche Beziehungen innerhalb des CashPooling-Verbunds
1. Zivilrechtliche Implikationen
Durch Übertragung der positiven Salden entsteht ein schuldrechtlicher
Rückzahlungsanspruch der übertragenden Pool-Gesellschaft zunächst
gegen den Cash-Pool-Führer, aber auch – je nach Ausgestaltung der vertraglichen Beziehung – gegen die anderen Pool-Gesellschaften beziehungsweise den Pool. 5 Im Rahmen des physischen Cash-Pooling stellen
die Zahlungsströme Darlehen im Sinne von § 488 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) dar, die ständige Verrechnung erfolgt dabei im Kontokorrent
nach § 355 Handelsgesetzbuch (HGB). 6 Hierbei ist zwischen sogenannten „upstream loans“, bei denen die Pool-Gesellschaften Darlehen an den
Cash-Pool-Führer gewähren, und „downstream loans“, bei denen negative Salden durch den Cash-Pool-Führer mittels Darlehensausreichung
ausgeglichen werden, zu unterscheiden. Sämtliche Zahlungen zwischen
den Pool-Gesellschaften erfolgen i. d. R. im Rahmen von Zahlungsdiensterahmenverträgen i. S. v. § 675f Abs. 2 BGB. 7
5
6
7
Vgl. hierzu die Ausführungen bei Kupjetz /Peter, in: GmbHR 2012, S. 498 (499).
Veil, in: Scholz, GmbHG, 2012, § 19, RdNr. 164; Heidinger, in: Michalski,
GmbHG, 2. Auflage 2010, § 30; RdNr. 80; Ruby/Seibold, in: Hamann/Sigle, Vertragshandbuch zum GesR, 2: Aufl. 2012, § 10 RdNr. 85.
Wagner, Kommunales Cash-Pooling, 2011, S. 33.
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2. Bankrechtliche Implikationen
Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Kreditwesengesetz (KWG) bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
(BaFin), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen
in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert,
Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die
im Rahmen eines Cash-Pooling erfolgenden Liquiditätsverschiebungen
könnten dem Grunde nach als Einlagengeschäfte i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 KWG zu qualifizieren sein, sofern die physische Entgegennahme
von Geldern der Pool-Gesellschaften durch den Cash-Pool-Führer als
Annahme fremder Gelder oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder
des Publikums i. S. dieser Vorschrift einzuordnen wäre. Nach der Verwaltungsauffassung der BaFin fällt die Hereinnahme von Geldern seitens
verbundener Unternehmen jedoch bereits tatbestandlich nicht unter den
Begriff des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG,
da es sich hierbei nicht um Publikumsgelder handele. 8
Als Bankgeschäft in Betracht kommt beim Cash-Pooling zudem der Tatbestand des Kreditgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG, wonach
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten erlaubnispflichtig
ist. Hier macht die BaFin im Falle von Zahlungen im Unternehmensverbund tatbestandlich allerdings ähnliche Einschränkungen wie bei Einlagengeschäften. 9
Ungeachtet dessen dürfte bei Cash-Pooling-Systemen im Unternehmensverbund ohnehin das sogenannte Konzernprivileg nach § 2 Abs. 1
Nr. 7 KWG einschlägig sein, wonach ein Unternehmen dann nicht dem
Begriff des Kreditinstituts unterfällt, wenn es Bankgeschäfte ausschließlich mit Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen betreibt. Nach
der Legaldefinition des § 1 Abs. 6 KWG ist von einem Mutterunternehmen i. S. d. KWG auszugehen, wenn das Unternehmen als Mutterunternehmen nach § 290 HGB gilt oder es einen beherrschenden Einfluss
ausüben kann.
8
9
Merkblatt der BaFin, Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäftes vom August
2011, Ziff. 1 b) cc).
Wieland, BB 2012, 917 (920).
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3. Gesellschaftsrechtliche Implikationen
a) Beachtung von Kapitalschutzvorschriften
Der Finanzmittelabfluss im Rahmen des physischen CashPooling führt unter Umständen zum Konflikt mit den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben des Kapitalschutzes. In diesem Zusammenhang bestehen speziell bei Kapitalgesellschaften Haftungsrisiken nicht nur für die Pool-Gesellschaften sowie den
Cash-Pool-Führer, sondern auch für deren Geschäftsführung,
wobei diese im Falle der Verletzung der vorgenannten Vorschriften gegebenenfalls zusätzlich mit einer strafrechtlichen Inanspruchnahme rechnen muss.
Ausgehend von seiner sogenannte „Vulkan“-Entscheidung 10 hat
der Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom 24. November 2003 11 zunächst die Auffassung vertreten, dass Darlehen einer Kapitalgesellschaft an ihren Gesellschafter aus gebundenem
Kapital auch dann als verbotene Auszahlung anzusehen seien,
wenn ein korrespondierender vollwertiger Rückzahlungsanspruch besteht. Begründet wurde dies mit der Annahme, dass der
Austausch liquider Haftungsmasse gegen eine zeitlich hinausgeschobene schuldrechtliche Forderung mögliche Gläubiger
schlechter stelle. 12 Im Jahre 2006 hat der BGH seine Rechtsprechung sodann im Wesentlichen bestätigt, indem er festhielt, dass
die vollständige Einzahlung des Gründungskapitals einer Gesellschaft in einen Cash-Pool unzulässig sei. 13
Im Nachgang zu der letztgenannten Entscheidung wollte die damalige Bundesregierung ausweislich ihres Gesetzentwurfs zur
Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von
Missbräuchen Unklarheiten beseitigen und Cash-PoolingStrukturen entsprechend legitimieren. 14 Der durch das Gesetz zur
Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von
Missbräuchen (MoMiG) eingeführte § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHGesetz (GmbHG) statuiert, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen ausnahmsweise ausgezahlt werden
kann, wenn die Auszahlung bei Bestehen eines Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrages erfolgt oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist.
Für die Beurteilung der Frage, ob die Vollwertigkeit des Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruchs gegeben ist, kommt es auf
10
11
12
13
14
BGHZ 149, 10 ff.
BGHZ 157, 72 ff.
BGHZ 157, 72 ff.
BGHZ 166, 8 ff.
MoMiG-Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 25.07.2007; BT-Drs. 16/6140, S. 41.
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eine bilanzielle Betrachtungsweise an, 15 wodurch die Thematik
der Realisierbarkeit der Forderung in den Fokus rückt.
Zur eigenen Absicherung sollte vor diesem Hintergrund aus Sicht
der Geschäftsführung stets eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Pool-Gesellschaften abgeschlossen werden, in der gegenseitige Auskunfts- und Informationsrechte, Obergrenzen für
den Liquiditätsabfluss (beispielsweise Tageshöchstsätze), weitreichende Kündigungsrechte sowie die Pflicht zur Dokumentation
der Werthaltigkeit des Rückgewähranspruchs verankert werden.
b) Risiko der verdeckten Sacheinlage/Unzulässigkeit des
Hin- und Herzahlens
Zu beachten sind darüber hinaus insbesondere die gesetzlichen
Vorschriften zur verdeckten Sacheinlage. Dieses Risiko besteht
nach Auffassung des Bundesgerichtshofs bei Einlageleistungen
des Cash-Pool-Führers an eine Pool-Gesellschaft (in der Regel im
Rahmen einer Kapitalerhöhung), sofern das Verrechnungskonto
der teilnehmenden Pool-Gesellschaft zuvor einen Negativsaldo
ergab und die Mittelzuführung mit der Schuld verrechnet wird.16
Der Pool-Gesellschaft fließt in diesem Falle wirtschaftlich nicht
die Bareinlage, sondern nur die Befreiung von der Verbindlichkeit (das heißt ein Darlehensverzicht) zu. Es wird damit – anders
als vereinbart – nicht ein Barbetrag, sondern lediglich ein Sachwert eingelegt. Der Cash-Pool-Führer kann im Rahmen der sogenannten Anrechnungslösung (§ 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG) den Wert
des Vermögensgegenstandes (hier: der Wert des Darlehensverzichts) auf seine Einlageverpflichtung anrechnen. 17
Wenn der Saldo des Verrechnungskontos der Pool-Gesellschaft
ausgeglichen ist oder ein Guthaben der Gesellschaft ausweist,
liegt bei Einlageleistungen des Cash-Pool-Führers an eine PoolGesellschaft im Rahmen einer Kapitalerhöhung dagegen ein Fall
des sogenannten „Hin- und Herzahlens“ vor. Mit Rückfluss der
Bareinlage gewährt die Pool-Gesellschaft dem Cash-Pool-Führer
ein Darlehen. In diesem Fall befreit die Einlageleistung den CashPool-Führer von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die
Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG erfüllt sind, also die
Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt
ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch
die Gesellschaft fällig werden kann.
15
16
17
Ruby/Seibold, in: Hamann/Sigle, Vertragshandbuch zum GesR, 2. Aufl. 2012, § 13
RdNr. 23.
BGH, NJW 2009, 3091 (3092).
Merkner/ Schmidt-Bendun, NJW 2009, 3072 (3072).
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4. Steuerliche Implikationen
a) Körperschaftsteuer
Bei Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaften und deren
Gesellschaftern kann das ertragsteuerliche Risiko einer verdeckten Gewinnausschüttung gegeben sein, wenn die Leistungsbeziehungen nicht auf angemessenen Konditionen beruhen.
Eine verdeckte Gewinnausschüttung gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2
Körperschaftsteuergesetz (KStG) ist eine Vermögensminderung
oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen
Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht
(R 36 Abs. 1 S. 1 KStR). Die verdeckten Gewinnausschüttungen
werden dem Gewinn der jeweiligen Gesellschaft hinzuaddiert und
somit der Besteuerung unterworfen.
Eine verdeckte Gewinnausschüttung wird im Verhältnis zwischen
Gesellschaft und beherrschendem Gesellschafter bereits dann angenommen, wenn es an einer zivilrechtlich wirksamen, klaren,
eindeutigen und im Voraus abgeschlossenen Vereinbarung darüber fehlt, ob und in welcher Höhe ein Entgelt für eine Leistung
des Gesellschafters zu zahlen ist oder wenn nicht einer klaren
Vereinbarung entsprechend verfahren wird.
Beim physischen Cash-Pooling bestehen Rechtsbeziehungen zwischen den Pool-Gesellschaften und dem Pool-Führer. Hier kann
es zu den Rechtsfolgen der verdeckten Gewinnausschüttung
kommen, wenn die verrechneten Soll- und Habenzinssätze nicht
den marktüblichen Zinssätzen entsprechen (siehe hierzu
Oho/Eberbach, DB 2001, S.825 f.). Des Weiteren muss sichergestellt werden, dass den Gesellschaften keine sonstigen Nachteile
entstehen (siehe hierzu auch Oho, Kessler/Kröner/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2008, 2. Auflage, § 10, Rz.111).
Als angemessenen Zinssatz sieht die BFH-Rechtsprechung für die
beim Cash-Pool verwendeten Zinssätze eine Bandbreite vor, die
begrenzt ist durch die banküblichen Sollzinsen und die banküblichen Habenzinsen. Die vereinbarten Zinsen sollten sich an den
entsprechenden Bank- und Kapitalmarktzinsen für das Masterkonto des Cash-Pool-Führers orientieren, um mögliche steuerliche Risiken zu vermeiden.
Verdeckte Gewinnausschüttungen an den Organträger sind im
Allgemeinen vorweggenommene Gewinnabführungen. Sie stellen
die tatsächliche Durchführung des Gewinnabführungsvertrages
nicht in Frage (R 61 Abs. 4 KStR). Verdeckte Gewinnausschüttungen der Organgesellschaft sind beim Organträger zur Vermei© Oktober 2016
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dung der Doppelbelastung vom Einkommen zu kürzen. Es ist zu
empfehlen, die Rechtsverhältnisse, die Verzinsung sowie die Abrechnungsmodalitäten wie unter fremden Dritten üblich zu regeln.
Vereinzelt verlangen Banken im Rahmen von Cash-PoolingVereinbarungen für die auf dem Zielkonto entstehenden Verbindlichkeiten eine gesamtschuldnerische Haftung der Ursprungskonteninhaber. Hierbei ist zu empfehlen, dass eine zu verrechnende
Avalprovision für die Haftungsübernahme berücksichtigt wird
(siehe hierzu auch Oho, Kessler/Kröner/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2008, 2. Auflage, § 10, Rz. 113).
b) Gewerbesteuer
Zusätzlich zu den Folgen der verdeckten Gewinnausschüttung
können sich auch steuerliche Konsequenzen aus den gewerbesteuerlichen Hinzurechnungsvorschriften ergeben. Gemäß § 8 S. 1
Nr. 1a Gewerbesteuergesetz (GewStG) sind dem Gewinn aus Gewerbebetrieb ein Viertel der Entgelte für Schulden hinzuzurechnen.
Wenn bei einem Cash-Pool-Teilnehmer Kapitalbedarf besteht,
der durch den Cash-Pool-Führer extern refinanziert werden
muss, sind bei beiden Gesellschaften die entsprechenden Zinsaufwendungen berücksichtigt. Diese sind zu einem Viertel, nach
Berücksichtigung eines Freibetrages wieder dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzuaddieren. Dies führt zu einer doppelten Belastung mit Gewerbesteuer auf die Schuldzinsen. Bei einer gewerbesteuerlichen Organschaft werden diese Konsequenzen
vermieden.
c) Umsatzsteuer
Bei den Leistungen aus dem Cash-Pooling zwischen den Beteiligten handelt es sich um sonstige Leistungen der in § 4 Nr. 8 a) bis
g) Umsatzsteuergesetz (UStG) genannten Art. Bei Nichtbestehen
einer umsatzsteuerlichen Organschaft zwischen den Cash-PoolBeteiligten sind die sonstigen Leistungen umsatzsteuerbar, jedoch nach § 4 Nr. 8a) bis g) UStG steuerfrei.
3. Berücksichtigung von
Besonderheiten bei der
Beteiligung gemeinnütziger Gesellschaften
Cash-Pooling-Instrumente können auch in gemeinnützig organisierten
Konzernen eingesetzt werden. Zu beachten ist hierbei jedoch unter anderem, dass die einzelnen gemeinnützigen Gesellschaften ihre Mittel nach §
55 Abs. 1 Nr. 5 Abgabenordnung (AO) regelmäßig zeitnah, das heißt spätestens in den auf den Zufluss folgenden zwei Kalender- oder Wirtschaftsjahren, für ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke einsetzen müssen, weshalb nach teilweise vertretener Auffassung bei Einbindung gemeinnütziger Unternehmen in ein Cash-Pooling-System nur
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ein sogenanntes Zero-, nicht aber ein sogenanntes Target-Balancing zulässig sein soll. 18 Insbesondere eine langfristige Darlehensgewährung aus
zeitnah zu verwendenden Mitteln seitens einer gemeinnützigen Gesellschaft an eine nicht gemeinnützige Konzerngesellschaft kann daher die
Gemeinnützigkeit gefährden. Auch der Gefahr verdeckter Gewinnausschüttungen muss in diesem Zusammenhang begegnet werden. Konzerninterne Leistungsbeziehungen müssen daher dem Fremdvergleichsgrundsatz standhalten, gerade wenn diese zwischen gemeinnützigen und
gewerblichen Konzerngesellschaften bestehen. In diesen Fällen ist eine
strenge Dokumentation der Mittelverwendung erforderlich. Die Festschreibung individueller, fremdüblicher Zinssätze im Rahmen einer eindeutigen und im Voraus abgeschlossenen Vereinbarung zwischen dem
Cash-Pool-Führer und den Pool-Gesellschaften ist – speziell im Falle der
Einbindung von gemeinnützigen Konzerngesellschaften – Grundlage
einer jeden Cash-Pooling-Struktur.
Fazit
Ansprechpartner
Die Implementierung eines Cash-Pools als Bestandteil einer wirkungsvollen und effizienten Beteiligungssteuerung innerhalb eines Konzerns
ist insbesondere bei Vorhandensein mehrerer Tochtergesellschaften mit
unterschiedlichem Liquiditätsbedarf in Erwägung zu ziehen. Nicht nur
bei der Ausarbeitung einer rechtssicheren Cash-Pool-Vereinbarung zwischen den Poolgesellschaften untereinander, in der die wesentlichen
Modalitäten der Vermögensverschiebungen sowie die Rechte und Pflichten der Gesellschaften und ihrer Organe festgeschrieben werden, sondern auch bei der Prüfung der wirtschaftlichen Plausibilität und Zweckmäßigkeit einer Cash-Pool-Einrichtung ist Sorgfalt geboten. Gleiches gilt
bei der Gestaltung der für die Umsetzung eines Cash-Pool-Systems notwendigen Verträge mit der Bank.
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18
So bspw. Seeger/Thier, DStR 2011, 184 (186).
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