釈明書（2）

平成２８年（行ケ）第３号
地方自治法第２５１条の７第１項の規定に基づく不作為の違法確認請求事
件
原
告
国土交通大臣
石
井
啓
一
被
告
沖縄県知事
翁
長
雄
志
釈明書（２）
平成 28 年８月 10 日
福岡高等裁判所那覇支部民事部ⅡＢ係
御中
被告訴訟代理人
弁護士
竹
下
勇
夫
同
加
藤
同
松
永
和
宏
同
久
保
以
明
同
仲
西
孝
浩
同
秀
浦
由紀子
同
亀
山
聡
裕
被告指定代理人
謝
花
喜一郎
池
田
竹
州
金
城
典
和
城
間
正
彦
玉
寄
秀
人
新
垣
耕
神
元
愛
城
間
恒
司
山
城
智
一
川
満
健太郎
山
城
正
大
城
和華子
島
袋
均
桃
原
聡
奥
平
勝
昭
吉
元
徹
成
宮
城
勇
治
也
永
山
多良間
正
一
弘
中
村
當
銘
勇
矢
野
慎太郎
桑
江
隆
知
念
宏
忠
崎
枝
正
輝
神
谷
大二郎
具志堅
猛
洋
太
介
本書面においては、平成 28 年８月３日付けで裁判所から示された釈明
事項のうち、１ (5 )について回答するものである。
１
釈明事項
国地方係争処理委員会の決定に基づき協議を申し入れているのであ
り、不作為の違法はないとの主張は、是正の指示に係る措置を講じる
のに相当な期間が経過していないから不作為の違法はないという趣旨
か
２
回答
そのような趣旨を含む。
３
回答の理由
（１）はじめに
原告は、地自法 251 条の７第１項に定める「相当の期間」は、行政
事件訴訟法における不作為の違法確認の訴え（行政事件訴訟法３条５
項）における「相当の期間」と同様の趣旨と解されるとしているが、
このように解する根拠は明らかではない。
すなわち、行政事件訴訟法第３条第５項に基づく不作為の違法確認
訴訟は、国民が自らの法律上の利益が侵害されたことを理由として、
行政庁の不作為においても迅速な救済を可能とする趣旨に出たもので
ある。これに対して、地自法 251 条の７第１項に基づく不作為の違法
確認訴訟は、是正の要求や是正の指示といった国の行政的関与の実効
性確保のための一手段にすぎないものである。
「不作為の違法確認訴訟」
という名称は同じであっても、その制度趣旨は全く異なる。このよう
に、制度趣旨が異なるにもかかわらず、
「相当の期間」は同様の趣旨で
1
ある、という原告の主張の根拠は不明である。
以下（２）ないし（４）においては、仮に、原告が主張するように、
地自法 251 条の７第１項に定める「相当の期間」が、行政事件訴訟法
第３条第５項に定める「相当の期間」と同趣旨であると解したとして
も、本件においては、
「相当の期間」が経過していないこと及び「相当
の期間」を経過したことを正当とするような「特段の事情」も認めら
れることを述べる。
（５）においては、地自法 251 条の７第１項における「相当の期間」
と「不作為の違法」の認定の関係について述べ、地自法 251 条の７第
１項に基づく不作為の違法確認訴訟と行政事件訴訟法第３条第５項に
基づく不作為の違法確認訴訟との間で「相当の期間」とも関連して「不
作為の違法」の認定の観点が異なることを明らかにし、（６）において
は、被告において、地自法 251 条の７第１項における「不作為の違法」
が認定できないことを述べる。
さいご（７）においては、原告による地自法 251 条の７に基づく不
作為の違法確認訴訟における「不作為の違法」の解釈は明確な誤りで
あることを述べる。
（２）原告の定めた期間に相当性がないこと
行政事件訴訟法第３条第５項における「相当の期間」については、
「当該処分または裁決の種類、性質、内容、それがされた具体的事情
等により異なるので、行政庁が申請に対し当該処分または裁決をする
のに通常必要とする期間を基準として当該事案の具体的事情に応じ個
別的に判断すべきものであるが、行政庁が上記通常必要とする期間を
経過した場合であっても、その期間の経過を正当とする特段の事情が
あるときは、その行政庁の不作為は違法たることを免れると解されて
いる（東京地判昭 39・ 11・ 4 行集 15 ・ 11・ 2168）
2
そして、法令により、行政庁が処分または裁決をすべき期間が定め
られている場合、法定の期間の定めの存在およびその内容は「相当の
期間」の判断に当たり重要な考慮要素になると解される。もっとも、
その法定の期間でさえも、その期間がそのまま「相当の期間」となり、
当該法定の期間の経過が直ちに「相当の期間」の経過となるものでも
ない（南博方ほか編著「条解行政事件訴訟法
第４版」92 頁・93 頁）。
本件における「相当の期間」は、原告が一方的に定めた期間であっ
て、法定の期間ではない。そして、原告が定めた１週間という期間に
ついての相当性もない。
原告は、
「本件取消処分の取消しは、被告がすでにした取消処分を取
り消す旨の処分をするものにすぎず他に本件において長時間を要する
法律行為又は事実行為をすべき事情は見出し得ないこと」から、是正
の指示到達の日の翌日から起算して１週間という期間が、本件指示に
係る措置を講じるために相当な期間であることは明らかと主張する。
しかしながら、このような原告の主張は、地方公共団体は、国から
の関与に盲目的に従えと言うに等しく、到底了解できるものではない。
地方公共団体は、自主的・総合的に地方における行政を行う権限と責
任を担っている。国から、法定受託事務について、是正の指示があっ
た場合、地方公共団体の行政庁は、この権限と責任のもと、当該是正
の指示が、地自法 245 条の７第１項に定める是正の指示の要件を充足
するか、是正の指示の理由に照らし、慎重に判断しなければならない。
そして、地方公共団体の行政庁が、もし、当該是正の指示について、
地自法 245 条の７第１項に定める是正の指示の要件を充足しないと考
える場合には、当該是正の指示に不服があるとして、国地方係争処理
委員会（以下「係争委」という。）への審査申出を検討しなければなら
ないのである。このような慎重な判断に要する相当な期間が、
「１週間」
3
というのは、到底考えられない。
ましてや、原告による本件是正の指示については、係争委にて、３
か月にわたる充実した審査を経ても、違法であるか違法でないかの結
論が出なかったものである。このことからしても、
「１週間」という期
間の不相当性は明らかであると言わざるを得ない。
（３）本件における「相当の期間」
本件における「相当」性は、原告及び被告が、真摯に協議して相互
の了解が得られるのに十分な期間と解する。係争委による決定も、こ
のような趣旨であると考える。そして、いまだ、原告と被告との間に
おいては、真摯に協議して相互の了解が得られるのに十分な期間が経
過していない。
したがって、本件においては、「相当の期間」が経過しているとはい
えない。
（４）本件には「特段の事情」も認められること
仮に、
「相当の期間」が経過したとされる場合においても、本件にお
いては、以下の通り、「特段の事情」も認められる。
まず、本件においては、被告による取消処分について、処分の相手
方、紛争当事者である沖縄防衛局自身が取消訴訟を提起していない。
このように、紛争の当事者が争う姿勢を示していないにも関わらず、
国土交通大臣が関与できるのか、是正の指示を出し得るのか、極めて
疑問であって、この点について、慎重に確認するための期間が必要で
ある。
次に、以下に述べる理由から、本件是正の指示が、地自法 245 条の
７第１項に定める是正の指示の要件充足性において不明な点が多いこ
とである。
被告は、仲井眞前知事が行った承認処分について、公有水面埋立法
4
（以下「公水法」という。）に基づく法律的瑕疵がないか、第三者委員
会を設置して、検討することとした。第三者委員会は、設置から約６
か月を経て、本件承認出願については、公水法の承認の要件を充たし
ておらず、これを承認したことについては、法律的瑕疵があるとの結
論に至り、その旨記載された「検証結果報告書」を被告に提出した。
被告は、この検証結果報告書を受けてさ
らに検討し、本件埋立承
認出願については、公水法第４条１項第１号及び同項２号の要件を充
足しなかったものと判断した。そして、平成 27 年 10 月 13 日に、被告
は、国が求めた行政手続法に基づく聴聞手続を経た上で、本件承認取
消処分を行ったものである。このように、被告においては、極めて慎
重な経過を経て、本件埋立承認出願について、公水法における承認の
要件該当性を検討し、承認取消処分まで至った。
一方、原告による是正の指示についての経緯をみると、原告は、本
件是
正の指示に先立ち、平成 28 年３月７日付け「公有水面埋立法
に基づく埋立承認の取消処分の取消しについて（指示）」をもって同月
８日（「是正の指示」
の被告への到達日）に、地自法 245 条の７第１項に基づき、是正の
指示を行った。しかしながら、当該是正の指示の理由に係る具体的
な記載内容は、「貴職の行った取消処分は、法第 42 条第１項及び第
３項並びに法第４条第１項に照らし、地方自治法（昭和 22 年法律第
67 号）第 245 条の７第１項に規定する都道府県知事の法定受託事務
の処理が法令の規定に違反していると認められるときに当たりま
す。」というものであった。適用法条の適示のみがなされ、当該法条
の適用の原因となった具体的な事実関係および事実に対する法条の
適用関係の適示は一切なされていないものであった。結局、原告は、
平成 28 年３月 16 日付け、国水政第 101 号をもって、当該是正の指
5
示を自ら取消したが、このような経緯から、原告においては、極め
て拙速な判断のもと、是正の指示が発出されたことが疑われた。ま
た、本件是正の指示の理由をみても、原告は、仲井眞前知事の承認
処分の判断に裁量の逸脱濫用はないこと、仮に、仲井眞前知事の承
認処分に瑕疵があったとしても、取消制限法理に反するということ
を主張するのみで、被告の承認取消処分について、公水法の要件の
観点から、どのように法令違反があるのか、という点について、具
体的に明らかとはなっていない。このような是正の指示の理由を見
る限りでは、本件是正の指示が、地自法 245 条の７第１項に定める
是正の指示の要件、すなわち、本件についていえば「法令の規定に
違反していると認めるとき」という要件充足性について、不明な点
が多いものである。被告においては、この点について、原告との間
で、事実関係を含めて十分に確認する期間が必要であると考えられ
たものである。
なお、岡田正則「地方自治法 251 条の７第１項の規定に基づく不
作為違法確認請求事件に関する鑑定意見書」
（乙Ｈ 10 号証）において
指摘される通り、原告は、本件訴訟の直前に行われた国地方係争処
理委員会での審理において、本件取消処分が地自法 245 条の７第１
項に定める①「法令の規定に違反していると認めるとき」の要件の
場合と並んで②「著しく適正を欠き、かつ、明らかに公益を害して
いる」の要件の場合にもあたると主張していた。すなわち、原告は、
本件取消処分が「違法」とまではいえず「不当」にとどまる場合で
あっても、原告は是正の指示を出すことができるし、現にそのよう
な理由に基づいて本件是正指示を出したのだ、と主張していたので
ある。これに対して、本件訴訟において、原告は、「本件指示は、
地自法 245 条の 7 第 1 項に基づき、本件取消処分が、『法令の規定
6
に違反』したとしてされたもの」という①要件の場合に該当する旨
の主張をするにとどまり、②要件の場合に該当する旨の主張は断念
したようである。
国地方係争処理委員会での審理における②要件に基づく前述の原
告の主張は、本件取消処分が県知事の裁量権の逸脱・濫用を理由と
する違法をいうものか、あるいはまた本件取消処分が不当にとどま
る場合であっても是正の指示を出しうると主張しているのかは判然
としない。しかし、少なくとも、原告は、②要件だけを根拠として
本件取消処分の取消しを求めていた（国地方係争処理委員会宛提出
の国土交通大臣「再々答弁書」はそのための文書である）。すなわ
ち、原告は、法令違反の判定をなしうる本件取消処分について、そ
れが ① 要件に該当しない可能性 ̶̶つまり本件取消処分が法令違反に
あたらない可能性 ̶̶を認めていたのである。本件取消処分が法令違
反に該当しないのであれば、法令違反を理由とする本件是正指示に
県知事が従うべき理由はない。このように、原告自身においても、
「法令の規定に違反していると認めるとき」の要件を充足しない可
能性を認めていたことを改めて指摘しておく。
以上の通り、本件に関しては、「相当の期間」を経過したことを正
当とするような「特段の事情」も認められるといえる。
（５）
「不作為の違法」
（地自法 251 条の７第１項）の意義と「相当の期間」
の関係
本件において、原告が主張する「相当の期間」については、相当性
がないこと、また、本件については、
「相当の期間」の経過を正当とす
るような「特段の事情」が認められることは、前記（１）及び（３）
で述べた通りである。
以下においては、地自法 251 条の７第１項における「相当の期間」
7
と「不作為の違法」の認定の関係について述べる。
地方公共団体の不作為に関する国の訴えの提起は、各大臣の「是正
の要求」や「是正の指示」が地自法に定める所定の要件を充たし適法
に行われているので、地方公共団体の行政庁が是正の要求に応じた措
置又は指示に係る措置を講じなければならないにもかかわらず、これ
を講じないという不作為が違法となることの確認を求めるものである。
この不作為の違法の判断の要点としては、第１に、各大臣の「是正の
要求」や「是正の指示」が地自法に定める「法令の規定に違反してい
ると認めるとき、又は著しく適正を欠き、かつ、明らかに公益を害し
ていると認めるとき」という要件を満たしているかということ、第２
に、地方公共団体の行政庁が是正の要求に応じた措置又は指示に係る
措置を講じなければならないにもかかわらず、これを講じていないこ
との認定、第３に、期間徒過があることである、とされる。そして、
期間徒過に関しては、審査申出期間徒過（地自法 251 条の７第２項第
１号）、訴訟提起期間徒過（地自法 251 条の７第２項第２号）及び未
審査・勧告に係る訴訟提起期間徒過（地自法 251 条の７第２項第３号）
が掲げられているが、期間徒過ということは、本条における不作為の
違法の重要な要素とされていると解されている。この期間徒過につい
ては、徒過し、又は徒過することにやむを得ない事情があるときにつ
いての規定はないが、訴えの提起があったとき、裁判所は期間徒過の
形式的事実の認定だけで済ませてよいのか、期間徒過にやむを得ない
事情があることを理由として不作為の違法の確認をしないことができ
るのか、見解が分かれる余地があろう、と説明されたうえで、「結局、
本条の不作為の違法ということは、「是正の要求」又は「是正の指示」
をした各大臣とそれを受けた地方公共団体の間に、法令の解釈やこの
制度に関係する諸事実等の見方などを巡って齟齬が生じており、その
8
ような齟齬を解消する手段として、地方公共団体の行政庁には係争処
理制度の活用やその後の訴えの提起の途が開かれているにもかかわら
ず、それぞれ相応の一定の期間を経過してもそうした対応をせず、か
つ、相当の期間内に是正の要求に応じた措置又は指示にかかる措置を
講じていないという一連のことが故意又は看過し難い瑕疵のあるもの
として不作為の違法があると評価されるものと解する。」と説明されて
いる（松本英昭著「新版逐条地方自治法第８次改訂版」1222 頁 ∼ 1223
頁）。
すなわち、各大臣が一方的に設定した「相当の期間」を単純に徒過
することにより「不作為の違法」が認定されるものではなく、期間徒
過にやむを得ない事情があり、地方公共団体の行政庁による係争処理
制度の活用やその後の訴えの提起についての事情を含む一連の経緯に
照らし、行政庁の対応に、故意又は看過し難い瑕疵があることが認定
できて初めて、「不作為の違法」が認定できるものであると解される。
（６）被告において「不作為の違法」が認定できないこと
詳細は、被告第１準備書面第３・１・（３）（ 227 頁 ∼ 228 頁）にお
いて述べた通りであるが、被告は、係争委に審査申出をした結果、係
争委は、
「国と沖縄県は、普天間飛行場の返還という共通の目標の実現
に向けて真摯に協議し、双方がそれぞれ納得できる結果を導き出す努
力をすること」との審査結果を示した。被告は、最終的には、当該審
査結果に対し、「不服がある」（地自法 251 条の５第１項第１号）とは
判断せず、国の関与に関する訴えの提起をしなかったものである。そ
して、被告は、係争委によって示された審査結果に基づく本件の解決
の途を開くため、直ちに、原告らに対し、協議の申し入れをしたので
ある。
そうすると、まず、被告が訴訟提起期間を徒過して訴訟を提起しな
9
かったのは、地自法 251 条の５第１項第１号に規定するところの係争
委の審査結果に「不服がある」とは言えなかったのであり、地自法 251
条の７第２項第２号に定める訴訟提起期間徒過についてやむを得ない
事情があるといえる。そして、被告が本件解決に向けて係争委へ速や
かな申出を行ったことや係争委の審査結果が出た後に速やかな協議申
入れを行ったという、一連の経緯に鑑みれば、被告の対応に、故意又
は看過し難い瑕疵があると言えないことは明らかである。
（７）原告による地自法 251 条の７に基づく不作為の違法確認訴訟におけ
る「不作為の違法」の解釈は明確な誤りであること
原告は、「「相当な期間」が経過すると同時に不作為は違法となると
解される」と主張する。
しかしながら、各大臣が設定した「相当の期間」が経過すると同時
に、地自法 251 条の７に基づく不作為の違法確認訴訟における「不作
為の違法」が認定されるという主張は明確な誤りである。
すなわち、前述の通り、不作為の違法の判断の要点として、期間徒
過があげられる。そして、期間徒過に関しては、審査申出期間徒過（地
自法 251 条の７第２項第１号）、訴訟提起期間徒過（地自法 251 条の７
第２項第２号）及び未審査・勧告に係る訴訟提起期間徒過（地自法 251
条の７第２項第３号）が掲げられているが、これらの期間徒過は、本
条における不作為の違法の重要な要素と解されているものである。こ
のように、条文上、法定された期間徒過が認められなければ、地自法
251 条の７に基づく不作為の違法確認訴訟における「不作為の違法」
は認定しえないのであるから、各大臣が設定した「相当の期間」が経
過すると同時に、不作為は違法となるという、原告の主張は、明確な
誤りといえるのである。
また、原告は、「「相当の期間」の経過を正当とするような特段の事
10
情がある場合には、当該不作為が違法とならない場合もあり得ると解
される。」、「しかしながら、「相当な期間」が経過すると同時に不作為
は違法となると解されるから、上記特段の事情は、
「相当の期間」の経
過前に生じていなければならないというべきである。」とも主張する。
しかしながら、そもそも、地自法 251 条の７に基づく不作為の違法
確認訴訟における「不作為の違法」は、地自法 251 条の７第２項各号
に定める期間徒過を経過しなければ認定されえないものであるから、
国の行政庁が一方的に設定した「相当の期間」の経過前に特段の事情
が生じていなければならない、という原告の主張には、何ら根拠はな
い。
むしろ、不作為の違法確認訴訟の制度趣旨に照らせば、松本英昭著
「新版逐条地方自治法第８次改訂版」1223 頁が説明するように、地自
法 251 条の７第２項各号規定の期間徒過にやむを得ない事情があるか、
地方公共団体の行政庁による一連の対応が故意又は看過し難い瑕疵の
あるものとして不作為の違法があると評価されるか否か、といった観
点から「不作為の違法」の認定がなされるべきである。
以上
11

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